CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
SENTENCIA : Del 3 de febrero de 1995, Santafé de Bogotá D.C.
EXPEDIENTE : No. 9932
CONSEJERO PONENTE : Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO
ACTOR :
DEMANDADO : FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA
<TEMA : INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR>
<RESUMEN>. <"... La adjudicación hecha al Dr. Valencia Abadía cuando a la sazón ejercía el cargo de alcalde de Quibdó está afectada de nulidad absoluta, en los términos del ord. 2o. del art. 10 del dec. 222 de 1983, vigente el 15 de octubre de 1985 cuando el Fondo hizo la escogencia correspondiente.>
<Nadie podía ignorar y menos el Fondo que hizo la adjudicación, que en esa fecha el Dr. Valencia era un funcionario público en ejercicio pleno del cargo desde el 26 de marzo del citado año 1985.>
<Y se dice que menos el Fondo podía ignorar esa situación, ya que la Sra. Viceministra formaba parte de la Junta de dicho organismo y su vinculación con el Departamento del Chocó es un hecho conocido de todos.>
<Es tan flagrante la violación legal que no admite mayores reflexiones. El contrato fue adjudicado y notificada la decisión correspondiente al Dr, Valencia Abadía cuando ejercía la alcaldía de Quibdó; y, como él mismo lo da a entender en su escrito de renuncia, posterior a esa notificación (of. 426 del 14 de noviembre de 1985, fls 10 y ss), tenía motivos profesionales para hacerlo. Como es fácil de inferir entre estos estaba precisamente la ejecución del contrato que se le había adjudicado un mes antes por el Fondo Rotatorio. Se corrobora este aserto con la comunicación que el Dr. Valencia A. dirigió al Fondo Rotatorio el 20 de septiembre de 1987 (a fl 40), con la cual expresó que había renunciado a la alcaldía para poder hacerse cargo de la construcción que se había adjudicado.>
<Y no se diga que la incompatibilidad que contempla el art. 10 del dec 222 no se dio en el caso sub-judice porque a la fecha en que debió suscribirse el contrato ya el Dr. Valencia no era funcionario público.>
<Esta no es la interpretación racional y teleológica de la norma, porque la incompatibilidad se dio tan pronto la adjudicación le fue notificada al señor alcalde de Quibdó, mediante comunicación publicada en la prensa y que obra a folios 8 del c. ppal. Además, y para evitar toda duda de cuándo se hizo esa notificación al favorecido, la sala toma como fecha cierta la del 23 de octubre de 1985, día de la recepción en el Fondo de la comunicación de 22 de los mismos mes y año, en la cual el Dr. Valencia aceptó la adjudicación que se le había hecho.>
<Lo precedente se ajusta a la orientación jurisprudencial de la sala, la que ha reiterado la idea de que notificado el acto de adjudicación al favorecido nace entre ellos y la administración el convenio que impone obligación a las dos partes.>
<En suma, la adjudicación hecha está afectada de nulidad por objeto ilícito, al contravenir reglas de orden público de obligado acatamiento (arts. 1523, ss del c.c.).>
<Por esa razón, no puede pretender la parte actora indemnización alguna, por impedirlo el citado código en su art. 1525 que a la letra dice: "no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas".>
<De tal manera que aún en el evento de que el contrato se hubiera ejecutado (hipótesis que no se dio), sería muy discutible la indemnización pretendida por un supuesto incumplimiento ...".>
<TEXTO ORIGINAL DE LA SENTENCIA>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá, D.C. febrero tres (3) de mil novecientos noventa y cinco (1995)
Consejero Ponente : CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Ref : EXPEDIENTE No.9932
Actor :
Demandada : FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA
<ENCABEZADO>. Procede la Sala a conocer en grado de consulta la sentencia 10 de mayo de 1994, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se dispuso:
"PRIMERO: Se declara, que mediante sorteo efectuado por el Fondo Rotatorio del Ministerio de justicia el día 15 de octubre de 1985, el Arquitecto (sic), resultó favorecido, para llevar a cabo la construcción de la cárcel de Istmina.
"SEGUNDO. Que como resultado de tal escogencia, el Fondo Rotatorio de Ministerio de Justicia desconoció el convenio surgido por inejecución (sic) del contrato subsiguiente, causando con su actuar menoscabo al patrimonio del hoy demandante.
"TERCERO. Que consecuente con lo anterior, se condena al Fondo Rotatorio de Ministerio de Justicia al pago del daño emergente causado al demandante, según las razones expuestas en los considerandos de esta providencia.
"CUARTO. Se niega el lucro cesante reclamado, por lo ya dicho.
"QUINTO: Se dará cumplimiento de la sentencia, en los términos de los artículos 176, parte final del C.C.A.
"La anterior decisión se discutió y aprobó según acta número - de fecha -"
<PETICION DE LA DEMANDA>. En la demanda formulada por el Demandante contra el Fondo Rotatorio de Ministerio de Justicia el 30 de noviembre de 1989, pidió:
"Primera: Que se declare que el Fondo Rotatorio de Ministerio de Justicia, adjudicó mediante sorteo un contrato de obras públicas para la construcción de un centro carcelario en la ciudad de Istmina (Chocó), el día 15 de octubre de 1985 al arquitecto demandante, con Matrícula Profesional de arquitecto No. 25700 - 04436, y que dicha adjudicación es el convenio mismo o el ajuste de voluntades producida entre el establecimiento público y mi mandante que crea una serie de derechos y obligaciones para las partes contratantes.
"Segunda: Que el Fondo Rotatorio de Ministerio de Justicia, incumplió el convenio de obras públicas para la construcción del centro carcelario de la ciudad de Istmina (Chocó) con mi poderdante, por inejecución del mismo.
"Tercera: Que en virtud de las peticiones se condene al Fondo Rotatorio de Ministerio de Justicia, a pagar al arquitecto Demandante, el valor del lucro cesante y daño emergente, ocasionados por incumplimiento por inejecución del contrato de obras públicas para la construcción del centro carcelario de la ciudad de Istmina (Chocó), cuya discriminación es como sigue:
a) Lucro cesante...............................$13.656.583.96
b) Daño Emergente.... .........................$15.858.720.54
c) El valor de las actualizaciones de las cantidades anteriores, es utilizando el sistema de corrección monetaria a fin de compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, por el tiempo transcurrido entre la fecha del incumplimiento contractual y la producción de los daños y la fecha probable en que se haga efectivo el pago de los perjuicios o, en su defecto, mediante la aplicación de cualquier otro procedimiento técnico que conduzca al mismo fin.
d) El valor del lucro cesante y el daño emergente de la suma actualizada, conforme el literal anterior, para el período comprendido entre la fecha de ocurrencia del daño y la fecha en que se paguen los perjuicios, en caso de que el monto de la indemnización no pudiere ser establecido durante el término probatorio del proceso, se compensará con el reconocimiento de intereses a la tasa del seis (6%) por ciento anual proporcionalmente por meses, cálculo que se hará aplicando la mencionada tasa de interés a la suma debidamente actualizada para el período comprendido entre la fecha en que se debieron cancelarse los valores impagados hasta cuando tenga lugar el pago de dichos valores.
"Cuarta: Que la sentencia tendrá cumplimiento dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A., - En caso de que no se hiciere se debe condenar al Fondo Rotatorio de Ministerio de Justicia, a pagar intereses moratorios correspondientes al interés corriente doblado, sobre las sumas debidas a partir de la fecha desde la cual produzca la mora".
<HECHOS>. En el mismo libelo se narraron, en síntesis, los siguientes hechos:
1) Que el día 2 de septiembre de 1985, el Fondo Rotatorio de Ministerio de Justicia acordó una inversión de $23.000.000,oo para la construcción de la cárcel de Istmina, provenientes de la ley 55 de ese mismo año.
2) Que el 5 de octubre se hizo la publicación en los diarios de esta ciudad en la cual se invitaba a participar en la contratación directa que se había planeado.
3) Que el Fondo publicó los resultados del sorteo efectuado el 15 de ese mismo mes para la construcción del centro carcelario de Istmina; aceptando como principal al Demandante y como suplente a Ismael Aldana Vivas, por un monto de $20.000.000,oo.
4) Que mediante oficio dirigido el 22 de octubre de ese año, el Dr. Valencia A aceptó la adjudicación hecha.
5) Que en escrito de noviembre 14 siguiente el adjudicatario presentó renuncia del cargo del alcalde de Quibdó "por motivos personales y profesionales a partir del 20 del mismo mes; estos últimos por haber sido favorecido con el contrato aquí cuestionado".
6) Que la renuncia le fue aceptada al Dr. Valencia el día 20 (dec 0671 de la fecha), para que pudiera iniciar la ejecución del contrato.
7) Que el contrato no se firmó porque el mismo fondo frustró las expectativas cuando, luego de un estudio de su departamento técnico, concluyó que la remodelación que se pretendía hacer con base en el contrato aludido resultaría más onerosa que la construcción de la obra nueva y que era más factible hacer una cárcel en Yuto.
El Tribunal, después del trámite correspondiente a la instancia, decidió en la forma indicada atrás.
Conforme las partes con lo así decidido guardaron silencio, por lo que debió enviarse el proceso a esta Corporación para su revisión en grado de consulta.
Durante la segunda instancia, tanto las partes como el ministerio público guardaron silencio.
<CONSIDERACIONES DE LA SALA>. Para resolver, SE CONSIDERA:
Sostuvo el a-quo, en lo pertinente, para decidir en forma favorable las pretensiones de la parte actora:
"Se ha demostrado hasta el momento, que el demandante, resultó favorecido en un sorteo realizado por el Fondo Rotatorio de Ministerio de Justicia, para la construcción del centro carcelario del Municipio de Istmina, por encontrarse debidamente inscrito en el Registro de Proponentes y bajo el sistema de contratación directa.-
"Que para la fecha en que se le comunica su escogencia, renuncia al cargo de Alcalde de ésta ciudad capital que venía desempeñando, a fin de no inhabilitarse para contratar y que una vez manifiesta su aceptación, la futura entidad contratante se abstiene de suscribir el respecto contrato.
"Reclama entonces el pago de la indemnización, haciendo recaer en el lucro cesante y daño emergente.-
"Esta reparación considera el Despacho, se debe extender, desde la fecha en que el demandante se desvincula de la administración municipal y se encuentra habilitado para contratar, hasta la fecha en que la entidad contratante, manifieste categóricamente su deseo de no suscribir el contrato. O sea del 20 de noviembre de 1985 al 30 de noviembre de 1987.-
"Para que el daño sea indemnizable, su existencia debe ser real y efectiva, como factor que implique la ruptura del equilibrio económico de las prestaciones recíprocas del contrato administrativo.
"No basta que se haya incumplido el contrato por parte del ente público, se hace necesario que el contratante acredite la existencia real y efectiva del daño.
"Así pues no solo son indemnizables los daños actuales, sino también el daño futuro, prolongación o consecuencia necesaria de una solución existente y actual, por lo cual, con base en datos objetivos, puede determinarse su magnitud.
"El daño debe ser evaluado en dinero y debe presentarse una relación de causa a efecto; incumplimiento imputable a la administración; lesión del interés jurídico del administrado y relación de causalidad entre la lesión y el incumplimiento.-
"La responsabilidad contractual y extracontractual de la administración, tiene su respaldo en la Constitución Política, que consagra los derechos civiles y las garantías sociales de los individuos y para la época de los hechos en su artículo 16, principio general de garantía y protección del patrimonio jurídico de todos los residentes en Colombia.-
"Será pues reconocido el daño emergente, teniendo en cuenta el sueldo devengado como Alcalde de éste Municipio, entre el 20 de noviembre de 1985 y el 30 de noviembre de 1987.-
"Se actualizará el valor resultante utilizando el sistema de corrección monetaria, según fórmula jurisprudencialmente acogida;
Vp= S índice final
---------------
índice inicial
"La condena al pago de los perjuicios ocasionados será en abstracto, para que dentro del índice liquidatorio se realice su cuantificación, teniendo en cuenta las pautas ya dichas.
"Sobre la suma deducida se calculará un interés del 6% anual durante el período comprendido entre el 30 de noviembre de 1987, a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.-
".... "
Para la Sala la decisión tomada por el a-quo tendrá que ser revocada porque ella no se ajusta ni a la ley, ni al derecho, ni a al moral.
La adjudicación hecha al Dr. Valencia Abadía cuando a la sazón ejercía el cargo de alcalde de Quibdó está afectada de nulidad absoluta, en los términos del ord. 2o. del artículo 10 del Decreto 222 de 1983, vigente el 15 de octubre de 1985 cuando el Fondo hizo la escogencia correspondiente.
Nadie podía ignorar y menos el Fondo que hizo la adjudicación, que en esa fecha el Dr. Valencia era un funcionario público en ejercicio pleno del cargo desde el 26 de marzo del citado año de 1985.
Y se dice que menos el Fondo podía ignorar esa situación, ya que la Sra. Viceministra formaba parte de la Junta de dicho organismo y su vinculación con del Departamento del Chocó es un hecho conocido de todos.
Es tan flagrante la violación legal que no admite mayores reflexiones. El contrato fue adjudicado y notificada la decisión correspondiente al Dr. Valencia Abadía cuando ejercía la alcaldía de Quibdó; y, como él mismo lo da a entender en su escrito de renuncia, posterior a esa notificación (of. 426 del 14 de noviembre de 1985, fls 10 y ss), tenía motivos profesionales para hacerlo. Como es fácil de inferir entre estos estaba precisamente la ejecución del contrato que se le había adjudicado un mes antes por el Fondo Rotatorio. Se corrobora este aserto con la comunicación que el Dr. Valencia A, dirigió al Fondo Rotatorio el 20 de septiembre de 1987 ( a fl. 40), con la cual expresó que había renunciado a la alcaldía para poder hacerse cargo de la construcción que se le había adjudicado.
Y no se diga que la incompatibilidad que contempla el artículo 10 del Decreto 222 no se dio en el caso subjudíce, porque a la fecha en que debió suscribirse el contrato ya el Dr. Valencia no era funcionario público.
Esta no es la interpretación racional y teológica de la norma, porque la incompatibilidad se dio tan pronto la adjudicación le fue notificada al señor alcalde de Quibdó, mediante comunicación publicada en la prensa y que obra a folios 8 del C.ppal. Además, y para evitar toda duda de cuándo se hizo esa notificación al favorecido, la Sala toma como fecha cierta la del 23 de octubre de 1985, día de la recepción en el Fondo de la comunicación de 22 de los mismos mes y año, en la cual el Dr. Valencia aceptó la adjudicación que se le había hecho.
Lo procedente se ajusta a la orientación jurisprudencial de la sala, la que había reiterado la idea de que notificado el acto de adjudicación al favorecido nace entre ellos y la administración el convenio que impone obligación a las dos partes.
En suma. La adjudicación hecha está afectada de nulidad por objeto ilícito, al contravenir reglas de orden público de obligado acatamiento (artículos 1523, ss del C.C.).
Por esa razón, no puede pretender la parte actora indemnización alguna, por impedirlo el citado Código en su artículo 1525 que a la letra dice: "no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas".
De tal manera que aún en el evento de que el contrato se hubiera ejecutado (hipótesis que no se dio), sería muy discutible la indemnización pretendida por un supuesto incumplimiento.
Y ni siquiera podría pensarse en la prosperidad de la demanda con base en el artículo 48 de la ley 80 de 1993, no aplicable al caso por mandato del artículo 78 ibídem, ya que el contrato no llegó a ejecutarse por ninguna de las partes. Además, aquella es una desafortunada que podría calificarse sin eufemismos de inmoral al disponer que "habrá lugar al reconocimiento y pago de las pretensiones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido".
<FALLO>. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Revócase en todas sus partes la sentencia de 10 de mayo de 1994. En su lugar deniégase las súplicas de la demanda.
Costas a cargo del demandante.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en su sesión
de fecha 2 de febrero de 1995.d
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Presidente Sala
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
Secretaria
