CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CONSEJERA PONENTE: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
FECHA: Santa Fe de Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil (2000).
REF: Radicación número: S-248
ACTOR: BLANCA CECILIA AVENDAÑO MURILLO
TEMA: Recurso extraordinario de súplica (ley 446 de 1998)
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto, el día 6 de octubre de 1999, por Blanca Cecilia Avendaño Murillo, por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 1999 por la Sección Quinta esta Corporación.
La mencionada providencia declaró la nulidad de los siguientes actos administrativos: del decreto 903 y de la resolución 4.084 de 1999, emanados de la Procuraduría General de la Nación y dictados por el Procurador.
Por medio de esos actos se nombró y confirmó a Blanca Cecilia Avendaño Murillo, en el cargo de Asesor Grado 24, Código 1As, adscrito al Despacho del Procurador General de la Nación.
a. Pretensión. Alude a la nulidad de los actos administrativos contenidos, de una parte, en el decreto 903 de 18 de septiembre de 1998 y, de otra, en la resolución 4.084 de 13 de 1998, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales el Procurador nombró, a Blanca Cecilia Avendaño Murillo, en el cargo de Asesor Grado 24, Código 1As24 27, y confirmó este nombramiento (fol. 7).
b. Hechos. El Presidente de la República, con fundamento en el artículo 177 de la ley 201 de 1995, expidió los decretos 341 y 1.234 de 1998, por medio de los cuales modificó la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación; por el primero de ellos suprimió cuatrocientos sesenta y seis cargos y creó cuatrocientos dos de la planta global y, dentro de estos últimos, adscribió setenta y nueve cargos de Asesor Grado 24 Código 1As.
El Procurador General de la Nación, para proveer los cargos de Asesor grado 24 "se ingenió un procedimiento no previsto en la ley e hizo una convocatoria pública para esos efectos".
El Sindicato Nacional de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación "SINTRAPROAN", mediante comunicación JDN. No. 062 de 1o. de junio de 1998, le hizo saber al señor Procurador General de la Nación que dichos cargos eran de Carrera y no de libre nombramiento y remoción y que para proveerlos debía observar lo establecido en la ley 201 de 1995 y el decreto 1.732 de 1997.
El Presidente de la República después de enterarse de la anterior comunicación del Sindicato al Procurador, expidió el decreto 1.234 de 1998, mediante el cual suprimió setenta y un empleos de Asesor Grado 24 Código 1As, de la Planta Globalizada de Personal de la Procuraduría General de la Nación, y los adscribió al Despacho del Procurador, con la posibilidad de variar su sede, de acuerdo con las necesidades del servicio (fols. 7 y 8).
Admitida la demanda (f. 13 a 15), se notificó al Procurador General de la Nación (f. 18) y a la señora Blanca Cecilia Avendaño Murillo (f.54), quienes se opusieron a lo pretendido.
La señora Avendaño propuso las excepciones de "ineptitud de la demanda" y "constitucionalidad y legalidad del decreto demandado".
La primera de aquellas excepciones se fundamentó, de un lado, en la falta de invocación de las causales de nulidad de los actos administrativos tanto por vía de la acción general de nulidad (art. 84 C.C.A.) como de la acción especial de nulidad electoral (arts. 223 y 228 ibídem) y, de otro lado, en la falta de armonía y relación entre los hechos de la demanda y las pretensiones, que conducen a proferir fallo inhibitorio.
La segunda de las excepciones refiere al ajuste a la normatividad por parte de los actos acusados, para cuando estos se dictaron (f. 27 y 28).
Tramitado el juicio electoral, la Sección Quinta de esta Corporación, profirió sentencia, el día 5 de agosto de 1999, mediante la cual declaró las nulidades de los actos acusados (fols. 199 a 220).
El 6 de octubre de 1999, en vigencia de la ley 446 de 1998, se interpuso contra el mencionado fallo recurso extraordinario de súplica (art. 194 C.C.A) (fols. 2 a 13).
En primer lugar, estudió la excepción de inepta demanda. Encontró excesivos el rigor y formalismo expuestos por la excepcionante; señaló al respecto que el demandante si dio cumplimiento a los requisitos establecidos en la ley (art. 137-4 C.C.A.), pues informó las disposiciones violadas y el concepto de la violación; relacionó este con aquellas.
En segundo lugar refirió a que el juez analizará en forma subsidiaria si el acto de nombramiento recayó en persona idónea después de analizar si fue legal el acto de nombramiento.
En lo que atañe con el fondo del asunto el fallo inició con el estudio de procedibilidad de la excepción de inconstitucionalidad sobre la norma que es base legal de los actos enjuiciados.
Partió de sus orígenes hasta llegar al artículo 4o de la Constitución de 1991; señaló que en la actualidad el estudio de esa excepción no es mera facultad del juzgador sino que es un deber de éste; que para la prosperidad de esta excepción no se requiere de contradicción palmaria entre la base legal del acto demandado y el ordenamiento jurídico superior, pues basta que el funcionario detecte su ocurrencia (en función de su conocimiento de los textos y de la axiología política y los objetivos del ordenamiento superior).
Analizó la constitucionalidad del artículo 177 de la ley 201 de 1995, por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación y se dictan otras disposiciones.
Comparó ese artículo con otro, el 189 - numeral 14 - de la Constitución Política con base en el cual se expidió el decreto demandado y cuyo texto es el siguiente:
"Corresponde al Presidente de la República, como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa:
( )
14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la Ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijas sus dotaciones y emolumentos".
Concluyó que es inconstitucional el artículo 177 de la ley 201 de 1995, porque la Procuraduría General de la Nación no hace parte de la Administración Central; que por el contrario al ser un órgano de control, goza de autonomía funcional e independencia y está protegido de toda intervención del ejecutivo (arts. 113, 117, 118, 275 y 279 C.N.).
Agregó que
"mal podía el Congreso sin renunciar al ejercicio de sus facultades en asuntos que son de reserva legal, investir al Presidente de la República de facultades para cumplir en esa entidad, con la 'creación de empleos, señalamiento de funciones y fijación de emolumentos', máxime si esas facultades se otorgaron sin precisar su alcance material, ni su límite temporal", motivo por el cual la Corte Constitucional la declaró inexequible.
"nada impide al juez la aplicación directa y preferente de la Constitución a situaciones que tuvieron ocurrencia con anterioridad al fallo definitivo de inexequibilidad ( ). Por el contrario y como lo dijo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en auto de 21 de enero de 1997, ( ) 'La norma declarada inexequible, mientras estuvo vigente, estuvo afectada de inconstitucionalidad, y cualquier juez podía inaplicarla dándole preferencia a la Carta Constitucional (art. 4)".
Dijo, de acuerdo con lo anterior, que el criterio según el cual la declaratoria de inexequibilidad sólo tiene efectos hacia el futuro no puede ser aplicado mecánicamente; que no sería lícito aplicar, en rebeldía del ordenamiento jurídico, una disposición legal que la Corte Constitucional ha sustraído del mismo; que en situaciones anteriores a tal pronunciamiento, bien puede el juez de la causa anticiparse e inaplicar, a un caso concreto, la disposición que considere inconstitucional.
Encontró, para solucionar el caso concreto, sobre la impugnación de validez de los actos demandados, que:
- El cargo fue creado por el artículo 2o del decreto 1.234 de 1998; que esta disposición es inconstitucional y por tanto se genera la inconstitucionalidad de los actos que se dictaron con base en ella, como son los demandados.
- Las normas que integran el ordenamiento jurídico no pueden ser aplicadas ni interpretadas aisladamente sino de acuerdo con la estructura jerárquica del ordenamiento, pues cada norma es ejecución y desarrollo de otra superior;
Es nulo, según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, "el acto administrativo concreto o individual que se deriva o es ejecución de otro objetivo general o abstracto nulo y en tal evento, frente a la imposibilidad de impugnar simultáneamente uno y otro, porque , como en este caso, habría acumulación indebida de pretensiones, es lo conducente impugnar el acto subjetivo en ejercicio de la acción de nulidad electoral, alegando la inconstitucionalidad del acto general que le sirve de sustento y reclamando sea inaplicado al caso, como excepción" (fols. 199 a 220).
III CENSURAS CONTRA EL FALLO RECURRIDO:
Se formularon cuatro cargos. Así:
Por violación del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo (decreto ley 01 de 1984).
Se sustentó en que:
- Es improcedente la declaratoria de nulidad de un decreto de nombramiento y la confirmación por la vía de la acción electoral sin invocar ni probar ninguna de las causales específicas de nulidad, contenidas en aquella norma.
- Si bien el actor cumplió con las exigencias generales de la demanda (art. 137, 4 C.C.A.), el juzgador no analizó que aquella debía cumplir, además, los requisitos del proceso electoral, esto es, invocar o tipificar alguna de las causales que dan origen a la nulidad de los nombramientos (art. 223 C.C.A.).
- Las causales de nulidad de los actos administrativos son taxativas y restrictivas y no pueden aplicarse ni por analogía, ni extensión u otra metodología que pretenda utilizar el fallador; el citado artículo (223) no consagra como causal de nulidad de los actos administrativos de nombramiento y confirmación "declaratoria de inexequibilidad de un artículo que no es el fundamento de dicho acto, como es la referido artículo 177 de la ley 201 de 1995; la excepción de inconstitucionalidad que el fallador aplicó frente a los decretos 341 y 1.234 de 1998 que no han sido demandados; dar efectos retroactivos a un fallo de la Corte Constitucional, cuando la misma Corporación no se pronunció sobre los efectos de su sentencia, para con base en esta tener como nulos unos decretos que no han sido demandados y, a su vez, decretar la nulidad de un nombramiento amparado para la fecha de su expedición por el principio de legalidad".
Se debe tener en cuenta que los fallos de inexequibilidad producen sus efectos hacia el futuro y los nombramientos efectuados por el señor Procurador General de la Nación con anterioridad a dicha declaratoria tienen plena vigencia, máxime que en el presente caso la demanda se presentó con anterioridad a la sentencia de control constitucional, por lo tanto, el juzgador fue mas allá de los argumentos esbozados por el actor al pretender configurar una causal que no fue alegada (fols. 2 a 4).
1. Por quebranto del artículo 29 de la Constitución Nacional.
2. El censor afirma que:
- La sentencia contraría dicha norma porque no corresponde a la aplicación de las normas propias de los procesos electorales, pues los mecanismos establecidos en la Constitución de 1991 y el régimen legal vigente son los que se pueden ejercitar o por vía "de acción o jurisdicción" o de excepción, que se consagran en el artículo 4o de la propia Carta Política.
La vía de acción está prevista en los artículos 84 y siguientes, y 128 - 3 del Código Contencioso Administrativo (fol. 5)
1. Por vulneración del Acuerdo 39 de 1990 del Consejo de Estado (Reglamento) y de la Constitución Política (art. 29).
2. Se afirma que:
- El artículo 1o del Reglamento del Consejo de Estado le asignó a la Sección Primera de esta Corporación el conocimiento de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados a otras Salas; le asignó a la Sección Quinta los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos.
- En virtud de esa disposición el demandante interpuso su demanda ante la mencionada Sección Primera y solicitó la nulidad de unos actos administrativos de nombramiento y confirmación. Sin embargo esta Sección remitió el asunto a la Sección Quinta, la cual admitió dicha demanda, a pesar de que no cumplía los requisitos para su conocimiento, pues no se demandó un acto electoral.
Se añade:
"Lo que resulta mas extraño es que habiendo el demandante recurrido al control de legalidad de los decretos 903 de 1998 y la resolución 3699 del mismo a (sic), por vía jurisdiccional como lo exige el artículo 227 del decreto-ley 01 de 1984, termina la Sección Quinta decidiendo por vía de excepción, confundiendo estas dos formas de control y de paso extralimitando sus funciones y usurpando la competencia que el acuerdo 39 de 1990 le establece a la Sección Primera de esa respetable Corporación, con lo cual viola, además, el artículo 29 de la Constitución que consagra el principio del juez natural y el debido proceso".
- El fallador no podía acudir a disposiciones que no fueron invocadas por el actor, por ser esta jurisdicción rogada.
- La Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad del artículo 177 de la ley 201 de 1995, guardó silencio sobre los efectos de tal decisión frente a las situaciones jurídicas individuales consolidadas, como son en este caso los actos de nombramiento y de confirmación a favor la recurrente en súplica (fols. 6 a 9).
Se transgredió el artículo 241 (numeral 5) de la Constitución Política.
Se dice que:
- Es a la Corte Constitucional a la que corresponde el control de los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fundamento en los artículos 150-10 y 341 ibídem; por lo tanto la sentencia atacada no podía acoger los planteamientos propuestos por el demandante, relativos, de una parte, a que el artículo 177 de la ley 201 de 1995 es inconstitucional y, de otra, que resultan inconstitucionales los decretos 341 y 1.234 de 1998 proferidos por el Presidente de la República, expedidos con base en aquel artículo, precisamente por haberse declarado inconstitucional.
De esa manera la Sección Quinta usurpó la competencia de la Corte Constitucional; que debió haberse declarado inhibida para fallar de fondo; que fue mas allá de lo que se le planteó en la demanda al haberle dado efectos retroactivos a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 177 citado; que el control constitucional tiene efectos hacia el futuro, tal como lo ha reiterado el Consejo de Estado en varias de sus Secciones, en el sentido de que "si de la aplicación de la ley declarada inexequible durante el tiempo en que se presumió constitucional han surgido derechos subjetivos consolidados, estos deben respetarse" (fols. 9 a 13).
IV. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA.
1. Lo presentó, el día 6 de octubre de 1999, la señora Blanca Cecilia Avendaño Murillo ante la Sección Quinta de esta Corporación.
2. Luego, mediante auto el día 14 de ese mismo mes la mencionada Sección concedió para ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el recurso interpuesto (fols. 15 y 16 c.1).
3. Se efectuó el reparto del asunto el día 4 de noviembre siguiente; el día 9 del mismo mes se admitió ese recurso extraordinario; el siguiente año el día 20 de enero se ordenó correr traslado a la contraparte, por el término de diez días, quien guardó silencio (fols. 19 y 21, 25 y 26 c.1).
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes
1. Corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto por Blanca Cecilia Avendaño Murillo, contra la sentencia proferida el día 5 de agosto de 1999 por la Sección Quinta de esta Corporación.
2. Mediante esa providencia se decretó la nulidad del decreto 903 y de la resolución 4.084 de 1998, actos administrativos proferidos por el señor Procurador General de la Nación.
3. Para decidir se hará un estudio que se dividirá en dos acápites; el primero relativo a generalidades en el recurso extraordinario de súplica (art. 57 ley 446 de 1998) y el segundo acápite concerniente al caso concreto.
A. Generalidades sobre el recurso extraordinario de súplica:
Fue creado por la ley 446, la cual entró en vigencia el día 7 de julio de 1998 (art. 57, correspondiente al art. 194 del C.C.A).
"Artículo 57.- El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas substanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la Sección o Subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la Sala así lo determina.
En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas substanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la Sección o Subsección falladora que lo concederá o rechazará.
Admitido el recurso por el ponente en Sala Plena, se ordenará el traslado a las demás partes para alegar por el término común de diez (10) días. Vencido el término de traslado, dentro de los treinta (30) días siguientes se registrará el proyecto de fallo. Si la Sala hallare procedente la causal invocada, infirmará la sentencia recurrida y dictará la que debe reemplazarla. Si la sentencia recurrida tuvo cumplimiento, declarará sin efectos los actos procesales realizados con tal fin y dispondrá que el juez de conocimiento proceda a las restituciones y adopte las demás medidas a que hubiere lugar.
Si el recurso es desestimado, la parte recurrente será condenada en costas, para lo cual se aplicarán las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil.
La interposición de este recurso no impide la ejecución de la sentencia. Con todo, cuando se trate de sentencia condenatoria de contenido económico, el recurrente podrá solicitar que se suspenda el cumplimiento de la misma, prestando caución para responder por los perjuicios que dicha suspensión cause a la parte contraria, incluyendo los frutos civiles y naturales que puedan percibirse durante aquélla. El ponente fijará el monto, naturaleza y término para constituir la caución, cuyo incumplimiento por parte del recurrente implica que se declare desierto el recurso. Los efectos de la sentencia quedan suspendidos hasta cuando se decida".
Por consiguiente, se infieren de la norma transcrita dos puntos:
- De un lado, el objeto del recurso, cual es velar por la correcta aplicación de las leyes de contenido substancial. Y
- De otro lado se deducen los requisitos establecidos para la presentación del recurso.
Esos requisitos son: uno de invocación y dos de desarrollo.
El de invocación concierne a la causal del recurso, cual es sólo por violación directa de la ley substancial.
¿Qué se entiende por ley substancial?. Es aquella que en razón de una situación fáctica o de hecho determinada, declara, crea, modifica o extingue una o unas situaciones jurídicas concretas (entre las personas involucradas en tal situación).
No basta pues, que la ley que se indique como violada haga parte de un Código Sustantivo; lo que se requiere es que la norma sea por su naturaleza material, independientemente que se encuentre en la Constitución, en un Código Procesal o en un Sustantivo.
En consecuencia no se tiene, por su contenido, como norma substancial la que se limita a definir fenómenos jurídicos, o a describir los elementos de estos, o a hacer enumeraciones o enunciaciones, o a regular la actividad in procedendo –).
La violación directa a la ley substancial puede darse por una, o concurrentemente, por cualquiera de las siguientes formas de quebranto:
- Aplicación indebida;
- interpretación errónea; y
- falta de aplicación.
Por el origen de la directa violación a la ley se distingue entre el quebranto por comisión y por omisión.
Los dos primeros casos enunciados, aplicación indebida e interpretación errónea, se dan por acción del juez; en cambio la falta de aplicación deviene de una omisión de aquel.
Explícitamente cada una de esas formas de violación nace por situaciones totalmente diferenciadas, así:
Por falta de aplicación: cuando se dejó de aplicar el precepto que regula la situación de hecho.
Por aplicación indebida: cuando se aplicó a la situación de hecho una norma que no la gobierna, y
Por interpretación errónea: cuando se aplicó a la situación de hecho la norma correspondiente pero se le dio un alcance diferente.
Los dos requisitos de desarrollo del recurso extraordinario de súplica son:
a. En primer término el señalamiento del precepto legal (sustantivo) y
b. En segundo término la indicación del concepto de trasgresión (o por aplicación indebida, interpretación errónea y/o falta de aplicación) con la explicación del quebranto.
Esos dos requisitos están fundamentados en la concreción y exactitud de la acusación; se constituyen en condiciones insoslayables para el estudio de fondo del recurso.
La sentencia recurrida en súplica extraordinaria fue acusada, según términos de la formulación del recurso, en cuatro cargos.
Para la claridad en el estudio la Sala se referirá, separadamente, a cada una de las imputaciones de vulneración.
El recurrente: Es improcedente la declaratoria de nulidad de un decreto de nombramiento y la confirmación por la vía de la acción electoral sin invocar ni probar ninguna de las causales específicas de nulidad, contenidas en el artículo 223 del C.C.A.
La norma que se dice quebrantada por la sentencia recurrida atañe a las causales de nulidad de actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral y no a los actos de nombramiento y confirmación de un empleado de la Procuraduría General de la Nación. Por lo tanto no se relaciona en parte alguna con las imputaciones que hace el recurrente.
En efecto: Se queja, de una parte, que la demanda ordinaria no llenó los requisitos formales, por no invocar una causal precisa de nulidad frente a los actos demandados. De otra parte se queja de la falta de prueba, en el juicio ordinario, de la configuración de una causal de nulidad.
El recurrente: La sentencia contraría el artículo 29 de la Constitución porque no corresponde a la aplicación de las normas propias de los procesos electorales, pues los mecanismos establecidos en la Constitución de 1991 y el régimen legal vigente son los que se pueden ejercitar o por vía "de acción o jurisdicción" o de excepción, que se consagran en el artículo 4o de la propia Carta Política. La vía de acción está prevista en los artículos 84 y siguientes, y 128 - 3 del Código Contencioso Administrativo.
Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso".
En materia de quebranto de normas constitucionales la Corte Suprema de Justicia ha dicho, en vigencia de la anterior Carta Política de 1886 que:
"Muy a pesar del indiscutible sabor substancial que tienen las normas de la Constitución Nacional, su violación no da base, en principio, para formular un cargo en casación con apoyo en la causal primera porque 'tales normas, en su carácter de moldes jurídicos superestructura les, de ley de leyes, según la expresión de MONTESQUIEU, carecen de aplicabilidad inmediata y directa en las decisiones judiciales que pudiera hacerlas víctimas de quebranto en las sentencias, en el sentido estricto que a este fenómeno reconoce el recurso de casación. De esto resulta que, por regla general, a la violación de los preceptos y principios de la Carta no puede llegarse sino a través de la violación de disposiciones de la ley, que no pueden entenderse sino como desarrollo de las normas constitucionales
( ) Tratándose de las disposiciones que integran el título III de la Constitución, sobre los derechos civiles y garantías sociales, sí es posible que sirvan de base a la casación, porque una disposición expresa ha variado, por decirlo así, tales reglas de la superestructura constitucional a la zona de la simple legalidad, y por ese aspecto las normas de tal índole pueden ser materia de violación y dan lugar a la casación. Así está dicho en el artículo 7o. de la ley 153 de 1887, dictado en desarrollo y cumplimiento del artículo 49 de la Carta" ).
La mencionada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, recibió en su momento críticas por parte de la doctrina ).
La Sala estima que no puede afirmarse, categóricamente, que las normas constitucionales no son normas substanciales. Si bien en su mayoría refieren a "moldes jurídicos" no todo el articulado es de esta naturaleza.
Por eso considera que cuando se invoque una norma constitucional como quebrantada por una sentencia en un recurso extraordinario de súplica, habrá de estudiarse si su naturaleza es o no substancial.
En lo que atañe al artículo 29 de la Constitución Nacional, antes trascrito, la Sala advierte que la tendencia actual de la doctrina es que puede dar lugar a un ataque en casación, "con apoyo en la causal primera, sobre todo, y muy especialmente, cuando se trate de un precepto del Código Político no desarrollado por la ley" ).
Tal posición doctrinal puede aplicarse en la jurisdicción de lo contencioso Administrativo en lo que concierne con el Recurso Extraordinario de Súplica, creado en la ley 446 de 1998 (art. 57), que es un recurso gemelo al de casación, por la causal primera.
En el caso que se estudia no se ve quebranto por parte de la sentencia recurrida respecto de esa norma constitucional. Al recurrente se le hace extraño que en la sentencia de instancia el Juzgador haya inaplicado una norma legal por encontrarla oficiosamente contraria a la Constitución.
Advierte la Sala que en el procedimiento de lo contencioso administrativo el Juzgador está autorizado, por el C.C.A, para declarar oficiosamente cualquiera excepción que encuentre probada.
"Artículo 164. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista.
En cualquiera sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probadas". (incisos 1 y 2).
El demandante cree que la sentencia de instancia no podía, de una parte, aplicar las normas "DE LOS PROCESOS ELECTORALES" del C.C.A. y, de otra parte, inaplicar una norma jurídica que era de control exclusivo del juez constitucional; que debieron aplicarse las normas relativas al derecho de acción y de excepción, previstas respectivamente en los artículos 84 del C.C.A., sobre la acción de nulidad, y 4o de la Constitución Nacional, sobre la excepción de inconstitucionalidad.
En cuanto a lo primero cabe señalar que los actos de nombramiento y de confirmación pueden ser objeto del proceso electoral.
La acción electoral, entre otros, puede dirigirse contra actos de nombramiento; así se deduce de las siguientes normas del C.C.A.:
- De los artículos 229 y 233: El primero señala, entre otros, que debe individualizarse el acto de elección. La jurisprudencia ha entendido que como el artículo 233 ibídem, sobre el auto admisorio de la demanda electoral, se refiere, en el numeral 3, a la notificación personal al "nombrado o al elegido", es claro, e indiscutible, que los actos de NOMBRAMIENTO pueden ser objeto de esa acción.
- Del artículo 238, sobre acumulación de procesos electorales, cuando prevé que:
"1) Cuando se ejercita la acción de nulidad contra unas mismas elecciones, un mismo registro de escrutinio o un mismo nombramiento, aunque sean distintas las causas de las respectivas demandas ( )".
En cuanto al segundo punto planteado por el recurrente, cabe indicar que la inaplicación de una base legal, en la cual se fundaron unos actos de nombramiento y confirmación, es expresión de la "excepción de inconstitucionalidad" prevista en el artículo 4o de la Constitución. Es obedecimiento a la Carta Política aplicar en forma preferente las normas constitucionales cuando las leyes u otras normas jurídicas en las que se sustentan entre otros los actos administrativos para el momento de su nacimiento resultan incompatibles con la Carta Fundamental.
El juzgamiento de actos administrativos está enlazado con el momento de su existencia; se debe examinar si el acto estuvo acorde para ese tiempo con el ordenamiento jurídico superior.
Por lo tanto si la base legal del acto administrativo sometido al juzgamiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es declarada inexequible por la Corte Constitucional no significa que en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debe definir siempre, en el fallo, que el acto administrativo demandado resulta nulo de acuerdo con lo que dijo la Corte Constitucional sobre la base legal que le dio origen al acto administrativo.
Aquellas afirmaciones tienen sustento en el caso concreto, en que:
- De una parte, cuando la Corte Constitucional se pronunció sobre el cuestionamiento de la constitucionalidad del artículo 177 de la ley 201 de 1995 y concluyó que no respetó la Constitución Política no indicó que el fallo producía efectos ab initio.
- De otra parte, que cuando la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad de el decreto 903 y la resolución 4.084 de 1999 de la Procuraduría General de la Nación, actos cuya base legal fue el artículo 177 de la ley 201 de 1995, sí podía aplicar la excepción de éste artículo (norma que ya había sido declarada no ajustada al orden constitucional) por lo siguiente: El juez administrativo examina en los juicios de nulidad de actos administrativossi estos se ajustan o no al principio de legalidad existente al momento de su nacimiento.
En ese aspecto ya se pronunció esta Sala, recientemente. Dijo:
"En cuanto a la indebida aplicación del artículo 4o. de la Carta, la Sala anota que la invocación de la citada norma la podía utilizar el fallador, como lo hizo, pues cuando la norma expresa que 'En todo caso' de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicará de preferencia la de aquella, quiere decir que siempre que esta situación se presente, igual decisión debe ser adoptada, por lo que no permite invocar excepciones; en consecuencia, procede la excepción bien para inaplicar la norma con efectos interpartes o bien para anular, como en el sub judice, que no obstante ser un acto administrativo de contenido particular, la acción es la de nulidad prevista en el artículo 128 del C.C.A.
En cuanto a la violación de la misma disposición constitucional, por considerar el recurrente que la norma que se invoca como incompatible con la Carta Política debe estar vigente al momento de fallar, no es de recibo, porque tratándose de la acción de nulidad, el examen o confrontación con el ordenamiento jurídico superior ha de ser efectuado al momento en que el acto fue expedido. Por ello, en el sub lite la Sección Quinta no aplicó los efectos de la cosa juzgada constitucional como lo ordena el artículo 243 de la Constitución, sino la excepción de inconstitucionalidad que consagró el artículo 4o de la Carta. No prospera el cargo" ().
Por lo anterior resulta jurídico que el Juez de lo Contencioso Administrativo puede determinar, por vía de la excepción Cuando se analiza la legalidad de un acto administrativo que tuvo existencia el pronunciamiento jurisdiccional determinará solamente si nació o no válido; y cuando concluye su invalidez la sentencia no produce otro efecto que el precisar que desde que nació a la vida jurídica, lesionó el ordenamiento jurídico. Esta sentencia sobre actos que al momento de fallar ya cesaron de producir efectos, como en este caso por derogatoria administrativa, cuando se declara su nulidad no hace cesar los efectos del acto hacia el futuro, porque la pérdida de estos efectos tuvo otra causa distinta, a la judicial, y anterior al momento de proferir sentencia.
El pronunciamiento judicial, posterior a la derogatoria de efectos de un acto administrativo tiene como fundamento, de una parte y como ya se explicó, el control del ordenamiento jurídico en el nacimiento de los actos y, de otra parte, la certeza jurídica, por el examen judicial, sobre la adecuación o no de las normas que nace del examen de si son o no reales las presunciones de legalidad y veracidad del acto enjuiciado.
El Recurrente: Por vulneración del Acuerdo 39 de 1990 del Consejo de Estado (Reglamento), en lo que toca con la distribución de funciones entre las Secciones Primera y Quinta del Consejo de Estado (art. 1); y por quebranto del artículo 227 del C.C.A. concerniente a la demanda directa "contra los actos de las corporaciones electorales", del cual se infiere que los actos sometidos a control del juez de lo Contencioso Administrativo son sólo los que se impugnan.
El censor en aquellas referencias de hecho y de derecho, se fundó para afirmar el quebranto que produjo la sentencia impugnada.
Esas referencias aluden en concreto a la falta de competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para haber tramitado y decidido una demanda, en la cual se impugnaron unos actos administrativos de "nombramiento y de confirmación"; cree que la Sección Primera de esta Corporación debió admitir y fallar la controversia.
Al respecto basta señalar que las normas sobre competencias no tienen la naturaleza de substanciales; simplemente atribuyen conocimiento a una autoridad, pero ni crean ni modifican ni extinguen situaciones jurídicas particulares.
En lo que atañe a la aseverada violación, por parte de la sentencia suplicada, del artículo 227 del C.C.A debe examinarse su contenido:
"Podrá cualquier persona ocurrir en demanda directa por la vía jurisdiccional contra los actos de las corporaciones electores para que se anulen, o se rectifiquen, modifiquen, adicionen o revoquen las resoluciones de esas corporaciones electorales por medio de las cuales se declare indebidamente alguna nulidad, o se computen votos a favor de ciudadanos que constitucional y legalmente no sean elegibles, o se hubiere dejado de computar un registro, o se haya alterado o cambiado el nombre de uno o varios candidatos".
El censor sugiere que la sentencia aplicó indebidamente el artículo trascrito; insinúa que como la demanda impugnó un acto de nombramiento no se trataba de un proceso electoral según términos del artículo citado.
Al respecto la Sala se remite a lo que antes explicó, es decir que en el juicio electoral sí puede debatirse la legalidad de unos actos de nombramiento y de confirmación.
El Recurrente:El fallador no podía acudir a disposiciones que no fueron invocadas por el actor, por ser esta jurisdicción rogada. Alude el recurrente al estudio de legalidad que hizo el fallador de instancia sobre la base legal del acto de nombramiento y de su confirmatorio.
Es cierto como lo dice el censor que la jurisdicción Contencioso Administrativa es rogada, lo cual no se opone a los poderes del fallador en tratándose del reconocimiento de excepciones que encuentre plenamente probadas (art. 164 C.C.A), como ya se dijo con anterioridad.
El Recurrente: La Sección Quinta no debió dar aplicación retroactiva a los efectos de la declaratoria de inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional respecto del artículo 177 de la ley 201 de 1995, porque la Corte no determinó la inexequibilidad desde el nacimiento de ese artículo.
Como se puede ver, ese cargo constituye una simple crítica a la sentencia recurrida. No se indica una norma substancial como vulnerada y por tanto, por substracción de materia, no explica el concepto de violación.
El Recurrente: Se transgredió el artículo 241 (numeral 5) de la Constitución Política, porque es a la Corte Constitucional a la que corresponde el control de los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno, con fundamento en los artículos 150-10 y 341 ibídem. En consecuencia la Sección Quinta usurpó la competencia de la Corte Constitucional al declarar próspera la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que son de conocimiento exclusivo de la mencionada Corte.
Ese reparo formulado por el censor a la sentencia concierne, indirectamente, a causales de nulidad procesal, como son la falta de jurisdicción y de competencia, que la ley sanciona con el aniquilamiento del juicio; dicho de otra manera atañe a vicios in procedendo, los cuales no son causa para recurrir en el recurso extraordinario de súplica.
Desde otro punto de vista si bien las normas de atribución de competencias constitucionales a la Corte Constitucional se encuentran en la Carta Política, por su propia naturaleza no tienen un contenido substancial, toda vez que no consagran supuestos de hecho que cumplidos, como ya se ha repetido, den lugar a la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas individuales.
El Recurrente: El fallador de instancia tuvo en cuenta para decidir, la demanda de nulidad de los actos administrativos de nombramiento y confirmación, causales de nulidad no específicas para ese tipo de actos.
Del contenido del ataque, en esa parte del cargo, se advierte que la queja del recurrente se estructura sobre la falta de aplicación del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, sobre las causales de nulidad de los procesos electorales contra las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral.
Encuentra la Sala que en esa censura el recurrente no está en armonía con aseveraciones anteriores suyas.
Si bien dijo, en un principio, que los actos demandados, de nombramiento y confirmación, no debieron tramitarse judicialmente por el procedimiento electoral, luego afirmó que ese acto se anuló por causales de nulidad que no están contenidas en el artículo 223 del C.C.A. sobre "Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral".
De esa mera enunciación se colige que el artículo 223 ibídem no tiene que ver con las causales de nulidad de los actos de nombramiento.
Además debe recordarse que son causales de nulidad de cualquier acto administrativo, entre otros los de nombramiento y de confirmación, las previstas en el artículo 84 del C.C.A.
Esas causales son: infracción a las normas en que deberían fundarse, expedición por funcionarios u organismos incompetentes o en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.
Por lo tanto no se abren paso los cargos formulados, y en consecuencia no prosperará el recurso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
Primero. No prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto por Blanca Cecilia Avendaño Murillo contra la sentencia proferida, el 5 de agosto de 1999, por la Sección Quinta de esta Corporación.
Segundo. Se condena en costas de este trámite a la recurrente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
Vicepresidente
ALBERTO ARANGO MANTILLA
GERMÁN AYALA MANTILLA
pasan…
firmas…
JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS
JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO
SILVIO ESCUDERO CASTRO
MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
DELIO GOMEZ LEYVA ALIER
EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
DANIEL MANRIQUE GUZMÁN
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO
ANA MARGARITA OLAYA FORERO
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA
NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA
JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
- Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Civil, M.P. Dr. Humberto Murcia Ballén. Demandante Industrias De Ingeniería mecánica -Distral S.A-.; Demandado Ingeniería y Técnica de Construcción Limitada – INTECON-28 de agosto de 1975..Gaceta Judicial Tomot. CLI, p. 254
- Gaceta Judicial Tomo LIV, pág. 111.
- Véase crítica de Alberto Zuleta Angel, citado por el Doctor Humberto Murcio Ballén en su obra "Recurso de Casación Civil". Cuarta Edición actualizada Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez. Pág. 295 y ss.
- Ibídem Pag. 295, párrafo 1.
Sentencia proferida el día 25 de abril de 2000. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Dr. Daniel Manrique Guzmán. Expediente S - 295. Actor: Javier García Londoño.
