CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., marzo seis (6) de mil novecientos noventa y siete (1997)
CONSEJERO PONENTE: Doctor RICARDO HOYOS DUQUE
REF.: Expediente No. 10.038
ACTOR: OSCAR GOMEZ ESPAÑA
DEMANDADO: EMPOPASTO S.A.
Conoce la Sala de recurso de Apelación interpuesto por la parte Actora, contra la sentencia de junio veintitrés (23) de mil novecientos noventa y cuatro (1.994) proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en la cual se dispuso:
"PRIMERO.- DENEGAR LAS SUPLICAS LA DEMANDA PRESENTADA POR EL DOCTOR OSCAR GOMEZ ESPAÑA FRENTE A LA EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO S.A.- EMPOPASTO S.A.
SEGUNDO.- DECLARAR PROBADA LA EXCEPCION PERENTORIA DE MERITO O DE FONDO DE "INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION DE CUBRIR PERJUICIOS".
COSTAS DEL PROCESO A CARGO DEL DEMANDANTE. TÁSENSE."
LA DEMANDA.
A través de apoderado judicial el señor OSCAR GOMEZ ESPAÑA, interpone la acción consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO S.A., EMPOPASTO S.A. a fin de que se realicen las siguientes declaraciones y condenas:
"PRIMERO.- Que se declare la existencia del contrato de Consultoría No. 001 con cláusula de caducidad, suscrito entre el Dr. JOSE FELIX MORENO MESIAS, quien obró en nombre y representación de LA EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO S.A., EMPOPASTO S.A. en su calidad de Gerente, debidamente autorizado por el Consejo Directivo de la Empresa en sesión del 22 de mayo de 1990, acta No. 6 y el Dr. OSCAR GOMEZ ESPAÑA, suscrito el día 18 de marzo de 1.991. Que a la letra dice:
...
"SEGUNDA.- Que se declare que la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO S.A., "EMPOPASTO S.A." incumplió el mencionado contrato de Consultoría No. 001 suscrito el día 18 de marzo de 1.991 con el Dr. OSCAR GOMEZ ESPAÑA.
"TERCERA.- Condenar a la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO S.A., "EMPOPASTO S.A." a pagar al Dr. OSCAR GOMEZ ESPAÑA, el valor de los perjuicios de orden material (daño emergente y lucro cesante) que le fueron ocasionados los cuales se sintetizan en los siguientes conceptos y valores:
PERJUICIOS MATERIALES
Daño emergente (actual)
Impuesto de timbre del contrato $ 0
Valor de publicación en el Diario Oficial $ 17.400.oo
Remuneración u honorarios dejados de
percibir por el contratista $ 4.875.000.oo
Costos de personal y gastos no reembolsados $ 500.000.oo
SUBTOTAL $ 5.430.432.50
Actualización de la suma anterior mediante matemáticas financieras desde la suscripción del contrato hasta la presentación de la demanda $ 1.596.562.50
TOTAL PERJUCIOS DAÑO EMERGENTE $ 7.026.994.50
LUCRO CESANTE
Al no haberse percibido el dinero en la oportunidad contractual establecida se produce un interés comercial que debe resarcirse por la entidad contratante hasta la fecha de la sentencia. Se estima hasta la fecha de la sentencia en
$ 3.401.639.oo
TOTAL DE PERJUICIOS MATERIALES $10.428.583.50
CUARTA.- Condenar a la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO S. A., "EMPOPASTO S.A." a pagar al Dr. OSCAR GOMEZ ESPAÑA, el valor de los perjuicios de orden moral que le fueron ocasionados en el monto o cuantía que determine la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mínimo una suma equivalente a mil (1.000) gramos oro; con base en la certificación del Banco de la República que para tal efecto expida a la fecha de ejecutoria del fallo.
QUINTA.- A la sentencia que le ponga fin al presente proceso se le dará cumplimiento en los términos del artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
SEXTA.- Los perjuicios se reconocerán actualizados a la ejecutoria del fallo de conformidad con la evolución del índice de precios al consumidor o su equivalente.
LOS HECHOS.
Por acta No. 06 de mayo 22 de 1.990 el Consejo Directivo de EMPOPASTO S.A. autorizó al gerente de la entidad para contratar el estudio de impacto ambiental del trasvase del río Bobo para el acueducto de la ciudad de Pasto y para tal efecto se solicitó cotizaciones a las personas inscritas en el registro de consultores de CORPONARIÑO.
El demandante, con base en los términos de referencia suministrados por EMPOPASTO S.A., presentó su propuesta técnica y económica ante la citada entidad y posteriormente, con fecha junio 7 de 1.990 y mediante oficio No. G-212 suscrito por el gerente de EMPOPASTO S.A., se le comunicó al actor que la Empresa había acogido su propuesta y adjudicado el contrato. Dada la brevedad con que la empresa requería el estudio la entidad oficial le entregó los documentos para iniciar su ejecución y el demandante inició las gestiones necesarias para realizarlo.
El 18 de marzo de 1.991, se firmó el contrato de consultoría No. 001 por un valor de $4.875.000.oo, con lo cual se formalizó una situación de hecho, dado que para tal fecha el demandante ya había iniciado el estudio encomendado. El señor GOMEZ ESPAÑA presentó las pólizas respectivas y el recibo de publicación del contrato en el diario oficial, las cuales entregó en la Gerencia de la empresa; así mismo radicó en la Secretaría de esta dependencia una cuenta de cobro para el pago del 50% como anticipo, sin que se le advirtiera que quedaba pendiente para el perfeccionamiento del contrato.
El dieciocho de abril de 1991 a solicitud del gerente de EMPOPASTO S.A. y por su conducto, el actor presentó ante el Consejo Directivo de la entidad contratante el plan de trabajo, mapas del área y un informe sobre el avance del estudio.
El demandante continuó con la ejecución del contrato, vinculando para el efecto a los señores NELSON GERARDO PALACIOS MONCAYO, ELSA SANTACRUZ ROSERO Y MIRIAM JUDITH HERRERA ROMO, a los cuales se les canceló honorarios de acuerdo con los recibos presentados por el actor con la demanda.
Durante el tiempo que el señor JOSE FELIX MORENO MESIAS estuvo en la gerencia de EMPOPASTO S.A. se le informó al demandante que los trámites para el pago del anticipo se realizaban con normalidad. En junio de 1.991 el nuevo Gerente encargado RODRIGO PAREDES, ante la indagación sobre el estado de su cuenta negó tener conocimiento del contrato de autos y días después manifestó al actor que el contrato se suspendía sin dar ninguna explicación.
El señor GOMEZ ESPAÑA solicitó entonces mediante comunicación escrita de fecha 3 de julio de 1.991, una explicación sobre la decisión de suspender el contrato y como respuesta recibió un oficio suscrito por la Jefe del Departamento Jurídico de EMPOPASTO S.A., en la cual remite una copia del acta No. 4 del Consejo Directivo de mayo 14 de 1.991. En el acta aparecen objeciones, infundadas según el demandante, en contra del contratista realizadas por integrantes de ese organismo pero sin que se tomara ninguna decisión de fondo respecto del contrato.
Mediante oficio del veintitrés (23) de agosto de 1.991, en respuesta a una nueva solicitud presentada por el demandante, se le informó que no existía acto mediante el cual se diera por terminado en forma unilateral el contrato debido a que éste no se había perfeccionado.
A través de escrito de fecha 5 de diciembre de 1.991 el demandante se dirigió al Presidente y demás integrantes del Consejo Directivo de EMPOPASTO S. A., para solicitar que se procediera a ordenar "el pago por la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS M.L. ($4.875.000.oo) como consecuencia del incumplimiento del contrato suscrito." y que se haga el "reconocimiento de la respectiva indemnización por perjuicios causados con el incumplimiento de la entidad". A través de oficio G-104 se respondió al peticionario con la transcripción de la decisión del Consejo Directivo incluida en el Acta No. 09 del 28 de diciembre de 1.991 en la cual el Gerente de EMPOPASTO S.A. pide autorización para llegar a un acuerdo con el demandante, ya que el gerente de la Unidad Ejecutora estimaba que el estudio debía efectuarse a la mayor brevedad. Se aprueba esta solicitud por unanimidad con la anotación del señor Alcalde en el sentido de que se realice una nueva invitación para la ejecución de este estudio.
En oficio de fecha marzo 19 de 1.992 el actor solicita una respuesta clara respecto al pago pedido y desecha la invitación de la entidad demandada para participar en una nueva convocatoria.
A esta comunicación y mediante oficio No. G-0142 de abril 7 de 1.992, EMPOPASTO S.A. niega la petición del demandante señalando que en los libros de presupuesto no aparece la reserva respectiva para la celebración del contrato. Se argumenta además que el contrato no se encuentra legalizado porque las pólizas no se han aprobado y no existe acta en que se ordene la iniciación de la obra.
LA ACTUACION PROCESAL.
La demanda fue admitida mediante providencias de fechas catorce de diciembre de 1.992 y veintiuno de enero de 1.993, en las cuales se dispuso notificar el auto admisorio, lo cual se cumplió personalmente con el Gerente de EMPOPASTO S.A. y el Alcalde del Municipio de Pasto, representante legal y presidente del Consejo Directivo de la entidad demandada, respectivamente.
EMPOPASTO S.A. al responder la demanda se opuso a todas y cada una de las peticiones formuladas, argumentando que la entidad nunca perfeccionó el contrato con el demandante por lo cual no se puede predicar responsabilidad alguna de la entidad. Propone las excepciones de "inexistencia de la obligación de cubrir los perjuicios" e "improcedencia de la supuesta pretensión de perjuicios".
El municipio de PASTO contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones de esta, reiterando el argumento de que el contrato es inexistente por no encontrarse perfeccionado. Como excepciones presenta: la ilegitimidad de la causa por pasiva, inexistencia del contrato e inexistencia de la obligación.
El apoderado de EMPOPASTO S.A., llamó en garantía a los doctores JOSE FELIX MORENO MESIAS y RODRIGO PAREDES, quienes ejercieron la representación legal de la demandada durante la época de los hechos, por su eventual responsabilidad en caso de una condena indemnizatoria a cargo de la entidad, el cual fue admitido mediante auto del cuatro de marzo de 1.993.
El señor RODRIGO PAREDES a través de apoderado judicial también se opone a cada una de las pretensiones de la demanda y propone la excepción de inexistencia de fundamento sustantivo de las pretensiones y solicita que al ser absuelto se le reconozcan las costas causadas. Argumenta que el contrato no es eficaz dado que no cumplió con algunas exigencias administrativas, siendo el Consejo Directivo y la Oficina Jurídica de EMPOPASTO S.A las que señalaron la ineficacia del supuesto contrato y que "en ningún momento asumió conducta autónoma e independiente que comprometiera los intereses de EMPOPASTO frente al demandante".
El señor FELIX MORENO, actuando a través de apoderada y en la contestación al llamamiento en garantía señala que adelantó los trámites correspondientes al proceso de contratación faltando únicamente, al momento de su retiro, la resolución que ratifica la suscripción de pólizas, acto unilateral que depende únicamente de la Empresa. Afirma que no debe responder en caso de que se reconozcan perjuicios al demandante debido a que durante el término que permaneció en la gerencia el contrato fue tramitado sin dilaciones o entorpecimientos de su parte.
En la oportunidad procesal correspondiente las partes presentaron alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda o del llamamiento en garantía.
El Ministerio Público, en el concepto ante la primera instancia, solicita negar las súplicas de la demanda con base en las pruebas que reposan en el expediente y porque "admitiendo que el gerente de EMPOPASTO S.A. hubiera tenido competencia o mejor dicho capacidad para celebrar el contrato que nos ocupa, por mediar autorización clara y precisa por el Consejo Directivo de la entidad, la sola suscripción del contrato no lo hace nacer a la vida jurídica, sino que debía perfeccionarse y como ello no se hizo la Procuraduría sin temor a equivocarse, conceptúa que ese contrato no ha existido nunca y por tanto la acción impetrada no puede prosperar con fundamento legal alguno".
LA SENTENCIA APELADA.
El Tribunal a quo considera para resolver, que el contrato de autos quedaba debidamente perfeccionado de conformidad con el artículo 51 del Decreto 222 de 1.983, con la aprobación de fianzas, o en defecto de éstas, con el correspondiente registro presupuestal, momento a partir del cual en los términos del artículo 299 del referido decreto, podría darse lugar a su ejecución, pero que ".la Entidad demandada no contaba con la asignación presupuestal disponible en razón de las restricciones a la gestión de la gerencia y la empresa no hizo nada para que las pólizas fueran aprobadas, atendiendo la restricción acordada por el Consejo Directivo de EMPOPASTO S.A. y por ende desaparecía la competencia del Gerente para concluir el diligenciamiento adelantado hasta su culminación contractual, es decir, al perfeccionamiento de la estipulación a grado tal que posibilite su ejecución...". Y concluye el Tribunal: "El Gerente de Empopasto S.A., al adelantar el diligenciamiento administrativo, tendiente a ejecutar por parte del Consultor los estudios de impacto ambiental del proyecto utilización de agua del embalse del río Bobo para el acueducto de la ciudad de Pasto, en 18 de marzo de 1.991, no tenía autorización para contratar y dar por tanto a la vida jurídica a una fuente de obligaciones que comprometiera a la Empresa." El Tribunal acepta que la entidad haya podido causar ciertos daños al contratista "pero tal reclamación es de naturaleza diferente a la de la acción que se ha instaurado, como lo es también el planteamiento de la litis".
Termina diciendo que no hay lugar a la responsabilidad contractual porque la ausencia de contrato comporta la inexistencia de la obligación de cubrir perjuicios y que la prueba plena de ésta excepción perentoria de mérito, conduce a rechazar todas las pretensiones de la demanda y hace improcedente examinar las restantes.
En relación con los llamados en garantía señala el Tribunal que éstos no pueden responder en manera alguna por culpa o dolo en un contrato inexistente, en el que sólo fueron ejecutores de las decisiones del Consejo Directivo, que dispuso que el contrato de consultoría no podía ser perfeccionado.
RAZONES DE LA APELACION.
El apoderado de la parte demandante apela la anterior providencia por encontrarse en desacuerdo con la decisión del Tribunal, en razón de que aparece probado en el proceso que el demandante cumplió con todas las exigencias establecidas en la ley y que es ajeno a las circunstancias o controversias de carácter administrativo que se suscitaron en esa época en EMPOPASTO S.A.; por ello el contratista no puede ni debe ser víctima de la inobservancia de los trámites por parte de la administración de EMPOPASTO S.A.
Surtido el correspondiente traslado, el apoderado de EMPOPASTO S.A. solicita la confirmación de la providencia apelada y reitera los argumentos según los cuales no existe contrato en razón de que no ha sido perfeccionado y por tanto, no se puede afirmar que exista responsabilidad contractual.
El Ministerio Público y los llamados en garantía no presentaron alegatos en la presente instancia.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA.
I- LA EXISTENCIA Y PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA No. 001 DE 1991.
La acción contractual para demandar la declaración de la existencia del contrato de consultoría No. 001 de 1991 celebrado entre la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO S.A. "EMPOPASTO" y el ingeniero OSCAR GÓMEZ ESPAÑA, su incumplimiento por parte de la demandada y la correspondiente indemnización de perjuicios, se interpuso en término, toda vez que según el demandante los hechos -negación de la existencia del contrato por el no perfeccionamiento del mismo y como consecuencia de esto, su inejecución- ocurrieron a partir de marzo de 1991 y la demanda se interpuso el 27 de noviembre de 1992, es decir, dentro del término de dos años establecido por el artículo 136 del C.C.A. Lo anterior porque en este evento, en el que se solicita la declaratoria de existencia del contrato, el plazo de caducidad de dos años de la acción contractual no debe contarse a partir del vencimiento del contrato como es la regla general, sino del hecho constitutivo de la negación de su existencia. 1
Las conductas realizadas se cumplieron bajo el marco legal del decreto-ley 222 de 1983 y por tanto, estas normas servirán a la Sala para enjuiciar los hechos materia de la controversia planteada. Lo anterior es válido aún tratándose de los denominados según el decreto-ley 222 de 1983, contratos de derecho privado de la administración regulados básicamente por el derecho privado, porque tanto en éstos como en los contratos administrativos regulados básicamente por el derecho público, el proceso de formación de la voluntad contractual, capacidad, competencia, formalidades y requisitos, está sujeta al régimen de derecho público
La jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer de la presente acción porque no obstante que la demandada es una sociedad entre entidades públicas asimilada a una empresa industrial y comercial del estado del orden municipal, según el artículo 4o. del Decreto-Ley 130 de 1976, (folios 103 a 122 del cuaderno No. 1) y los contratos celebrados por este tipo de entidades según los artículos 1o. y 254 del decreto-ley 222 de 1983 son de derecho privado de la administración, salvo los de Empréstito y Obras Públicas, en el caso de autos se incluyó la cláusula de caducidad (cláusula decimasegunda, folio 18, cuaderno No. 2 del expediente) y como consecuencia de ello se radica en la jurisdicción administrativa la competencia para conocer los conflictos que sobre el mismo surjan, de acuerdo con el parágrafo del artículo 17 ibídem.
En el caso subjúdice se encuentra demostrado que el demandante, OSCAR GÓMEZ ESPAÑA, en su calidad de contratista de EMPOPASTO S. A., dio cumplimiento a todas los requisitos de ley tendientes al perfeccionamiento del contrato de consultoría No. 001 de 1991 (folios 12 del cuaderno No. 4 y 16 a 19, 41 a 48 del cuaderno No. 2).
El hecho de que la administración suscriba un contrato respecto del cual el contratista ha satisfecho todas las exigencias legales para su perfeccionamiento implica la obligación para la entidad contratante de darle cabal cumplimiento y desarrollo, obligaciones que se derivan del artículo 35 del decreto-ley 222 de 1983 y de los principios generales de buena fe y lealtad contractual, circunstancia que a su vez puede originar responsabilidad patrimonial precontractual a cargo del ente estatal, no obstante la inexistencia del contrato.
El principio de la buena fe en el derecho administrativo, según expresa el tratadista español Jesús González Pérez, juega en el ámbito del ejercicio de derechos y potestades, en la constitución de las relaciones y en el cumplimiento de los deberes. Este, no hace referencia al comportamiento general de la persona, sino a su posición en una relación jurídica concreta, la cual tiene una mayor trascendencia cuando la persona con quien se traba la relación es la titular de un órgano de la administración pública.2
Contraría el principio de la buena fe, la conducta asumida por la administración de EMPOPASTO S.A. en relación con el perfeccionamiento del contrato 001 de 1991 celebrado con el demandante, pero lo es más aún que sea precisamente la vulneración de este principio, tutelar de toda actuación administrativa, el soporte básico de la defensa de la entidad demandada.
El incumplimiento de los deberes que tiene la administración para la culminación de todos los tramites tendientes al perfeccionamiento de un contrato ya celebrado, frente a la diligencia del particular co-contratante en cumplirlos, da lugar a que la entidad pública negligente responda patrimonialmente por los daños y perjuicios irrogados teniendo como título jurídico de imputación lo que se conoce en la doctrina como responsabilidad precontractual de la administración pública.
En relación con la vía procesal para hacer efectivos los derechos del particular, la Sala no comparte con el Tribunal y el Ministerio Público en la primera instancia, la afirmación de que la acción contractual para declarar la existencia de un contrato no es la adecuada para determinar responsabilidad precontractual de la administración por el no perfeccionamiento del mismo y por tanto debería demandarse por la vía de la acción de reparación directa. Sobre este punto, en sentencia del 4 de marzo de 1991, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo, dijo esta Sala: "Si se acepta la posición ortodoxa, habría que concluir que como el contrato no se perfeccionó la acción no podría ser sino de reparación directa. Pero interpretando la voluntad de las partes, lo que querían y buscaban con la celebración del contrato, puede sostenerse válidamente que el litigio encaja en las propiamente contractuales y no en las acciones de responsabilidad por hechos y omisiones de la administración"
Empero, en el caso subjúdice y en contra de las apreciaciones del juez a quo, considera la Sala que el contrato de consultoría No. 001 de 1993 sí se perfeccionó debidamente y por tal razón declarará la existencia del mismo.
El contrato se adjudicó por el órgano administrativo competente, previa la autorización de la Junta o Consejo Directivo de la entidad contratante y se celebró y perfeccionó con el cumplimiento formal de los requisitos legales, como se demostrará a continuación.
1. La adjudicación y posterior celebración del contrato se efectuó por el gerente de EMPOPASTO S. A. tal como se aprecia a folios 16 del cuaderno de pruebas No. 2 del expediente. El gerente es el funcionario administrativo facultado para suscribir estos actos en virtud de lo establecido en los artículos 10, 24 y 28 del acuerdo 10 de 1989 o estatutos de la entidad contratante.
2. La autorización para celebrar el contrato proferida por el máximo órgano directivo de la entidad contratante se encuentra en el acta No. 6 del 22 de mayo de 1990, visible a folios 58 y 59 del cuaderno No. 2 del expediente. No comparte la Sala las apreciaciones de la demandada y del a-quo en el sentido de que esa atribución se derogó como consecuencia de lo manifestado por el mismo órgano de dirección en el acta No. 09 de 1991 posterior, porque la prohibición del órgano administrativo hace relación, de manera general, a los contratos de prestación de servicios y de obra sin discriminación alguna, los cuales, según las mismas disposiciones del acta, para ser autorizados deben estarlo expresamente. En el caso subexámine, a más de que consta la autorización expresa para la celebración de este contrato, tenemos que la naturaleza jurídica del mismo es de consultoría, no obstante que en el texto del mismo se le denomine indistintamente como de consultoría (encabezado de la primera página del contrato); de obra (encabezado de las páginas subsiguientes) o como de prestación de servicios (parte inicial del contrato).
Adicionalmente, del contenido del acta No. 6 mencionada y de las posteriores, la Nos. 09 y 10 (folios 227 a 236 y 237 a 252 del cuaderno No. 1 del expediente) se observa que el Consejo Directivo de EMPOPASTO S. A. estaba preocupado por la proliferación de los contratos de prestación de servicios personales del personal temporal, los cuales excedían en un 40% la nómina oficial de los empleados de esa entidad, y esa fue precisamente la razón para determinar en términos generales, la congelación de la nómina de la empresa y prohibir la contratación de personal ocasional, pero en modo alguno se refería a la consultoría para la realización del estudio de impacto ambiental del río Bobo; no sólo porque en esa misma acta se dio por unanimidad una autorización especial tendiente a cubrir los fondos necesarios para el estudio de impacto ambiental (folio 233 del cuaderno No. 1), sino porque en varias de las sesiones (actas Nos. 05-90, 06-90, 07-90 perceptibles a folios 92 y 97 del cuaderno No. 5 y Nos. 03, 04 y 09 de 1991 visibles a folios 87 del cuaderno No. 5, 257 del cuaderno No. 1 y 39 del cuaderno No. 5) se determinó la importancia y necesidad que este estudio tenía para el desarrollo de los proyectos de la entidad. Además, se solicitó el informe del avance de los trabajos y en la sesión del 18 de abril de 1991, se le presentó el mismo al Consejo Directivo a través de la exposición del gerente de EMPOPASTO S.A.
3. En cuanto al requisito del registro presupuestal estima la sala que éste se efectuó con cargo al artículo 7.3.5, que correspondía a la partida "Preinversiones- Estudios" del presupuesto de rentas y gastos de la entidad demandada, expedido mediante resolución de gerencia No. 047 de 1991. De este acto se dejó constancia en el mismo texto del contrato celebrado entre las partes el 18 de marzo de 1991, tal como se observa en el documento visible a folios 19 del cuaderno No. 2 (en fotocopia) y en la hoja correspondiente del libro de presupuesto (visible en fotocopia a folios 40 del cuaderno No. 2), pero cuyos originales fueron apreciados por el juez a-quo y aportados en la diligencia de inspección judicial.
La circunstancia de que esta partida fuese revocada días después por el Consejo Directivo de EMPOPASTO S.A. mediante el Acuerdo No. 001 del 21 de marzo de 1991, en el cual se eliminó del presupuesto la partida 7.3.5. afectada ya por un compromiso de la entidad (folio 20 del cuaderno No. 2), no incide en nada en los actos administrativos expedidos al amparo de la vigencia de la resolución de presupuesto 047 de 1991, por cuanto los efectos del Acuerdo 001 del 21 de marzo de 1991 por ser hacía el futuro no podían afectar la validez de los actos jurídicos consolidados a su fecha de entrada en vigencia.
4. La aprobación de las pólizas también se efectuó mediante la rúbrica y visto bueno del representante legal de la entidad en el texto de las mismas, según se aprecia en las fotocopias de los originales que pudo observar el magistrado ponente de primera instancia en la diligencia de inspección judicial y visibles a folios 41 a 45 del cuaderno No. 2.
El inciso primero del artículo 18 del decreto-ley 222 de 1983, en relación con el requisito de la aprobación de las garantías en el contrato, exige solamente "aprobación del Jefe de la entidad contratante o del funcionario delegado", sin determinar formalidad alguna para la aprobación de las garantías tales como la expedición de un acto administrativo denominado "resolución aprobatoria". El acto administrativo es válido siempre que el mismo refleje la voluntad unilateral de la administración en la producción de un efecto jurídico y si bien la forma es un elemento del acto administrativo, ella de ordinario no tiene fórmulas sacramentales que inexorablemente deban acogerse por parte de la administración e inclusive, el medio de instrumentación de la voluntad unilateral de la entidad pública no necesariamente debe ser la forma escrita, porque existen actos administrativos orales, fictos, sin firma autógrafa, como los emitidos por computador y los que consisten en simples señales, entre otros.3
II- LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO.
Establecida la existencia del contrato de consultoría 001 de 1991 y su incumplimiento por parte de la entidad estatal, debe determinarse el daño indemnizable.
1- El daño material.
La renuencia a ejecutar un contrato válidamente celebrado y perfeccionado sólo genera por parte de la administración, la obligación de pagar al contratista una suma de dinero por concepto del daño antijurídico causado (artículo 90 de la Constitución Política), pero esto no incluye el reconocimiento de los gastos realizados por el contratista tendientes a lograr el perfeccionamiento y ejecución del contrato, pues éstos se excluyen de la utilidad que el contratista espera recibir del mismo, toda vez que para que pueda recibirla debe efectuar previamente esta clase de gastos. Dicho de otra forma, constituye una inversión que debe realizar para obtener la utilidad esperada. Por esta razón la Sala no reconocerá los gastos realizados para la legalización del contrato, tales como pólizas, timbre, publicación, etc., ni los honorarios pagados a los auxiliares del consultor.
Así mismo, en la suma total a pagar por concepto del estudio realizado (cuatro millones ochocientos setenta y cinco mil pesos, $4.875.000.oo, según expresa la cláusula quinta del contrato 001 de 1991, folios 17 y 18 del cuaderno No. 2), se encuentran incluidos algunos gastos que en estricto sentido no constituyen remuneración del consultor sino que corresponden a expensas necesarias para cumplir con la logística del estudio, tales como viajes al sitio, fotocopias, servicios de mensajería y fax, servicios públicos, etc., que no deben imputarse a los perjuicios sufridos porque el demandante no ha incurrido en estos gastos. Por esta razón y en atención a las características propias del contrato de consultoría celebrado con persona natural, en donde el conocimiento y la experiencia del consultor son la base fundamental del estudio a realizar y de acuerdo con el arbitrio judicis, la Sala tasará estos gastos en un 15% del valor total de los honorarios pactados en el contrato.
En consecuencia se reconocerá por este concepto la suma de cuatro millones ciento cuarenta y tres mil setecientos cincuenta pesos m/l. ($4.143.750), de acuerdo con la siguiente operación:
$4.875.000 - 15% = X o valor histórico
Donde Valor histórico o X = $4.875.000 - $731.350 = $4.143.750
Este valor deberá actualizarse a la fecha de esta sentencia con base en el índice de precios al consumidor, teniendo en cuenta las fechas en las cuales el demandante hubiese recibido los dineros según el contrato de Consultoría No. 001 de 1991(anticipo y saldo) y según la siguiente fórmula:
Vp = (Valor histórico) índice final
índice inicial
Donde el índice final será siempre el vigente a la fecha de esta sentencia y el inicial el correspondiente a marzo de 1991, fecha contractual de pago del anticipo (equivalente al 50% de la suma total pactada) y agosto de 1991, fecha contractual de pago del saldo restante (equivalente al otro 50%).
Efectuadas las operaciones tenemos:
Para el pago del anticipo:
*50% del valor histórico (anticipo) =2.071.875
*Indice final: 606.66 (Febrero de 1997)
*Indice inicial: 181.85 (Marzo de 1991)
Vp = 2.071.875 índice final
índice inicial
Vp: $2.071.875 x 3.336046191916
Vp: $6.911.871
Para el pago del saldo:
*50% del valor histórico (saldo) =2.071.875
*Indice final: 606.66 (Febrero de 1997)
*Indice inicial: 199.98 (Agosto de 1991)
Vp = 2.071.875 índice final
índice inicial
Vp: $2.071.875 x 3.033603360336
Vp: $6.285.247
Hechos los cálculos respectivos tenemos como resultado seis millones novecientos once mil ochocientos setenta y un pesos ($6.911.871.oo) y seis millones doscientos ochenta y cinco mil doscientos cuarenta y siete pesos ($6.285.247.oo), valores de la indemnización a reconocerse.
En cuanto a los intereses, la suma a reconocer se liquidará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4o., numeral 8o. de la ley 80 de 1993 y en el artículo 1o. del decreto 679 de 1994, dado que en el contrato no se pactaron intereses y esa norma es aplicable al contrato en este aspecto, por cuanto se trata de una situación aún no definida. Tales intereses se liquidarán desde la fecha en que la obligación se hizo exigible, esto es desde marzo de 1991 para el 50% inicial que corresponde a la fecha contractual de pago del anticipo (equivalente al 50%de la suma total pactada) y desde agosto de 1991 para el otro 50% que corresponde a la fecha contractual de pago del saldo restante, en ambos casos hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia (marzo de 1997).
Efectuadas las operaciones tenemos:
INTERESES SOBRE LA SUMA A PAGAR POR CONCEPTO DE ANTICIPO
Valor histórico a marzo de 1991 = $2.071.875
FECHA VALOR INTERESES
A diciembre de 1991 $2.412.193 $217.097
A diciembre de 1992 $3.018.545 $362.225
A diciembre de 1993 $3.701.005 $444.120
A diciembre de 1994 $4.537.274 $544.473
A diciembre de 1995 $5.420.484 $650.458
A diciembre de 1996 $6.593.540 $791.225
A marzo de 1997 $6.911.869 $207.356
Valor total a reconocer por concepto de intereses del anticipo: $3.216.954
INTERESES SOBRE LA SUMA A PAGAR POR CONCEPTO DEL SALDO
Valor histórico a agosto de 1991 = $2.071.875
FECHA VALOR INTERESES
A diciembre de 1991 $2.193.506 $87.740
A diciembre de 1992 $2.744.887 $329.386
A diciembre de 1993 $3.365.475 $403.857
A diciembre de 1994 $4.125.929 $495.111
A diciembre de 1995 $4.929.068 $591.488
A diciembre de 1996 $5.995.776 $719.493
A marzo de 1997 $6.285.246 $188.557
Valor total a reconocer por concepto de intereses del saldo: $2.815.632
2- El daño moral.
En general, la doctrina del Consejo de Estado4 ha sido reacia a reconocer el perjuicio moral tratándose de responsabilidad patrimonial contractual o precontractual, aunque no niega su procedencia en el evento de que se presentare lesión a alguno de los bienes extrapatrimoniales (honor, reputación, etc.) y estuviese demostrada en el expediente. En el subjúdice no procede la condena por daño moral solicitada por el actor por cuanto no hay una sola prueba que así lo indique y los perjuicios no pueden presumirse del sólo incumplimiento obligacional.
III- SOBRE LOS LLAMADOS EN GARANTÍA.
No habrá lugar a deducir responsabilidad a los llamados en garantía porque no se aprecia conducta dolosa o gravemente culposa en los exfuncionarios FELIX MORENO MESIAS y RODRIGO PAREDES MONTOYA. El primero porque se limitó a dar cumplimiento al trámite de legalización del contrato y el segundo porque no aparece demostrado en el expediente que asumiera conducta autónoma que comprometiera la responsabilidad patrimonial de EMPOPASTO S.A., por cuanto se limitó a cumplir con las orientaciones impartidas para el efecto por la Junta Directiva de la entidad, siguiendo a su vez las instrucciones suministradas por la Jefe de la Oficina Jurídica del ente público.
<FALLO>.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
Primero: REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Nariño el veintitrés de junio de mil novecientos noventa y cuatro, dentro del proceso promovido por el señor OSCAR GÓMEZ ESPAÑA y en contra de la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO "EMPOPASTO" y en su lugar dispone.
1o. DECLARAR la existencia del contrato de Consultoría No. 001 de 1991 suscrito el 18 de marzo de 1991 entre la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO "EMPOPASTO S.A." y el ingeniero OSCAR GÓMEZ ESPAÑA, que tiene por objeto ejecutar los estudios de impacto ambiental del proyecto "Utilización del agua del embalse del río Bobo para el acueducto de la ciudad de Pasto".
2o. DECLARAR el incumplimiento del contrato descrito en el ordinal anterior por parte de la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO "EMPOPASTO S.A.".
3o. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO "EMPOPASTO S.A." a pagar al señor OSCAR GÓMEZ ESPAÑA, a título de indemnización por los perjuicios materiales ocasionados la suma de DICECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS CUATRO PESOS ($19.229.704).
4o. Niéganse las demás súplicas de la demanda.
5o. A esta sentencia se le dará cumplimiento dentro del término señalado en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.
Segundo: Expídanse copias a las partes por intermedio de sus apoderados para su cumplimiento, según lo previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A., 115 del C. de P. C. y 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995.
Tercero: En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE
CARLOS BETANCUR JARAMILLO JESÚS MARÍA CARRILLO B.
Presidente de Sala
RICARDO HOYOS DUQUE
JUAN DE DIOS MONTES H.
DANIEL SUÁREZ HERNANDEZ
LOLA ELISA BENAVIDES LÓPEZ
Secretario Sección
<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.
1 El plazo de caducidad de dos años en acciones contractuales no se cuenta de manera uniforme en todos los eventos. La Sala ha aceptado que en determinadas hipótesis el plazo de caducidad debe contarse a partir de distintos momentos, así, en la acción de nulidad absoluta se cuenta desde la celebración del contrato, la de nulidad relativa desde la ocurrencia del hecho generador del vicio, la de cumplimiento desde la ocurrencia del hecho que ponga de presente el incumplimiento, la que gire en torno a un acto contractual desde la ejecutoria de éste. (Sección Tercera. Auto de mayo 26 de 1995, Exp. 9360 y Sentencia de mayo 30 de 1996. Exp. 11759, ambos con ponencia del Magistrado Carlos Betancur Jaramillo).
2 González Pérez Jesús. El principio general de la buena fe en el derecho administrativo. Civitas. Madrid. 1983 pp.44 - 48.
3 En el mismo sentido se pronuncia el maestro Mario Rodríguez M. La siguiente frase resume lo aquí expuesto: "La administración pública es siempre formalista, pero no formulista, vale decir, no está ceñida a fórmulas sacramentales propias sólo del derecho antiguo". Mario Rodríguez M. Notas para un curso de derecho administrativo general. Colección Universidad de Medellín. 1989. P. 28
4 Ver: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de julio 25 de 1985. Expediente 2963 Magistrado Ponente Julio Cesar Uribe Acosta; Sentencia del 24 de septiembre de 1987. Expediente 4039. Magistrado Ponente Jorge Valencia Arango y Sentencia del 24 de agosto de 1990. Expediente 5712. Consejo Ponente Gustavo De Greiff Restrepo.
