CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
EXPEDIENTE : No. 10.214 - AUTO
FECHA : De 17 de Febrero de 1995
CONSEJERO PONENTE : CARLOS BETANCUR JARAMILLO
DEMANDADA : CORELCA
TEMA : <ACTO DE ADJUDICACION / TIPO DE ACCION
QUE DEBE INTERPONERSE>
<RESUMEN:
Esto es "mutatis mutandis" el acto de adjudicación es este tipo de negociación, el cual en su texto final reza:
"Escuchadas esta palabras que fueros traducidas del inglés por el doctor al Consejo Directivo acogió el siguiente orden de elegibilidad:
"1 ABB 87.00
2.
General Electric 81.02
3.
Siemens 78.42
4. Westinghouse 57.43
"Así mismo se autorizó a iniciar todos los trámites y etapas previstos en los términos de referencia para llegar al acuerdo con el socio seleccionado.
"El Doctor Verano manifestó que el informe final de evaluación deberá ser ajustado con los cálculos realizados y corresponderá estrictamente a los Acetatos proyectados durante las reuniones realizadas con el Consejo durante los tres últimos días.
"El señor Ministro manifestó su complacencia por los resultados de este proceso y por la transparencia que se le dio al mismo.
Indicó que solicitaría al DNP contratar nuevamente la firma Arthur D`Little para que ahora asesore a CORELCA durante la negociación.
"El Consejo Directivo comisionó a los Doctores Jorge Luis Oñate, Raúl Quintero y Sergio Espinosa para asesorar a la administración en las negociaciones.
"Finalmente se autorizó con AENE-LAMEYER su asesoría durante la etapa de negociación de este proceso".
El alcance de la decisión se corrobora con el siguiente aparte que figura en los considerandos del acto impugnado.
"El primer proponente dentro del orden de elegibilidad que esta Junta establezca, será invitado a firmar un memorando de entendimiento con CORELCA para entrar a negociar lo referente al desarrollo total del proyecto, las especificaciones y términos de los distintos acuerdos y/o contratos necesarios para su ejecución, los estatutos de la nueva sociedad y el Acuerdo de compra de energía (P.P.A., Power Purchase Agrement), que regirá las condiciones técnicas operativas y comerciales del suministro de energía y potencia por parte de TEBSA a CORELCA".>
El aparte transcrito coincide con el punto 20 (Sección I Instrucciones a los Proponentes) que a la letra dice:
"20. ACEPTACION DE PROPUESTAS
"CORELCA se reserva el derecho de rechazar cualquiera o todas las Propuestas si las considera inconvenientes a sus intereses.
"Una vez CORELCA haya llegado a una decisión con relación al Orden de Elegibilidad de las Propuestas, ésta le será comunicada por escrito a todos los Proponentes. Se requerirá al Proponente que figure como primero en este Orden que envíe a CORELCA, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a dicho aviso, un representante o representantes con el Poder Legal certificado a fin de suscribir un Memorando de Entendimiento con CORELCA para entrar en negociaciones exclusivas tendientes, entre otras cosas, a la firma de un Contrato de Sociedad y de un Acuerdo de Compra de Energía, en la forma indicada en los Términos de Referencia y usando las Tarifas presentadas por el Proponente Seleccionado".
La índole del acto impugnado aparece así clara. El hecho de que en su texto no se hable de adjudicación no varía su esencia. Basta pensar que todo acto de adjudicación no es más que una decisión que culmina unas etapas de evaluación y calificación de propuestas; y que en el caso subjudice tiene este carácter, porque el orden establecido en el mismo no se señala en los pliegos o términos de referencia como una etapa previa a la adjudicación final de competencia de otro organismo o funcionario.
La impugnación de los actos contractuales en el nuevo estatuto general de contratación estatal (ley 80 de 1993) no tiene la claridad requerida, en especial frente a aquellos actos que en la jurisprudencia y la doctrina anteriores se calificaron como previos al perfeccionamiento del contrato. Y aunque esta sala ya ha venido tomando partido a ese respecto, dando a entender que todos los actos contractuales expedidos con motivo u ocasión de la actividad contractual, en cualesquiera de las etapas de la operación (previa o selectiva, de ejecución o cumplimiento o de liquidación), se deben controvertir por la vía prevista en el artículo 87 del C.C.A., el punto ameritará nueva consideración en el fallo que decide esta controversia.
Aunque, dicho sea de paso, el acto aquí cuestionado configura una de las excepciones que contempla el artículo 77 de la citada ley 80, en su parágrafo 1o. Excepción que es clara al disponer que "el acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo".
La parte actora, como se dijo, acató este mandato y propuso la aludida acción que está regulada en el artículo 85 del Código Administrativo.>
<TEXTO ORIGINAL DE LA SENTENCIA>
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERO PONENTE: CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Santafé de Bogotá, D.C., 17 de febrero de 1995
REF: EXPEDIENTE No. 10.214 - AUTO
ACTOR: CONSORCIO GENERAL ELECTRIC Y OTROS
DEMANDADA: CORELCA
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (General Electric y otros) contra el auto de 31 de agosto de 1994 dictado por el tribunal administrativo del Atlántico, mediante el cual se inadmitió la demanda formulada por dicha parte el 27 de mayo de ese mismo año.
Cumplido el trámite correspondiente, es oportuno decidir. Para ello,
SE CONSIDERA:
El tribunal inadmitió la demanda. Y a guisa de conclusión expuso en su providencia denegatoria:
"En el caso presente se ejercita la Acción de Nulidad y restablecimiento del Derecho contra un acto que no es precisamente el de Adjudicación sino, el de EVALUACION Y CALIFICACION DE LAS PROPUESTAS dentro de un concurso de méritos en cuyos términos de referencia aparece claro, en el punto 12.5 denominado "Proponente Seleccionado" lo siguiente:
""Con la asignación anterior de puntajes se definirá un orden de Elegibilidad de las Propuestas, el cual será informado a todos los proponentes".
""El Primer Proponente dentro del Orden de Elegibilidad, será invitado por CORELCA para iniciar las negociaciones finales que conduzcan a la creación de Termobarranquilla S.A (sic) y la ejecución del Proyecto de repotenciación y/o renovación de Termobarranquilla (sic) S.A y a la ejecución del Proyecto de Repotenciación y/o Renovación de Termobarranquilla (sic)".
"Si dentro de un término de tres meses, contados a partir de la fecha de la iniciación de negociaciones no se ha llegado con el proponente seleccionado a los principales acuerdos sobre los contratos del Paquete Contractual y los Estatutos de Termobarranquilla S.A., CORELCA podrá decidir terminar las negociaciones con dicho proponente e iniciar las conversaciones con el siguiente proponente dentro del Orden de Elegibilidad aprobado y así sucesivamente con cada proponente".
"El precedente "condicionamiento" hace aparecer el acto demandado como de trámite, circunstancia que dificulta su asimilación o equiparamiento con el ACTO DE ADJUDICACION, que junto con el que declara desierta la licitación y el que califica y clasifica en el registro de proponentes son los únicos susceptibles de demandarse a través del ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
"Así pues, como el acto que se demanda no es precisamente el de adjudicación, la parte actora sólo están en la posibilidad de ejercitar, en este caso, en su oportunidad, la Acción Contractual de que trata el artículo 87 del C.C.A.
"Como la acción ejercitada no es la procedente se impone inadmitir la demanda".
Apoyó su decisión el tribunal en auto del 17 de enero de 1994, del cual fue ponente quien redacta esta providencia, ratificado por la sala de decisión el 10 de marzo del mismo año.
En el tribunal de origen presentó voto disidente el señor Magistrado Cerra Jiménez, para quien debió admitirse la demanda.
En su escrito que obra a folios 221 y ss se observa, en lo pertinente:
"En el caso Sub examine, el acto que se demanda es el que evaluó y calificó las propuestas de los oferentes, para la repotenciación y/o renovación de la planta de vapor de Barranquilla, y, aunque en un proceso de selección clásico que terminara con la adjudicación, aquél no pasaría de ser un acto de trámite, en las circunstancias concretas del asunto sub júdice, al no haber acto de adjudicación, pero sí uno similar que seleccionó al socio contratista y puso fin a la actuación administrativa, es procedente que el actor accione por la vía de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
"En efecto, a folio, 151 del cuaderno principal del expediente se observa que en la sesión del 24 de enero de 1994 del Consejo Directivo de Corelca (Acta No. 409), éste "... acogió el siguiente orden de elegibilidad:
"1. ABB 87.00
2. General Electric 81.02
3. Siemens 78.42
4. Westinghouse 57.43
" Así mismo se autorizó a iniciar todos los trámites y etapas previstos en los términos de referencia para llegar al acuerdo con el socio seleccionado".
Lo anterior significa que el "socio", objetivo del proceso adelantado, fue "seleccionado"; luego, la actuación administrativa concluyó con eses acto; de idénticas características que el de adjudicación.
"Ahora, si bien en el ítem 12.5 del Anexo No. 1 "Términos de referencia", se establece lo que la providencia de la cual me aparto llama un "condicionamiento", consiste en que si en un término de tres (3) meses de negociación "...con el proponente seleccionado..." no se llegaba a un acuerdo, se iniciarían conversaciones con el segundo proponente dentro del orden de elegibilidad, tal "condicionamiento", visto por la mayoría de la Sala como un impedimento para que el acto demandado sea definitivo, es una opción que posee la entidad pública, aún en toda adjudicación formalmente culminada. En efecto, tanto en el inciso final del artículo 34 del Decreto 222 de 1983, como en el inciso 2o. del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, se establece similar opción para la entidad contratante, en el caso de la adjudicación, cuando no se logra celebrar el contrato con el primer seleccionado. Por tanto, esa facultad de intentar contratar con los proponentes, siguiendo el orden de elegibilidad, es inherente a la necesidad de atender los fines de la contratación, y no indica que el acto sea de trámite.
"En el caso en estudio el acto demandado sí seleccionó al "socio" o contratista, lo que le da el carácter de definitivo, y, por ende, impugnable a través de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
"Pero, independientemente de la consideraciones precedentes, soy del concepto de que si la demanda reunía los requisitos formales establecidos en los artículos 137 a 142 del C.C.A., suficientes para su admisión, debió admitirse, pues la razón que adujo la mayoría de la Sala, esto es, el ejercicio de una acción inadecuada, no es un requisito de la demanda; más cuando le corresponde al juez -en caso de que la acción no fuera la procedente- interpretar la demanda y adecuarla a la acción correspondiente".
Para la sala el auto cuestionado deberá revocarse, no sólo porque la demanda reúne todas las exigencias de la Ley, sino porque el proveído que le sirvió de apoyo al a quo pese a contener doctrina que no ha sido rectificada por la sala, tiene un alcance diferente, no aplicable, en principio, a actos como el aquí cuestionado, en el cual se establece un orden de elegibilidad y se autoriza a iniciar los trámites y etapas previstos en los términos de referencia para llegar al acuerdo con el socio seleccionado.
Esto es "mutatis mutandis" el acto de adjudicación es este tipo de negociación, el cual en su texto final reza:
"Escuchadas esta palabras que fueros traducidas del inglés por el doctor al Consejo Directivo acogió el siguiente orden de elegibilidad:
"1 ABB 87.00
2. General Electric 81.02
3. Siemens 78.42
4. Westinghouse 57.43
"Así mismo se autorizó a iniciar todos los trámites y etapas previstos en los términos de referencia para llegar al acuerdo con el socio seleccionado.
"El Doctor Verano manifestó que el informe final de evaluación deberá ser ajustado con los cálculos realizados y corresponderá estrictamente a los Acetatos proyectados durante las reuniones realizadas con el Consejo durante los tres últimos días.
"El señor Ministro manifestó su complacencia por los resultados de este proceso y por la transparencia que se le dio al mismo.
Indicó que solicitaría al DNP contratar nuevamente la firma Arthur D`Little para que ahora asesore a CORELCA durante la negociación.
"El Consejo Directivo comisionó a los Doctores Jorge Luis Oñate, Raúl Quintero y Sergio Espinosa para asesorar a la administración en las negociaciones.
"Finalmente se autorizó con AENE-LAMEYER su asesoría durante la etapa de negociación de este proceso".
El alcance de la decisión se corrobora con el siguiente aparte que figura en los considerandos del acto impugnado.
"El primer proponente dentro del orden de elegibilidad que esta Junta establezca, será invitado a firmar un memorando de entendimiento con CORELCA para entrar a negociar lo referente al desarrollo total del proyecto, las especificaciones y términos de los distintos acuerdos y/o contratos necesarios para su ejecución, los estatutos de la nueva sociedad y el Acuerdo de compra de energía (P.P.A., Power Purchase Agrement), que regirá las condiciones técnicas operativas y comerciales del suministro de energía y potencia por parte de TEBSA a CORELCA".
El aparte transcrito coincide con el punto 20 (Sección I Instrucciones a los Proponentes) que a la letra dice:
"20. ACEPTACION DE PROPUESTAS
"CORELCA se reserva el derecho de rechazar cualquiera o todas las Propuestas si las considera inconvenientes a sus intereses.
"Una vez CORELCA haya llegado a una decisión con relación al Orden de Elegibilidad de las Propuestas, ésta le será comunicada por escrito a todos los Proponentes. Se requerirá al Proponente que figure como primero en este Orden que envíe a CORELCA, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a dicho aviso, un representante o representantes con el Poder Legal certificado a fin de suscribir un Memorando de Entendimiento con CORELCA para entrar en negociaciones exclusivas tendientes, entre otras cosas, a la firma de un Contrato de Sociedad y de un Acuerdo de Compra de Energía, en la forma indicada en los Términos de Referencia y usando las Tarifas presentadas por el Proponente Seleccionado".
La índole del acto impugnado aparece así clara. El hecho de que en su texto no se hable de adjudicación no varía su esencia. Basta pensar que todo acto de adjudicación no es más que una decisión que culmina unas etapas de evaluación y calificación de propuestas; y que en el caso subjudice tiene este carácter, porque el orden establecido en el mismo no se señala en los pliegos o términos de referencia como una etapa previa a la adjudicación final de competencia de otro organismo o funcionario.
La impugnación de los actos contractuales en el nuevo estatuto general de contratación estatal (ley 80 de 1993) no tiene la claridad requerida, en especial frente a aquellos actos que en la jurisprudencia y la doctrina anteriores se calificaron como previos al perfeccionamiento del contrato. Y aunque esta sala ya ha venido tomando partido a ese respecto, dando a entender que todos los actos contractuales expedidos con motivo u ocasión de la actividad contractual, en cualesquiera de las etapas de la operación (previa o selectiva, de ejecución o cumplimiento o de liquidación), se deben controvertir por la vía prevista en el artículo 87 del C.C.A., el punto ameritará nueva consideración en el fallo que decide esta controversia.
Aunque, dicho sea de paso, el acto aquí cuestionado configura una de las excepciones que contempla el artículo 77 de la citada ley 80, en su parágrafo 1o. Excepción que es clara al disponer que "el acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo".
La parte actora, como se dijo, acató este mandato y propuso la aludida acción que está regulada en el artículo 85 del Código Administrativo.
Para la sala, entonces, le asiste la razón a la parte recurrente y al magistrado disidente del tribunal.
Y no sólo por razones de ley y por principios constitucionales, se estima que en eventos como el aquí tratado, de gran importancia para el desarrollo del país, se debe brindar acceso amplio a la justicia; acceso que no puede cerrarse por consideraciones de mero sentido formal que podrán ser evaluadas al final y no en un acto de admisión.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
RESUELVE:
"Revócase el auto de 31 de agosto de 1994 dictado por el tribunal administrativo del Atlántico. En consecuencia:
Por reunir las exigencias legales, se admite la demanda presentada conjuntamente por la General Electric Company y por Destec Energy Inc y King Ranch Power Corporation, éstas últimas por conducto de agente oficioso, la Dra. Marcela Monroy Torres, en contra de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica CORELCA.
Notifíquese personalmente esta decisión tanto al señor Gerente de esta última entidad, como al ministerio público. Además, en la misma se le notificó al consorcio ganador ABB - Distrital.
Fíjese en la lista por el término legal.
Acéptese a la Dra. Marcela Monroy Torres, apoderada de la General Electric Company y como agente oficioso de Destec Energy Inc y King Ranch Power Corporation.
La citada gente oficiosa prestará caución por $5.000.000,oo (Bancaria o de Cía de Seguros), dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación que se haga de este auto admisorio para responder que los agenciados ratificarán la demanda dentro de los dos (2) meses siguientes.
La acción se suspenderá una vez practicada la notificación de este proveído a las personas atrás mencionadas.
COPIESE, NOTIFíQUESE Y DEVUELVASE
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la sala en su sesión de fecha 16 de febrero de 1995.
Presidente Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
Secretaria
LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
