CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
FECHA: Santafé de Bogotá D.C.Mayo 30 de mil novecientos noventa y seis (1.996).
CONSEJERO PONENTE: DR. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
REF.: EXPEDIENTE No. 9961
ACTOR: CONGENIAR LTDA
DEMANDADA: NACION- EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN.
Debe la Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en este proceso, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 8 de abril de 1994, por medio de la cual adoptó estas decisiones:
" 1.- ANULANSE las Resoluciones Números 440 y 489 de 1985, proferidas por el Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín.
" 2.- NIEGANSE LAS DEMAS SUPLICAS DE LA DEMANDA."(fl.332 C.No.1 ).
La sociedad Con-Geniar Ltda., por escrito presentado el 4 de marzo de 1986, demandó a Empresas Públicas de Medellín y luego pidió que se cite a la compañía de Seguros Alfa S.A, con el propósito de obtener estas declaraciones y condenas:
" Con fundamento en los hechos y razones de derecho que se dejan expuestas, solicito se hagan las siguientes o parecidas declaraciones:
Primero. -Son nulas las resoluciones No. 440 y 489, expedidas por el Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín.
" Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración las Empresas Públicas de Medellín son responsables de los perjuicios materiales ocasionados a la Sociedad Congeniar Ltda al desconocer la adjudicación que del contrato No. 4/DJ-8205/12 le había hecho la Junta Directiva a esta última."(Fl.50 C.No.1).
El Tribunal resumió los hechos que narra la demandante, asi:
" 1.- Las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN, presentaron la Licitación Pública Número 0601-GN con el objeto de contratar la realización de " obras civiles en caseta repetidora teléfonos -Boquerón II", y mediante reunión efectuada por la Junta Directiva de las Empresas el 25 de Junio de 1985, Acta No. 1078, se le adjudicó la realización de dicho contrato a la sociedad CONGENIAR LTDA, sociedad comercial debidamente constituida.
" 2.- Una vez suscrito el contrato por el adjudicatario mediante Oficio Número 138603 del 24 de septiembre de 1985 el -Coordinador del Grupo Contratos de la División Jurídica de Empresa públicas -, solicitó al Gerente de Con-Geniar Ltda que informara si era cierto o nó que tanto él como los demás socios eran parientes del Ingeniero Juan Alberto Ramirez Valencia, empleado de las Empresas. Como respuesta expresó que el parentesco de lo socios de dicha firma con el Ingeniero Alberto Ramirez Valencia es el de primos hermanos.
" 3.- En comunicación dirigida por el Dr. Jhon Jairo Bedoya V al Jefe de la División Jurídica solicitó las recomendaciones del caso a fin de agilizar la ejecución de las obras adjudicadas y remover de esta manera los obstáculos que se presentaron para la legalización del contrato adjudicado. Así mismo se puso en conocimiento de las Empresas la reforma estatutaria de la Con-Geniar Ltda.
" 4.- Como respuesta a esa comunicación el doctor CLAVER RAMIREZ señaló: ".. consideramos que ahora las Empresas tuvieron conocimiento de las inhabili- dades de Con-Geniar Ltda, para contratar con ellas, no se debería tratar de buscar la forma de hacerle el esguince a la ley, sino de reconocer que existe la inhabilidad legal y por ende respetarla".
" 5.- En octubre 11 de 1985 mediante resolución Número 440 el Gerente General de las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN declaró terminado el contrato que se había adjudicado a CON-GENIAR LTDA por considerar que de acuerdo con el Estatuto Contractual de las empresas demandadas, el parentesco existente -cuarto de consanguinidad- constituía una inhabilidad para celebrar contratos con la parte actora. Como consecuencia de lo anterior se ordenó hacer efectiva la claúsula penal pecuniaria mediante el cobro de la garantía de cumplimiento.
" 6.- La Sociedad CON-GENIAR LTDA interpuso recurso de reposición contra la Resolución Número 440 del 11 de Octubre de 1985 y solicitó la revocatoria de ésta, a fin sw (sic) que se continuara con los trámites normales de legalización del contrato, el cual fué resuelto por medio de la Resolución Número 489 del 8 de noviembre de 1985, confirmando el acto recurrido y declarando a su vez, agotada la vía gubernativa."(fls.320,321 y 322 C.No.1)
POSICION DE LA DEMANDADA
Empresas Públicas de Medellín concurrió al proceso. Su apoderado contestó la demanda, pidió que se denieguen las pretensiones y propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales y tramite inadecuado de la misma. (fls.85 a 89 C.No.1)
El apoderado de la entidad demandada presentó escrito de alegatos en esta etapa del proceso. El Ministerio Público emitió concepto en el sentido de que las súplicas de la demanda no deben prosperar, en atención a que la Junta Directiva de Empresas Públicas de Medellín podía establecer causales de inhabilidad para contratar, como el parentesco del contratista con los empleados oficiales y, por consiguiente, terminar el contrato. (fls.313 a 319 C.No.1)
El Tribunal Administrativo de Medellín, en primer lugar, estudió las excepciones propuestas por la parte demandada y las desestimó, aunque en la parte resolutiva de la sentencia no hizo ningún pronunciamiento sobre ellas.
En segundo término, en cuanto al fondo del asunto, dió aplicación a la sentencia de esta Sala de fecha 15 de julio de 1991, dictada en el proceso No.6227, con ponencia del consejero, Dr.Daniel Suárez Hernández.
El apoderado de la parte demandada apeló de la sentencia de primera instancia con esta sustentación:
" El recurso se circunscribe al numeral 1, de la parte resolutiva de la sentencia, en cuanto se anulan las resoluciones 440 y 489 de 1985, expedidas por la Gerencia General delas Empresas, mediante las cuales se declaró terminado el contrato adjudicado la firma CONGENIAR LTDA., por considerar que el parentesco existente entre las partes constituía una inhabilidad para celebrar contratos con las Empresas.
" El recurso se fundamenta en que el Tribunal, citando al Consejo de Estado, aunque acepta que existía la inhabilidad aducida por las Empresas y que ella podía ser base para la terminación del proceso de contratación no daba lugar a que se declarara terminado el contrato, porque esta solución no era más acertada pues el contrato no existía como tal frente a la ley.
" Nótese la inconsecuencia, pues si la inhabilidad existía, y si ella daba lugar a terminar la contratación, no es lógico decir que porque en lugar de esta palabra, se uso la palabra contrario, ello haga anulable las resoluciones impugnadas.
" Y es que la terminación del contrato en el caso de que después de la adjudicación se descubra una inhabilidad, la establece el artículo 8o del decreto 02 de 1983, que corresponde al estatuto Contractual de las Empresas, expedido por la Junta Directiva de las misma, con base en las disposiciones legales, y que fué tomado textualmente del artículo 13 del decreto ley 222 de 1983, el cual expresa:
" De las sanciones a los contratos celebrados contra expresa prohibición. La contravención de las disposiciones establecidas en este estatuto, obligará al representante legal de la respectiva entidad a dar por terminado el contrato y a proceder a su liquidación en el estado en que se encuentre, sin que haya lugar a reconocimiento o pago de indemnización alguna. La entidad, además, hará efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato."
" Fué exactamente lo que se hizo en el caso de que se trata, pues el contrato para la construcción de las obras civiles en la caseta repetidora teléfonos Boquerón II, había sido adjudicado por la junta directiva de las empresas a la firma Congeniar Ltda. La adjudicación fué notificada a dicha firma. El Representante Legal de la misma procedió a firmar el contrato, a otorgar las garantías correspondientes y a presentar los documentos necesarios para su legalización. Posteriormente lo firmó el Gerente General de las Empresas.
" Entre tanto, las empresas tuvieron conocimiento de una posible inhabilidad, la investigaron y comprobaron, procediendo en consecuencia de acuerdo con la norma citada.
" Con todo respeto por lo afirmado en la sentencia, consideramos que la garantía de seriedad no cubría la eventualidad de la terminación del contrato o del proceso de contratación. Por ello, como ya había sido expedida la póliza de cumplimiento, la que garantizaba, además del cumplimiento del contrato, el pago de la cláusula penal pecuniaria, se procedió a ordenar que se hiciera efectiva dicha garantía y no la de seriedad.
" Ahora bien, la afirmación de que no existía contrato no puede tener ningún efecto practico. La verdad es que desde el momento en que la Empresas hicieron la adjudicación, y sobretodo desde que se notificó ésta a la firma CONGENIAR LTDA, la relación entre las partes quedó trabada. Tal como lo establecen los artículos 32 del Estatuto Contractual de las Empresas vigente en la época de los hechos y 35 del decreto 222 de 1983, ejecutoriada la resolución de adjudicación, esta es irrevocable y obliga por lo mismo a la entidad y al adjudicatorio.
" Y aunque como dice la misma norma, la adjudicación no producirá otro efecto que el de la obligación para las partes de cumplir los requisitos para el perfeccionamiento del contrato, la verdad es que las obligaciones y el contrato nacidas de las propuesta y la adjudicación ya existen legalmente y solamente quedan sometidas a una condición suspensiva.
" En efecto tanto en instancia civil como mercantil, asuntos que son aplicables por remisión de las normas pertinentes, en materia administrativa, existen los llamados actos precontractuales que tienen la virtualidad de crear obligaciones entre las partes y cuyo incumplimiento por una de ellas, le acarrea el tener que indemnizar a la otra los perjuicios que le haya causado. En el caso concreto esas obligaciones nacen cuando la administración solicita por medio de licitación o directamente la presentación de ofertas para la ejecución de una obra o la prestación de un servicio, el licitante u oferente, presenta su propuesta sin desviaciones y la administración la acepta, lo cual ocurre con la adjudicación."(fls.340,341 C.No.1)
El apoderado de Empresas Públicas de Medelín y el Ministerio Público alegaron de conclusión. (fls.347 a 365 C.No.1)
La Sala confirmará el fallo del aquo con base en estas consideraciones:
1.- Las excepciones propuestas carecen de fundamento, porque si bien pudo presentarse alguna irregularidad de carácter formal en el trámite de la demanda y en la aportación de copias y anexos para la notificación a las partes, la verdad es que se garantizaron los derechos de audiencia, publicidad y controversia de la prueba y el debido proceso.
El Tribunal, como lo dice la señora Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, ha debido hacer un pronunciamiento expreso sobre las mencionadas excepciones pero esta omisión no es obice para que se haga en esta instancia, de acuerdo con los arts. 228 de la Constitución Política Nacional y 164 del C.C.A.
2.- Por sentencia del 15 de julio de 1991, dictada en el expediente No.6227, con ponencia del consejero, Dr. Daniel Suárez Hernández, la Sala resolvió una demanda instaurada también por la sociedad Con-Geniar Ltda.de la misma naturaleza que la actual. En consecuencia, son aplicables a ésta los mismos criterios y tratamiento.
Dijo entonces la Sala:
" Tomando en cuenta, en primer lugar que se ha propuesto la excepción de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, consistente en no haber acompañado a la copia del libelo, para su notificación, los anexos relacionados con el poder, un escrito de adición (pos scriptum) y el certificado de existencia y representación de la actora, conforme lo establece el último inciso del art. 139 del C.C.A, se observa:
" Sin pretender desconocer el precepto aludido, que en lo pertinente establece: " Deberá acompañarse copias de la demanda y sus anexos par la notificación a las partes", considera la Sala que los documentos que se mencionan como faltantes", no pueden tenerse como indispensables hasta el punto de hacer producir una decisión inhibitoria en aras de los principios de economía y eficacia consagrados en el artículo 3o ibídem. Se tiene que los documentos enumerados por la demanda reposaban en " Empresas Públicas de Medellín" y además, los antecedentes administrativos de los hechos que originaron la demanda debían ser allegados al proceso, por expreso mandato del artículo 207, numeral 6o del C.C.A.
" Agréguese a lo anterior el criterio de interpretación de la ley procesal, consagrado en el artículo 4o del C. De P.C., según el cual " el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código, deberán aclararse mediante la aplicación de, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes."
" Pues bien, en desarrollo de esta orientación piensa la sala que, si bien, la actuación procesal relacionada con la notificación de la demanda no se dió estrictamente al mandato legal, lo cierto es que la relación procesal se pudo establecer normalmente, sin perjuicios de las garantías y derechos referentes al debido proceso y defensa de las partes, cuya igualdad, además, siempre se respetó a través de todo el curso procesal, consignándose así el objeto principal del procedimiento, por lo que, resultaría contrario al espíritu de la norma, invalidar ahora la actuación, sacrificando en aras de intrascendentes formalidades, el pronunciamiento de fondo que finalice el proceso. Respáldese lo dicho también con el objeto de las actuaciones administrativas que procuran "la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la le," (art. 2o. C.C.A) y el principio orientador del mismo ordenamiento consagrado en el artículo 3o., según el cual " Las actuaciones administrativas se desarrollarían con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, etc", disposiciones estas que si bien son de estricto sabor administrativo, no impiden ser apreciadas por el juzgador que conoce precisamente de los actos de esa administración.
" Por lo expuesto la excepción propuesta no prospera.
" Puesto que uno de los subtemas controvertidos en el sub-lite radica en la naturaleza jurídica de la acción adecuada para controvertir los actos administrativos proferidos por las Empresas Públicas de Medellín, la Sala considera conveniente precisar que aquella debe enmarcarse dentro del género "acciones contractuales", habida cuenta de que, bien o mal calificado, el ente administrativo productor de los actos demandado, tuvo en mente un contrato, el cual, precisamente dió por terminado con las resoluciones demandada; el contenido del acto administrativo marca claros derroteros de la acción por ejercitar en desarrollo de su impugnación. Cosa bien distinta es que, como consecuencia de la contradicción jurisdiccional, se ponga de presente la falsa motivación de tales actos, materia objeto de decisión por parte del contencioso administrativo.
" Lo anterior quiere significar que en materia procesal no debe partirse del cuestionamiento " que debío ser?", si no que se debe preguntar " que fué lo sucedido?", para una vez obtenida la respuesta seleccionar la acción que corresponda ejercitar.
" Se dijo que lo anterior mantenía relación con uno de los temas del presente debate porque este, de una parte, tiene que ver con la existencia o inexistencia del contrato al momento de expedir las resoluciones 441 y 490 de 1985 por el Gerente de las Empresas Públicas de Medellín y, de otra, con la inhabilidad de la sociedad CONGENIAR LTDA, para contratar con la demandada.
" Considera la Sala que el Contrato administrativo existe jurídicamente la luz del derecho una vez haya sido completamente lagalizado, esto es, cuando cumplido el trámite señalado en la Ley se perfecciona, lo cual se alcanza, según el estado contractual Decreto 222 de 1983 (art. 51) y el estatuto de la demandada (art. 68, Fl. 105), cuando queda ejecutoriada la providencia del Consejo de Estado o tribunal Administrativo que declare ajustado a la Ley el contrato. Si no requiere dicha revisión, con la aprobación de garantías; y si no requiere constitución de garantías, una vez suscrito.
" En el caso bajo exámen, después de agotarse el trámite de la licitación se llegó hasta la elaboración del contrato y firma del mismo por la entidad contratista -aqui demandante-, pero, para su perfeccionamiento, restaba aún la firma de la contratante - aqui demandada- la aprobación de las garantías (de lo cual no aparece prueba) y, por su cuantía ($25.530.950.oo), según el artículo 67 del decreto No., 02 de 1983 de la misma Empresa y artículo 36 de la Ley 7a de 1981, requería revisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, lo que obviamente tampoco se efectuó.
" De esta forma, se tiene que a pesar de que probablemente exisitío la adjudicación, y se dice que probablemente, puesto que sobre el particular no se allegó prueba al expediente, la relación contractual no se formalizó mediante el perfeccionamiento del acto, por lo cual le asiste razón la actora en el sentido de que las resoluciones demandadas se expidieron con falsa motivación, derivada por considerar como una realidad fáctica y jurídica la existencia del contrato, por lo que, consecuencialmente, se encuentra viciada de nulidad.
" El artículo 84 del C.C.A., determina que la nulidad de actos administrativos procederá no sólo cuando ellos " infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular. O con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación. O con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió." (Inciso 2o).
" Se estima entonces procedente por este aspecto, declarar la nulidad de los actos demandados, con lo cual se accede a la pretensión principal de la actora, solicitada en su libelo demandatorio y en escrito de impugnación a la sentencia del a-quo.
" Ahora bien, el otro aspecto materia de debate, relacionado con la inhabilidad de la compañía demandante para celebrar contratos con EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN, encuentra la sala que dicha inhabilidad es ostensible en el caso que se estudia. En efecto, el "contrato" sin perfeccionar, pero ya suscrito por el representante legal de CON GENIAR LTDA., consagra en la cláusula vigésima octava:
" Inhabilidades e incompatibilidades. El Contratista afirma bajo gravedad de juramento, que entiende prestado con la firma de este contrato, que no halla comprendido en ninguna de las situaciones de incompatibilidad consagradas en los artículos 3o.,4o, y 5o del decreto 02 de 1983, Estatuto Contractual de LAS EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN". (Fls 26 y 27)
"No obstante que la Fiscalía le da recibo a dicho estatuto local para respaldar la existencia de la inhabilidad, la Sala no lo considera legalmente admisible porque por disposición expresa del art. 5o dela Ley 19 de 1982, las inhabilidades e incompatibilidades " están reservadas a la Ley", de donde resultaría inaplicable, en el presente asunto, el estatuto contractual de las Empresas Públicas de Medellín, dado que al tenor d la Ley nombrada, la Junta Directiva de aquel establecimiento no podía regular lo referente a las inhabilidades e incompatibilidades contractuales, materia de exclusiva competencia del legislador, quien no lo había delegado o traspasado en favor del ente municipal.
" Entendido entonces que el artículo 5o del ordenamiento legal citado, excluyó a los departamentos y municipios de la posibilidad de regular lo relacionado con inhabilidades e incompatibilidades, pero reservadas estas materias al Legislador, es del caso admitir que habiéndose contemplado aquellas en los arts, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 del decreto Ley 222 de 1983, este resulta ser el estatuto legal regulador del "contrato" que se tramitaba entre las partes de este proceso, el cual en su artículo 9o., numeral 2o, expresó:
" " Son también inhábiles para contratar con la respectiva entidad, por sí o por interpuesta persona:
" "2. El cónyuge, compañero permanente, y los parientes delos empleados oficiales y de los miembros de la Junta o Consejo Directivo de la entidad contratante".
" PARAGRAFO PRIMERO. Para los efectos previstos en el presente estatuto, son parientes quienes se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo grado de afinidad o primero civil".
" En el sub-lite, existe manifestación expresa del contratista en cuanto al parentesco en cuarto grado de consanguinidad con el ingeniero ALBERTO RAMIREZ VALENCIA (fL.10), quien se desempeñaba a la fecha de adjudicación como jefe del departamento de alcantarillado según certificación que obra a fol.9. de tal suerte, no queda duda alguna para la Sala sobre la existencia de la inhabilidad invocada por parte de la entidad contratante y mal hace la actora su intención de desconocerla para lograr una situación favorable de una actitud irregular originada por ella misma. Es que la inconveniencia moral de la contratación a que se refiere este proceso, resulta a todas luces evidente.
" Precisamente, encuentra la Sala procedente reiterar lo manifestado en providencia del 6 de abril de 1989, con ponencia del Dr. Julio Cesar Uribe Acosta, en relación con las inconveniencias de índole moral en la adjudicación de los contratos. Al respecto, en lo pertinente, se expresó:
""..En este particular no puede perderse de vista que cuando el Consejo de Estado conoce de Asuntos como el presente, tiene la más amplia libertad para examinar y definir la litis, a la luz de lo alegado y probado. En otras palabras, su tarea viene a ser la misma de la persona u órgano encargado de hacer la adjudicación, lo que hace posible que si la motivación de la decisión que se revisa no es la adecuada, pero sí otra, es ésta la que debe informar la decisión, como ocurre en el sub-lite. Quede pués, bien en claro, que para esta Sala era INCONVENIENTE, por razones de índole moral, hacer la adjudicación del contrato a la sociedad demandante. Si esto último hubiese sido amplio y serio, pues en los tiempos que corren tanto los doctrinantes como la jurisprudencia se inclinan por la revocatoria o anulación de los contratos administrativos por razones de tal naturaleza. Por ello Brandao Calvalcanti, citado por Becaitz, enseña toda actuación administrativa ha de tener inexcusablemente una base moral. La moral es y debe ser la base de toda actividad de la administración; del mismo modo, la moral deber ser el soporte de toda actividad de los administrados (Bercatiz. Teoría General de los Contratos Administrativos. Segunda Edición, Pag 54).
" En otro aparte del fallo mencionado, se continúa leyendo: "Sin que se pretenda confundir el derecho con la moral, si debe consolidarse la perspectiva jurídica anterior por la vía jurisprudencial, para que las personas que están vinculadas con la administración y las que dejan de estar a su servicio (estas últimas en el futuro inmediato) entiendan que no deben aspirar a contratar con ella, ni en forma directa, ni a través de sociedades delas que ellos o su familia hacen parte. En ningún momento debe darse la disculpa de que lo inmoral no es legal, o la de que el interés nacional, departamental, o municipal está por encima de cualquier consideración de naturaleza ética. No se debe andar simplemente a la caza de los impedimentos legales para aterrizar en la conclusión de que la acto jurídico se puede llevar a cabo porque el impedimento moral no está en la Ley, ora en forma de inhabilidades, ora en forma de incompatibilidades. Por ello se enseña que las obligaciones que no pueden ser impuestas escapan a las leyes, pues se refieren a actitudes interiores, a las verdaderas relaciones de persona a persona, a comportamientos éticos que los tratados jurídicos no pueden reglamentar, porque emanan de la sumisión personal a una ley interior, escrita en el corazón del hombre. La moralidad, en otras palabras, no dibujarse en forma de Ley."
" C. La oportunidad es propicia para precisar en casos como el presente, el juez administrativo tiene una amplia potestad revisora de la decisión de adjudicación, como ya se destacó en otro aparte de este proveído, que puede llegar hasta la sustitución de la decisión tomada por la persona u órgano que la hizo o, por la declaratoria que condena al pago de los perjuicios causados. En otras palabras, él tiene vocación para pronunciarse sobre la CONVENIENCIA U OPORTUNIDAD de la conducta administrativa, y dentro de ese marco, ejerce un amplio control de tutela. Está bién que en materia de tanta importancia, como la contractual, se enfatice, en el control de legalidad, pero se impone también acentuar el tinte en el control de gestión, mérito u oportunidad. En los tiempos que corren se torna imperioso llegar a la comprensión de que en más de una ocasión e simple control de legalidad no basta".(Exp 4556 Actor: Soc. Hernando Artunduaga e Hijos).
" Aprovecha la Sala la presente ocasión para hacer las siguientes precisiones:
" a) De conformidad con la preceptiva contenida en el art. 274 del decreto 1333 de 1986, que sustituyó el art. 48 de la ley 11 de 1986, "Mientras el Congreso expide las normas sobre contratación a que se refiere el artículo anterior, regirán en los municipios las disposiciones legales vigentes para la Nación y sus entidades descentralizadas". De manera pues que como hasta el momento el Congreso no ha expedido la normatividad referida en la disposición legal que se acaba de transcribir, resulta imperativo aplicar a la contratación administrativa municipal el decreto 222 de 1983;
" b) En punto tocante con el momento respecto del cual surgen incompatibilidades e inhabilidades para celebrar contratos administrativos, por tratarse de aspectos limitativos y restrictivos de la voluntad negocial, deberán ser interpretadas y analizadas para los momentos precisos en que se gaste y se perfeccione el contrato. Es decir, que no podrán aducirse válidamente motivos que constituyan inhabilidades o incompatibilidades sobrevinientes, o, lo que es igual, que circunstancias d ese linaje sucedidas con posterioridad al perfeccionamiento del contrato, no podrán generar la terminación de éste;
" c) La circunstancias de carácter personal constitutivas de inhabilidad según las leyes, tales como el matrimonio y el parentesco, tendrán la virtualidad de impedir la celebración del negocio, o, de justificar la terminación de la etapa precontractual, la declaratoria administrativa de terminación del contrato, tan solo cuando el cónyuge o el pariente de quien aspira a celebrar esta clase de negocios tenga, dentro de la entidad, funciones y atribuciones que puedan envolver alguna injerencia en la calificación o evaluación de las propuestas, o en la adjudicación del contrato, o conductas similares a éstas. Dicho de otra manera, la intervención decisiva o importante de esas personas dentro del proceso negocial, es precisamente lo que constituye la inhabilidad. Así, la relación de parentesco que el proponente tenga, por ejemplo, con un empleado de la entidad encargado de repartir correspondencia, o de conducir el vehículo automotor para transportar a los funcionarios de la entidad, quien desempeñe funciones de celaduría, u otras similares, no alcanzan a estructurar inhabilidad por razón del parentesco. Esta interpretación del concepto de inhabilidades para contratar con entidades oficiales, encuentra su fundamento en la circunstancia de ser instituciones de carácter exceptivo que limitan el ejercicio de los derechos subbjetivos, que constituyen el principio general en la contratación.
" Al existir la inhabilidad en el caso que ocupa a la Sala, dado que el Ingeniero ALBERTO RAMIREZ VALENCIA, pariente de los interesados en la adjudicación del contrato, se desempeñaba como Jefe del Departamento de Alcantarillado, resulta obvio que la Empresa contratante no podía con conocimiento, de causa, esperar a que el contrato se perfeccionara para poder aplicar la sanción legal de declararlo terminado, y como le estaba prohibido revocar la adjudicación. lo adecuado hubiera sido que la administración terminara el proceso de contratación, es decir, ordenar que no se continuara con los trámites del perfeccionamiento del contrato, suspender su diligenciamiento en el estado en que se encontraba el tener conocimiento de la causal de inhabilidad y hacer entonces efectiva la garantía de seriedad de la propuesta. Sinembargo, a pesar de esta reflexión, lo que hizo fué dar por terminado el contrato, solución que no era la mas acertada por cuanto este no existía, como tal frente a la Ley, y además, fué mucho más allá al ordenar que se hiciera efectiva la cláusula penal pecuniaria imputando su cobro a la compañía de seguros que otorgó la garantía de cumplimiento.
" Respecto de este último punto, al cual no hizo alusión el a-quo a pesar de la intervención en el proceso por parte de la garante Compañía de Seguros Alfa, cuyo escrito fué relacionado en los antecedentes de esta providencia, es forzoso concluir que le asiste plena razón a ésta, ya que mal podría captarse que antes de que existiera el contrato, fuera posible hacer efectiva una póliza que lo garantizara; porque si todavía se encontraba el proceso en la etapa precontractual, lo legal y razonable hubiera sido ordenar el cobro de la póliza vigente a ese momento, es decir, la de seriedad de la propuesta.
" Aunque en plenario no se anexó documento alguno de la póliza contra la cual ordenaba el cobro de la cláusula penal pecuniaria, su existencia puede deducirse de lo expresado en la resolución No. 441 de 1985 demandada, y del escrito presentado por la compañía aseguradora.(fl.90 a 97). Lo estrictamente cierto es que si aún no existía el contrato, de ninguna manera resulta aceptable hacer efectiva una póliza que precisamente garantizaba su cumplimiento".(fls.388 a 398 C. No.1).
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
FALLA
1.- Decláranse no probadas las excepciones de ineptitud de la demanda y
trámite inadecuado de la misma, propuestas por la parte demandada.
2.- Confírmase la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia de fecha 8 de abril de 1994, objeto del recurso de apelación. (fls.320 a 333).
3.- Reconócese a la Doctora Liliana Arias Mejía como apoderada de la parte demandada en el proceso de la referencia conforme al memorial adjunto.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
Se deja constancia que la anterior providencia fué discutida y aprobada en
sala en sesión de fecha
JESUS M.CARRILLO BALLESTEROS
Presidente Sala.
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
DANIEL SUAREZ HERANNDEZ
LOLA ELISA BENAVIDEZ LOPEZ
Secretaria Sala.
