CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CONSEJERO PONENTE: JUAN A. POLO FIGUEROA
REF: EXPEDIENTE No. C-604
FECHA: Junio 6 del 2000
TEMA:
<TESIS - Relatoría del Consejo de Estado>
CONTROL FISCAL - Características de la facultad conferida al Contralor General
Según lo señala el artículo 26 en cita, es excepcional, quiere decir, en los casos taxativamente señalados en esta norma, o cualquier otra que la sustituya o modifique. Es posterior, como lo es el control fiscal por regla general, por expresa disposición de los artículos 267 y 272 de la Constitución Política. Es rogado, por cuanto requiere solicitud de las autoridades señaladas en la ley, o de la ciudadanía, en la forma que allí se prescribe. Aunque en el artículo 26 de la ley 42 de 1993, se hace la salvedad de que la facultad excepcional se ejercerá sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, que no contempla la norma constitucional que la origina, es menester entender que es prevalente o preferente sobre el control fiscal que, en el caso, corresponda a la respectiva contraloría territorial. Es amplio o general, en lo que se refiere al alcance del control fiscal de la cuenta respectiva, toda vez que no existe, en lo sustancial ni en lo procesal, restricción alguna, aparte de que deba ser posterior y a solicitud de quienes están autorizados para pedir la comentada intervención.
CONFLICTO DE COMPETENCIA - Contralorías General de la República y Municipal de Ibagué / RESPONSABILIDAD FISCAL - Contraloría competente para adelantar acción frente a un alcalde / CONFLICTO DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA POSITIVA - Competencia de la Contraloría General de la República / ALCALDE - Contraloría competente para adelantar acción fiscal en su contra
Como la Contraloría General de la República, invocando esta facultad excepcional, en virtud de la petición de las Comisiones Primeras del Senado y de la Cámara de Representantes, órganos éstos autorizados para ello en el artículo 26 en estudio, decidió avocar el conocimiento de la investigación fiscal que adelantaba la Contraloría Municipal de Ibagué a la Alcaldesa de esa ciudad, y consecuencialmente, le solicitó a ésta la remisión del respectivo procedimiento, es claro que se dan los supuestos necesarios que legitiman a la primera para ejercer el control fiscal sobre el caso, con desplazamiento o en lugar de la segunda. Por consiguiente, la controversia al respecto se debe dirimir en favor de aquélla, la Contraloría General de la República.
CONFLICTO DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA POSITIVO - Contraloría competente para ordenar, verdad sabida y buena fe guardada, suspensión de alcalde / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Facultad exclusiva del Contralor para ordenar suspensión de alcalde / CONTRALORIA MUNICIPAL O DISTRITAL - No tienen facultad para suspender alcaldes / ALCALDE - Contraloría competente para ordenar suspensión en el cargo por juicio fiscal
De modo que haciendo una interpretación sistemática de los preceptos prealudidos, cabe concluir que los alcaldes tienen una especie de fuero o de régimen especial, en lo que a la suspensión, sin importar la causa, y a la destitución del cargo, se trata, de forma que cabe colegir que en el caso concreto de la suspensión del alcalde en ejercicio de la facultad descrita en el numeral 8 del artículo 268 de la Constitución, la ley la ha reservado al Contralor General de la República, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 314 de la Constitución. La Corporación estima que la facultad de las contralorías territoriales de exigir, verdad sabida y buena fe guardada, bajo su responsabilidad, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones, no puede extenderse a los alcaldes municipales y menos distritales, y deduce, entonces, que ésta es una facultad exclusiva del Contralor General, cuyo alcance ha sido concretado en el art. 105, numeral 5, de la ley 136 de 1.994. Síguese de estas consideraciones que el conflicto sobre el tópico se decidirá también a favor de la Contraloría General de la República.
(00/06/06, Sala Plena, C-604, Ponente: Dr. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA, Actor: CONTRALORIA MUNICIPAL DE IBAGUE)
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero ponente: JUAN A. POLO FIGUEROA
Santa Fe de Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil (2000)
Radicación número: C-604
Actor: CONTRALORIA MUNICIPAL DE IBAGUE
La Sala decide el conflicto de competencia administrativa promovido por la Contraloría Municipal de Ibagué, mediante la acción prevista en el artículo 88 del C.C.A., en relación con el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal que actualmente adelanta contra Carmen Inés Cruz Betancourt, Alcaldesa de Ibagué, y con la facultad de disponer, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión de la misma.
La entidad actora ha incoado la acción con el fin de que se dirima a su favor "la competencia exclusiva" para conocer del proceso administrativo de responsabilidad fiscal que actualmente adelanta contra Carmen Inés Cruz Betancourt, Alcaldesa de Ibagué, y para disponer verdad sabida y buena fe guardada, "como en efecto lo hizo", la suspensión de la misma, frente a la Contraloría General de la República, la cual le solicitó la remisión del respectivo expediente por haber avocado el conocimiento de tal investigación, de conformidad con el artículo 26 de la ley 42 de 1993, y por considerar que es suya la facultad para disponer dicha suspensión, de conformidad con el artículo 105 de la ley 136 de 1994.
Como consecuencia de lo anterior, pide también que se declare competente al Gobernador del Departamento del Tolima, para hacer efectiva la suspensión de la Alcaldesa de Ibagué, doctora Carmen Inés Cruz Betancourt.
Por último, solicita que se declare incompetente a la Contraloría General de la República para llevar a cabo la investigación sobre las actuaciones administrativas y fiscales de la Contraloría Municipal de Ibagué, ordenada en el auto 413 del 10 de septiembre de 1999, a petición de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes.
El conflicto ha sido tramitado en debida forma, dentro del cual las partes y el Ministerio Público presentaron sus alegatos. Este último es de la opinión de que se debe resolver a favor de la Contraloría Municipal de Ibagué. (f. 114 y ss).
Como se puede apreciar, el conflicto entre las Contralorías General de la República y Municipal de Ibagué está referido a dos asuntos distintos, aunque relacionados, como son, en primer lugar, la competencia para adelantar la acción de responsabilidad fiscal contra la Alcaldesa de la mentada ciudad, y, en segundo lugar, para ordenar, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión de la Alcaldesa.
En relación con ambos aspectos se está ante un conflicto de competencia administrativa positivo, puesto que, de una parte, se trata de asuntos y decisiones administrativas, y, de otra, ambas entidades reclaman para sí la competencia exclusiva y excluyente sobre los mismos.
Por consiguiente, la Sala procede a desatarlo atendiendo a esta distinción, así:
1. Conflicto para adelantar la acción de responsabilidad fiscal contra la Alcaldesa de la ciudad de Ibagué.
La colisión sobre este punto se generó en virtud de la decisión de la Contraloría General de la República de hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 267, inciso tercero parte final, de la Constitución Política, desarrollado mediante el artículo 26 de la ley 42 de 1.993, cuando el señor Contralor General de la República, mediante oficio 11-1000-1317 de 9 de septiembre de 1999, solicitó al Contralor Municipal de Ibagué el envío del expediente 031/99, por cuanto su Despacho avocará el conocimiento de la investigación por existir solicitud expresa de las Comisiones Primera del Senado y Cámara.
Por consiguiente, el asunto implica establecer el exacto alcance de la facultad excepcional anotada y los supuestos en que puede ejercerse.
Como se dijo, esta atribución viene dada al Contralor General de la República en el inciso tercero, in fine, del artículo 267 de la Constitución Política, al señalar que éste en los casos excepcionales previstos por la ley, "podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial", disposición que tiene desarrollo en el artículo 26 de la ley 42 de 1993, que es del siguiente tenor:
"La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, en los siguientes casos :
"a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales.
"b) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la ley".
Como características de esta facultad se pueden señalar entonces:
1.1. Según lo señala el artículo 26 en cita, es excepcional, quiere decir, en los casos taxativamente señalados en esta norma, o cualquier otra que la sustituya o modifique. Se explica esta excepcionalidad, porque se trata de una función que ordinariamente corresponde a organismos distintos de la Contraloría General de la República, como son las contralorías departamentales y municipales, atendiendo la previsión del artículo 268 de la Carta, a cuyo tenor a éstas les compete ejercer las funciones atribuidas al Contralor General en el ámbito de su jurisdicción.
1.2. Es posterior, como lo es el control fiscal por regla general, por expresa disposición de los artículos 267 y 272 de la Constitución Política.
1.3. Es rogado, por cuanto requiere solicitud de las autoridades señaladas en la ley, o de la ciudadanía, en la forma que allí se prescribe.
1.4. Aunque en el artículo 26 en comento se hace la salvedad de que la facultad excepcional se ejercerá sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, que no contempla la norma constitucional que la origina, es menester entender que es prevalente o preferente sobre el control fiscal que, en el caso, corresponda a la respectiva contraloría territorial. No es posible entenderlo de otra manera, por cuanto de no ser así se presentaría una competencia concurrente sobre un mismo caso y, por lo tanto, la posibilidad de que se adelanten dos acciones de control fiscal por dos autoridades distintas sobre el mismo, lo cual contraviene principios sustanciales como el del nom bis in idem y el del juez natural, entre otros, en cuanto a una misma acción y asunto se refiere. Es la interpretación más eficaz y razonable del precepto sobre el punto.
1.5. Es amplio o general, en lo que se refiere al alcance del control fiscal de la cuenta respectiva, toda vez que no existe, en lo sustancial ni en lo procesal, restricción alguna, aparte de que deba ser posterior y a solicitud de quienes están autorizados para pedir la comentada intervención.
Lo anterior significa que el control fiscal así asumido, en tanto vigilancia de la gestión fiscal que se ejercerá conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley (artículo 267 de la Carta), conlleva todas las facultades que él implica, como son las de aplicar sistemas de control como el financiero, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno (artículo 9o. de la ley 42 de 1.993), así como las de levantar el fenecimiento e iniciar el juicio fiscal (artículo 17 ibídem), cuando sea del caso establecer la responsabilidad fiscal a que haya lugar y ejercer la jurisdicción coactiva correspondiente.
Por lo tanto, comprende "la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control (involucrados en el caso precisa la Sala) y de los resultados obtenidos por los mismos", como lo definió el artículo 5o. de la ley 42 de 1993.
Así las cosas, como la Contraloría General de la República, invocando esta facultad excepcional, en virtud de la petición de las Comisiones Primeras del Senado y de la Cámara de Representantes, órganos éstos autorizados para ello en el artículo 26 en estudio, decidió avocar el conocimiento de la investigación fiscal que adelantaba la Contraloría Municipal de Ibagué a la Alcaldesa de esa ciudad, y consecuencialmente, le solicitó a ésta la remisión del respectivo procedimiento, es claro que se dan los supuestos necesarios que legitiman a la primera para ejercer el control fiscal sobre el caso, con desplazamiento o en lugar de la segunda. Por consiguiente, la controversia al respecto se debe dirimir en favor de aquélla, la Contraloría General de la República.
2. Conflicto de competencia para ordenar, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión de la Alcaldesa.
Haciendo abstracción de que, según consta en autos, la Contraloría Municipal ya expidió el acto que dispuso la suspensión de la Alcaldesa por el término de 3 meses, y así lo comunicó al Gobernador del Tolima (f. 34), para que procediera en conformidad, la Sala entra a dilucidar el punto, en orden a lo cual se hacen las siguientes precisiones:
El num. 8 del artículo 268 de la Constitución Política, dentro de las funciones del Contralor General de la República contempla la de "Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios". (negrillas de la Sala)
Se observa que la facultad en comento trasciende el control fiscal, puesto que puede ejercerse también respecto de acciones distintas al control fiscal, como son la penal o la disciplinaria, claro está, cuando tengan relación con la gestión fiscal o con los intereses patrimoniales del Estado.
Por otro lado, en lo atinente a la suspensión de los alcaldes el artículo 314 de la Constitución, en su inciso segundo, estatuye que "El Presidente y los Gobernadores, en los casos taxativamente señalados por la ley, suspenderán o destituirán a los alcaldes".
Siendo ambas normas de orden constitucional, ha de interpretarse que la segunda es norma especial respecto de los alcaldes sobre el punto, por lo tanto, prefiere sobre la del artículo 268, numeral 8.
Tanto es así que, en concordancia con el anterior, el art. 105 de la ley 136 de 1.994, que debe tomarse como desarrollo del artículo 314, no contempla la suspensión del alcalde a solicitud del Contralor Municipal o Departamental, y sí del Contralor General de la República, al disponer:
"El Presidente de la República en el caso del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, y los gobernadores en los demás casos, suspenderán a los alcaldes en los siguientes eventos:
"(..)
"5. Cuando la Contraloría General de la República solicite la suspensión provisional de conformidad a lo establecido en el numeral 8 del artículo 268 de la Constitución Política. La Contraloría bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios…".
De modo que haciendo una interpretación sistemática de los preceptos prealudidos, cabe concluir que los alcaldes tienen una especie de fuero o de régimen especial, en lo que a la suspensión, sin importar la causa, y a la destitución del cargo, se trata, de forma que cabe colegir que en el caso concreto de la suspensión del alcalde en ejercicio de la facultad descrita en el numeral 8 del artículo 268 de la Constitución, la ley la ha reservado al Contralor General de la República, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 314 de la Constitución.
En este contexto ha de ser entendido el num. 6 del art. 272 de la Carta Política en cuanto establece que "Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal".
El razonamiento expuesto, además de resultar acorde con una visión técnico jurídica, en tanto se parte de la apreciación sistemática de la normatividad comentada, resulta armónica con el sustrato axiológico de la institución del alcalde popular, que implica, de una parte, el propósito del Constituyente de investirla de la mayor estabilidad posible, y de otra, la necesidad de dotarla de condiciones que favorezcan o salvaguarden la voluntad de la comunidad expresada en su elección. Todo ello obedece a que constituye el eje de la descentralización administrativa territorial y de la democratización del poder local.
En conclusión, la Corporación estima que la facultad de las contralorías territoriales de exigir, verdad sabida y buena fe guardada, bajo su responsabilidad, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones, no puede extenderse a los alcaldes municipales y menos distritales, y deduce, entonces, que ésta es una facultad exclusiva del Contralor General, cuyo alcance ha sido concretado en el art. 105, numeral 5, de la ley 136 de 1.994.
Síguese de estas consideraciones que el conflicto sobre el tópico se decidirá también a favor de la Contraloría General de la República.
Como quiera que parte de la demanda son las peticiones de que se declare la competencia del Gobernador para hacer efectiva la orden de suspensión, así como la incompetencia de la Contraloría General de la República para ejercer control sobre las actuaciones administrativas y fiscales de la Contraloría Municipal de Ibagué, la Sala observa que en estos puntos no se presenta conflicto de competencia entre autoridades administrativas, positivo, ni negativo, porque ninguna autoridad distinta, y menos de las envueltas en este proceso ha reclamado tales facultades o negado tenerlas, en contraposición a cualquier otra.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
1o. DECLARASE que la autoridad competente para continuar con la acción fiscal adelantada en el expediente 031/99 contra la doctora CARMEN INES CRUZ BETANCOURT, en su condición de alcaldesa del municipio de Ibagué; y para exigir, verdad sabida y buena fe guardada, bajo su responsabilidad, la suspensión inmediata de la misma, mientras culminan las investigaciones del caso, es la Contraloría General de la República.
2o. INHIBESE de pronunciarse sobre las demás pretensiones de la demanda.
3o. COMUNIQUESE esta decisión al Contralor General de la República, al Contralor Municipal de Ibagué, y al Auditor General de la República.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sesión de la fecha.
MARIO RAFAEL ALARIO MENDEZ
Presidente
ALBERTO ARANGO MANTILLA
GERMAN AYALA MANTILLA
JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS
JULIO E. CORREA RESTREPO
REYNALDO CHAVARRO BURITICA
SILVIO ESCUDERO CASTRO
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
DELIO GOMEZ LEYVA
ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
DANIEL MANRIQUE GUZMAN
ROBERTO MEDINA LOPEZ
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
OLGA INES NAVARRETE BARRERO
ANA MARGARITA OLAYA FORERO
ALEJANDRO ORDOÑEZ M.
CARLOS A. ORJUELA GONGORA
NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
DARIO QUIÑONES PINILLA
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
MANUEL S. URUETA AYOLA
CONFLICTO DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA POSITIVA - Es competente la Contraloría Municipal para adelantar juicio y ordenar suspensión de alcalde / RESPONSABILIDAD FISCAL - Facultad de la Contraloría General para ejercer control posterior no se extiende al juicio de responsabilidad fiscal de funcionarios / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Control posterior excepcional está limitado a las cuentas de la entidad territorial
El suscrito Magistrado se aparta muy respetuosamente de la opinión mayoritaria de la Sala, fundamentalmente en cuanto, quien tiene competencia para ordenar, verdad sabida y buena fe guardada la suspensión de la Alcaldesa. Partiendo de las normas constitucionales y legales que regulan la materia, las cuales disponen que la Contraloría General de la República tiene competencia para ejercer excepcionalmente siempre y cuando medie petición expresa, un control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, como se expresa en el primera cargo, considero que ese control no puede extenderse al juicio de responsabilidad fiscal de los funcionarios, que puede resultar como consecuencia del control de cuentas. De acuerdo con lo anterior considero que el control correspondiente al juicio de responsabilidad fiscal y sanción de la Alcaldesa de Ibagué, corresponde por competencia a la Contraloría Municipal de Ibagué.
NOTA DE RELATORIA: Ver C-364 y C-365 de 1997.
(Salvamento de voto del Dr. JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO)
SALVAMENTO DE VOTO DR. JULIO E. CORREA RESTREPO
REF : EXP No. C-604
ACTOR: CONTRALORIA MUNICIPAL DE IBAGUE
AUTO DEL 6 DE JUNIO DEL AÑO 2000
C.P. DR. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA____
El suscrito Magistrado se aparta muy respetuosamente de la opinión mayoritaria de la Sala, fundamentalmente en cuanto, quien tiene competencia para ordenar, verdad sabida y buena fe guardada la suspensión de la Alcaldesa.
Partiendo de las normas constitucionales y legales que regulan la materia, las cuales disponen que la Contraloría General de la República tiene competencia para ejercer excepcionalmente siempre y cuando medie petición expresa, un control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, como se expresa en el primera cargo, considero que ese control no puede extenderse al juicio de responsabilidad fiscal de los funcionarios, que puede resultar como consecuencia del control de cuentas.
La Sala Plena de la Corporación en el proceso C-364, en un conflicto de competencia, entre la Contraloría General del Departamento de Nariño y la Contraloría General de la República, con ponencia del suscrito, transcribió lo expresado en el proceso C-365, con ponencia de la Magistrada Miren de la Lombana de Magyaroff, lo siguiente:
"El artículo 267 de la C.N. "Contralor General de la República", que pertenece al capítulo 1 "De la Contraloría General de la República, del Título X "Los Organismos de Control", concretamente, en relación con el tema en estudio, establece en el inciso tercero: "En los casos excepcionales, previstos por la ley, la contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial". De lo anterior se deduce que la C.N. atribuye una competencia de naturaleza excepcional a la Contraloría General de la República se concreta como: a) un control posterior b) únicamente sobre cuentas de cualquier entidad territorial y c) en los casos previstos por la ley.
A su turno, la ley 42 de 1993 sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y organismos que lo ejercen, estableció los casos excepcionales a que se refiere la norma Constitucional en la siguiente forma:
"Artículo 26: La Contraloría General de la República podrá ejercer el control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales en los siguientes casos:
a. A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad mas uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales.
b. A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la ley".
De acuerdo con la disposición anterior, la Contraloría General de la República, podrá ejercer un control con las características previstas en la norma constitucional, o sea: excepcional, posterior, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, sólo cuando sea solicitado por el gobierno territorial, o por la mitad mas uno de los miembros de las corporaciones territoriales, o por cualquier comisión permanente del Congreso de la República, o por la ciudadanía, a través de los mecanismos legales de participación.
Este control aparece reafirmado en el artículo 49 de la ley 42 de 1993, del siguiente tenor:
"Artículo 49…Excepcionalmente (la Contraloría General de la República) y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la presente ley, ejercerá el control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial".
Los términos utilizados por la C.N. están definidos en la ley 42 de 1993. Así, en el artículo 5o., define el control posterior como "la vigilancia de las actividades, operacionales y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos".
En el artículo 15, la citada Ley 42 de 1993 define cuenta para los efectos de la misma ley, como "el informe acompañado de los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario".
De acuerdo con lo anterior ese control posterior como aparece definido en el artículo 5o. de la ley 42 de 1993, que ejerce la Contraloría General de la República, como atribución excepcional (artículo 267 de la C.N. y 49 de la Ley 42 de 1993), en los casos previstos en el artículo 26 de la ley en cita, está limitado a las cuentas (entendido este concepto como lo dispone el artículo 15, ibídem) de cualquier entidad territorial.
Ahora bien, el artículo 74 de la Ley 42 de 1993 establece que "El proceso que adelantan los organismos de control fiscal para determinar responsabilidad fiscal puede iniciarse de oficio o a solicitud de parte. Las etapas del proceso son: investigación y juicio fiscal".
El artículo 75, ibídem, define la investigación como "la etapa de instrucción dentro del proceso que adelantan los organismos de control fiscal, en la cual se allegan y practican las pruebas que sirven de fundamento a las decisiones adoptadas en el proceso de responsabilidad".
El artículo 79 de la misma ley, señala que "El juicio fiscal es la etapa del proceso que se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación".
Por último, el artículo 17 de la Ley 42 de 1993, establece que si "con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren nuevas pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal".
Conforme a lo anterior, es claro que corresponde a la Contraloría General de la República adelantar la etapa de investigación, cuando haya una solicitud en tal sentido en los términos y condiciones previstos en el artículo 26 de la Ley 42 citada y con fundamento en el artículo 267 de la C.N.
Pero la etapa del juicio fiscal en la que, según la ley aludida, se establece la responsabilidad del funcionario, con base en las observaciones establecidas en la etapa de investigación, no puede ser adelantada por la Contraloría General de la República porque ello no aparece establecido en el artículo 267 de la C.N., antes citado, norma de excepción que por su naturaleza es de interpretación restrictiva y que no extiende la competencia al análisis de la responsabilidad de los funcionarios.
Así las cosas, como se trata de una competencia excepcional que establece la Constitución Nacional para ejercer un control posterior sobre las cuentas de las entidades territoriales y no para establecer la responsabilidad de los funcionarios, la Ley a la cual remite la primera, sólo puede prever los casos en los que procede el control excepcional pero no puede extender la competencia a la definición de tal responsabilidad y, menos, podría hacerlo una Resolución de la Contraloría General de la Nación.
Para la Sala es claro que cuando el artículo 17 de la Ley 42 de 1993 establece la posibilidad de iniciar un juicio fiscal con base en pruebas recogidas con posterioridad a la revisión de cuentas tal etapa debe ser adelantada por el ente natural de control; en el caso de las entidades territoriales, la correspondiente Contraloría.
Por su parte, las Resoluciones Orgánicas dictadas por la Contraloría General de la República, a que se alude en el escrito de la Contraloría General de Nariño, sólo determinan el trámite interno pero no asignan competencias por fuera de la Constitución y de la ley.
Así, la Resolución 3466 del 14 de junio de 1994, (fl.40), establece que cuando se trate de la solicitud prevista en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, se iniciará el proceso de responsabilidad fiscal (artículo 25) dentro del cual se producirán unas diligencias preliminares por parte de la Dirección de Investigaciones y Juicios Fiscales en las unidades o divisiones de investigaciones, para determinar si existe mérito para abrir formalmente investigación (art.26); si hay lugar a ello el investigador dictará auto de apertura de investigación (artículo 27) realizará ésta, y dictará, si es del caso, el auto de cierre de investigación y apertura de juicio fiscal (artículo 30) contra el cual procede el recurso de reposición (artículo 32). Una vez ejecutoriado el auto anterior, se remitirá a la dependencia competente para adelantar el juicio fiscal (artículo 34).
En consideración a la decisión anterior, la Contraloría dictó la Resolución 4024 del 18 de abril de 1997, en la cual revocó los artículos 24 a 35 de la Resolución No. 03466 del 14 de junio de 1994, antes reseñados, dejando intactas las competencias establecidas en la Constitución y en la ley.
La Resolución No. 4025 del 18 de abril de 1997, (fl.79) por la cual se determina el procedimiento para el ejercicio del control posterior excepcional sobre cuentas de entidades territoriales y a la cual se refiere en concreto el escrito de la Contraloría General del departamento de Nariño, revoca en todas sus partes la No. 3510 de 31 de octubre de 1994 (fl.77), que asignaba una función a la Dirección de Investigaciones y Juicios Fiscales a través de la Unidad de Investigaciones Fiscales para adelantar las investigaciones fiscales a nivel nacional cuando la correspondiente solicitud se fundamente en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, para establecer, según lo previsto por el art. 77 numeral 5o. de la Ley 106 de 1993, cuáles son los funcionarios de la Contraloría General que deben conocer de las diligencias en la etapa de investigación solicitada conforme al artículo 26 de la Ley 42 de 1993, y en su parágrafo primero señala: "En cuanto al juicio fiscal, si hubiere lugar, conocerá la contraloría territorial que ejerce el control fiscal sobre el ente investigado, por ser el competente primario, toda vez, que en la Etapa del Juicio Fiscal, no se estudia la cuenta, sino que se controvierte la responsabilidad", con lo cual reafirma la previsión del art.36 de la Resolución No. 3466 ya citada que, como ya se dijo, fue considerada constitucional.
No puede decirse, entonces, en el caso concreto, que la Contraloría General de la República quiebre en alguna forma la competencia de que trata la Constitución o la ley, al establecer mediante Resolución la forma de proceder en el caso previsto en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, como asegura la entidad solicitante, pues del análisis anterior se desprende que la Contraloría General de la República, atiende la previsión constitucional y legal, según la cual sólo por excepción puede investigar cuentas por lo que queda restringida a tal efecto la competencia, sin que pueda extenderse al trámite de la etapa del juicio fiscal para decidir sobre responsabilidades de funcionarios, que corresponde a la Contraloría General del Departamento de Nariño que retoma la competencia por virtud de la previsión del artículo 17 de la Ley 42 de 1993".
De acuerdo con lo anterior considero que el control correspondiente al juicio de responsabilidad fiscal y sanción de la Alcaldesa de Ibagué, corresponde por competencia a la Contraloría Municipal de Ibagué.
JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO
Fecha: ut supra
CONTROL FISCAL - Control posterior excepcional no tiene cabida cuando la Contraloría Territorial está ejecutando vigilancia de la gestión fiscal / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Incompetencia para ejercer control posterior excepcional
La facultad que le confiere el artículo 26 de la ley 42 de 1993 a la Contraloría General de la República para " ejercer control posterior en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponda a los contralorías departamentales y municipales…", a mi juicio, no tiene cabida cuando una de éstas está ejecutando su labor de vigilancia de la gestión fiscal. Esto es, que la expresión "sin perjuicio" (Que quiere decir "dejando a salvo", según el Diccionario de la Lengua Española), implica que mientras las contralorías territoriales (departamentales o municipales) están cumpliendo dicha función, no le es dable a la general invocar su competencia excepcional. Lo contrario sería interpretar equivocadamente la voluntad del constituyente y del legislador, para permitir un doble control que resulta inoficioso y costoso para el Estado.
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Control posterior excepcional está limitado a las cuentas, no sobre toda la gestión fiscal
De otro lado, cuando la disposición se refiere a que ese control debe hacerse sobre "las cuentas", pienso que no es posible darle una interpretación extensiva para deducir que en ese evento la Contraloría General puede adelantar una revisión total de la gestión respectiva, porque siguiendo las pautas señaladas en la ley 153 de 1887, cuando la letra de la ley es clara no puede el intérprete desatender ese tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Por tanto, si el legislador únicamente mencionó "las cuentas", no es dable entender que sea sobre toda la gestión fiscal.
(Salvamento de voto del Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA)
SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA A LA PROVIDENCIA DICTADA EL 6 DE JUNIO DE 2000 EN EL EXPEDIENTE No. C-604, - CONFLICTO DE COMPETENCIAS.- ACTOR: CONTRALOR MUNICIPAL DE IBAGUE.-
Santa fe de Bogotá, D.C., junio veintiuno (21) de dos mil (2000).
Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sala, me permito señalar las razones que me llevaron de disentir de lo resuelto en este asunto, así:
- La facultad que le confiere el artículo 26 de la ley 42 de 1993 a la Contraloría General de la República para " ejercer control posterior en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponda a los contralorías departamentales y municipales…", a mi juicio, no tiene cabida cuando una de éstas está ejecutando su labor de vigilancia de la gestión fiscal. Esto es, que la expresión "sin perjuicio" (Que quiere decir "dejando a salvo", según el Diccionario de la Lengua Española), implica que mientras las contralorías territoriales (departamentales o municipales) están cumpliendo dicha función, no le es dable a la general invocar su competencia excepcional. Lo contrario sería interpretar equivocadamente la voluntad del constituyente y del legislador, para permitir un doble control que resulta inoficioso y costoso para el Estado.
- De otro lado, cuando la disposición se refiere a que ese control debe hacerse sobre "las cuentas", pienso que no es posible darle una interpretación extensiva para deducir que en ese evento la Contraloría General puede adelantar una revisión total de la gestión respectiva, porque siguiendo las pautas señaladas en la ley 153 de 1887, cuando la letra de la ley es clara no puede el intérprete desatender ese tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Por tanto, si el legislador únicamente mencionó "las cuentas", no es dable entender que sea sobre toda la gestión fiscal.
- En lo que hace con la facultad de solicitar la suspensión provisional de la Alcaldesa de Ibagué, opino que le corresponde privativamente al Contralor General de la República, pues es una atribución constitucional que no admite, a juicio mío, aplicación analógica para los contralores territoriales.
- Naturalmente, la competencia para investigar fiscalmente la gestión de dicha funcionaria, sí es propia del Contralor Municipal de Ibagué, según lo reglado en la ley.
- Por último, considero que la Contraloría General de la República no tiene competencia para fiscalizar las contralorías municipales, porque ésta es una facultad que en virtud de la Constitución y la ley es propia de la correspondiente contraloría departamental.
Estas razones, entonces, me hacen separarme del criterio mayoritario sobre el particular.
Con todo comedimento,
CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA
CONFLICTO DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA POSITIVA - Inexistencia frente a la orden de suspensión de alcalde / CONTROL FISCAL - Control posterior excepcional es compatible con el que corresponde a Contraloría Territorial
En el presente caso la discusión entre las contralorías General y Municipal de Ibagué se presentó como consecuencia de haber avocado la primera el conocimiento de la investigación fiscal que adelantaba la segunda, a la Alcaldesa de esa ciudad, a petición de las Comisiones Primeras del Senado y de la Cámara de Representantes, haberle solicitado la General a la Municipal la remisión del respectivo proceso y esta haberse negado a atender tal petición. Considero que en los términos del artículo 26 de la ley 42 de 1993, que se transcribió, ni la Contraloría General de la República podía solicitarle a la actora la remisión del expediente contentivo de la investigación que adelantaba contra la alcaldesa de Ibagué, ni la competencia de la municipal, es exclusiva, como lo pretende. Luego, frente a la norma transcrita, y presentándose una de las hipótesis allí prevista para que la Contraloría General ejerza el control excepcional, como sucedió aquí con la petición de las Comisiones Primeras del Senado y la Cámara de Representantes, es imposible jurídicamente que pueda configurarse un conflicto entre ambas contralorías, porque dicho control excepcional puede cumplirse sin perjuicio del que le corresponde a las departamentales, distritales o municipales. Se observa que en su escrito la Contraloría Municipal relata que expidió el acto que dispuso la suspensión de la Alcaldesa por el término de 3 meses, y así lo comunicó al Gobernador del Tolima, para que procediera en conformidad. Entonces, no se advierte conflicto de competencia alguno, en relación con la solicitud de suspensión de la Alcaldesa, por la potísima razón de que la Contraloría Municipal de Ibagué, en relación con ese tema, agotó la competencia que creyó tener, al expedir el acto que dispuso aquella medida.
(Salvamento de voto del Dr. NICOLAS PAJARO PEÑARANDA)
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Santa Fe de Bogotá D.C. diez (10) de julio de dos mil (2000)
SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
REFERENCIA : RADICACION C-604
ACTOR :CONTRALOR MUNICIPAL DE IBAGUE
Providencia aprobada en la sesión del 6 de junio de 2000
Consejero Ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa
Discrepo de la ponencia aprobada por la mayoría de la Sala por las siguientes razones:
1. Según las previsiones de los artículos 267 y 272 de la Constitución Política, el control fiscal que ejercen tanto la Contraloría General de la República como las contralorías departamentales, distritales y municipales, debe hacerse en forma posterior y selectiva, siendo el control posterior "la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos", como lo definió el artículo 5o. de la ley 42 de 1994.
Además, en principio a la Contraloría General de la República le corresponde cumplir el control frente a los sujetos del orden nacional y a las departamentales, distritales y municipales ejercer las funciones atribuidas al Contralor General en el artículo 268 de la Carta, en el ámbito de su jurisdicción.
No obstante, la Constitución Política también dispuso que la Contraloría General, en los casos excepcionales previstos por la ley, "podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial." (inciso tercero, in fine, artículo 267 C.P.).
Esta competencia fue desarrollada por el artículo 26 de la ley 42 de 1993, así:
"La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, SIN PERJUICIO DEL CONTROL QUE LES CORRESPONDE a las contralorías departamentales y municipales, en los siguientes casos:
"a. A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del congreso de la República o de la mitad mas uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales.
"b. A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la ley." (negrilla y mayúsculas fijas de la Sala).
En el presente caso la discusión entre las contralorías General y Municipal de Ibagué se presentó como consecuencia de haber avocado la primera (f.38) el conocimiento de la investigación fiscal que adelantaba la segunda, a la Alcaldesa de esa ciudad, a petición de las Comisiones Primeras del Senado y de la Cámara de Representantes (f. 99 y 100), haberle solicitado la General a la Municipal la remisión del respectivo proceso (f.48) y esta haberse negado a atender tal petición (f. 53 a 58).
Considero que en los términos del artículo 26 de la ley 42 de 1993, que se transcribió, ni la Contraloría General de la República podía solicitarle a la actora la remisión del expediente contentivo de la investigación que adelantaba contra la alcaldesa de Ibagué, ni la competencia de la municipal, es exclusiva, como lo pretende. Luego, frente a la norma transcrita, y presentándose una de las hipótesis allí prevista para que la Contraloría General ejerza el control excepcional, como sucedió aquí con la petición de las Comisiones Primeras del Senado y la Cámara de Representantes, es imposible jurídicamente que pueda configurarse un conflicto entre ambas contralorías, porque dicho control excepcional puede cumplirse sin perjuicio del que le corresponde a las departamentales, distritales o municipales.
2. Se observa que en su escrito la Contraloría Municipal relata que expidió el acto que dispuso la suspensión de la Alcaldesa por el término de 3 meses, y así lo comunicó al Gobernador del Tolima (f.34), para que procediera en conformidad.
Entonces, no se advierte conflicto de competencia alguno, en relación con la solicitud de suspensión de la Alcaldesa, por la potísima razón de que la Contraloría Municipal de Ibagué, en relación con ese tema, agotó la competencia que creyó tener, al expedir el acto que dispuso aquella medida.
3. Como consecuencia de la pretensión del punto anterior, la actora solicitó que se declarara que el Gobernador del Tolima es la autoridad competente para ejecutar su orden de suspensión.
Considero que en este punto tampoco se presenta conflicto de competencia entre autoridades administrativas, ni positiva, ni negativa, para ejecutar la orden de suspensión impartida por el Contralor Municipal. No existe el conflicto positivo de competencias, porque ninguna autoridad de las envueltas en este proceso la ha reclamado para proceder a tal ejecución. Ni la negativa, porque ella existiría si alguna autoridad que afirma no tenerla, sostiene que otra es la que debe ejercerla y ésta, a su vez, se declara incompetente.
Aquí, el Gobernador del Tolima (f. 62 a 68) le ratificó al Contralor Municipal que no procedería a suspender provisionalmente a la Alcaldesa, al concluir que conforme con el numeral 5o. del artículo 105 de la ley 136 de 1994, quien puede solicitarle la aplicación de tal medida es el Contralor General de la República , pero no el Municipal.
Como se ve, el Gobernador no le está atribuyendo la facultad ejecutora de la suspensión provisional a otra autoridad, ni existe ésta que la reclame para sí, por lo que se concluye que el conflicto de competencia no se ha configurado.
4. Lo dicho en el tema anterior es igualmente válido, en lo que se refiere a que la Contraloría General dispuso la conformación de una comisión especial para que adelante las diligencias preliminares, sobre las actuaciones administrativas y fiscales de la Contraloría Municipal de Ibagué, sin que otra autoridad esté disputando para sí esa tarea.
Luego, no existe conflicto de competencia.
Atentamente,
NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
