CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá, D.C. Febrero nueve de mil
novecientos noventa y cinco
CONSEJERO PONENTE: DOCTOR DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
REF.: EXPEDIENTE No. 9867
ACTOR: SOCIEDAD INGENIERIA CIVIL ELECTRICA Y DE TELECOMUNICACIONES LTDA.".
DEMANDADA: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera -, el 17 de marzo de 1994, en la cual se negaron las súplicas de la demanda.
1o.- Lo que se demanda.
En escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de noviembre de 1987 modificado posteriormente, la sociedad INGENIERIA CIVIL ELECTRICA Y DE TELECOMUNICACIONES LIMITADA INGECITEL LTDA., a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art. 85 del C.C.A., formuló demanda en contra de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, para que se declarara la nulidad de la Resolución G-0303 del 18 de mayo de 1987 mediante la cual se declaró la caducidad administrativa del contrato No. 481, celebrado entre las partes y la No. G-0433 del 17 de julio del mismo año, a través de la cual se confirmó la anterior.
A título de restablecimiento se pidió: el reembolso de la suma de $ 200.000 debidamente actualizada, que INGECITEL LTDA. Canceló a la E.A.A.E., como valor correspondiente a la cláusula penal pecuniaria; la utilidad que la demandante hubiera podido percibir si le hubiera permitido culminar el contrato; los perjuicios ocasionados con la inhabilidad en la cual quedó incursa; el equivalente en pesos a 3.000 gramos de oro fino, a título de perjuicios morales.
2o. Los Hechos.
Narra la demanda que entre la E.A.A.B. y la sociedad INGECITEL LTDA, se suscribió el contrato No. 481 por valor de $ 7.377.600, el cual tenía por objeto la lectura de medidores de agua y cuyo cumplimiento se garantizó por la Compañía Seguros del Estado mediante la póliza No. 204334.
Mediante la Resolución G-0303 se declaró la caducidad administrativa del contrato y se ordenó hacer efectivas la garantía de cumplimiento y la cláusula penal pecuniaria. La decisión se confirmó en todas sus partes, en la Resolución No. G-0433 del 17 de julio de 1987.
La Resolución No. G-0303 del 18 de mayo de 1987 aparece firmada por el Dr. LUIS EDUARDO ROBAYO SALOM, gerente de la demandada, quien para esa fecha participaba en una comisión al exterior durante los días 17 a 23 de mayo, conforme se le había autorizado por la Alcaldía Mayor de Bogotá a través de la Resolución No. 0457 del 12 del mismo mes. Las funciones de gerente eran ejercidas en ese momento por el Dr. MAXIMILIANO CASTRO MELO.
La sanción que se impuso al contratista fue exagerada y desconoció que en el contrato se había establecido una graduación de las sanciones por incumplimiento, las cuales iban desde la simple multa hasta la declaratoria de caducidad.
3o. Disposiciones Violadas y Concepto de Violación.
Constitución nacional, art. 20.- porque el gerente de la demandada expidió irregularmente los actos enjuiciados, dado que carecía de competencia temporal para el efecto y usurpó las funciones de quien lo reemplazaba.
Decreto 01/84, art. 36 - Con el acto demandado se violó esa norma porque no había motivos legales suficientes para dar aplicación a la causal del art. 286 del Código Fiscal Distrital ya que los presuntos motivos de incumplimiento no ameritaban la máxima sanción.
4o. La Actuación Procesal.
Notificado el auto admisorio a la demandada, esta a través de apoderado judicial dio respuesta por medio del escrito que reposa a folios 43 y ss. Allí aceptó algunos hechos y explicó que el viernes 15 de mayo de 1987, antes de iniciar el viaje, el gerente con el ánimo de dejar las actuaciones administrativas al día, firmó la resolución, la cual solo fue notificada el 18 de mayo.
Aclaró además que el Código Fiscal del Distrito autoriza a la contratante para que discrecionalmente imponga multas o declare la caducidad de los contratos, sin que exista un sistema tarifado y que en este caso existió un incumplimiento protuberante e injustificado por parte de la actora, que perjudicó gravemente los intereses de la entidad contratante.
A título de excepción propuso la de indebida acumulación de acciones porque en la demanda se habla de ".. y de las acciones administrativas de NULIDAD y de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO", lo cual considera equivocado porque en las acciones de nulidad solo se persigue proteger el principio de legalidad y la acción que se debió instaurar es aquella contemplada en el art. 86 del Dto. 01/84. Así se expresó textualmente.
Precluido el debate probatorio, el Tribunal corrió traslado para alegar. Las partes y el Ministerio Público allegaron los escritos visibles a folios 383 a 399 del cuaderno principal.
La parte demandada al alegar de bien probado pidió que se negaran las súplicas de la demanda frente a la falta de demostración en el proceso de lo afirmado en la demanda. Destacó que la prueba testimonial y documental recaudada se encargó de evidenciar que el gerente de la E.A.A.B, firmó la Resolución G-0303 antes de salir de viaje y que el incumplimiento de la contratista había causado graves perjuicios a la entidad. Sobre el último punto resaltó el testimonio del Dr. MAURICIO RODRIGUEZ MATEUS quien para la época de los hechos se desempeñaba como abogado encargado de la contratación administrativa de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. De esa declaración se hizo especial énfasis en el relato relacionado con la falta de entrega oportuna a los usuarios del recibo de agua, lo cual motivó que la junta directiva ordenada la inmediata declaratoria de caducidad del contrato.
La actora por su parte, en su escrito de alegaciones finales pidió que se accediera a las súplicas de la demanda, toda vez que con las pruebas recaudadas se había demostrado la existencia de los vicios que se endilgan al acto. Se refirió a cada uno de ellos, así: Incompetencia, porque en el proceso hay prueba de que el 18 de mayo de 1987 el Dr. EDUARDO ROBAYO SALOM se encontraba en el exterior en comisión y por tanto no podía suscribir la resolución G-0303; Falsa motivación, toda vez que se demostró que no existía la autorización de la junta directiva para hacer la declaratoria de caducidad como lo menciona la resolución y, además que no existió incumplimiento por parte del contratista; Desvío de poder, por cuanto lo que buscaba la demandada era satisfacer inconfesables intereses al favorecer a unos particulares con el contrato a cargo de INGECITEL LTDA., a través del sistema de contratación directa; Violación de normas superiores de derecho, concretamente del art. 20 de la Constitución Nacional.
El señor agente del Ministerio Público pidió que se negara la nulidad solicitada. En su escrito de alegaciones explicó que no prosperaban las causales de nulidad endilgadas al acto, porque al atacarlo en la vía gubernativa no se puntualizó en relación con la falta de competencia y dentro del proceso ante la jurisdicción se demostró el incumplimiento del contratista en sus obligaciones contractuales, consistente en retraso y entrega incompleta de las lecturas; errores en las lecturas cuyo margen superó las previsiones contractuales y pago inoportuno de las obligaciones laborales.
5o. La sentencia Apelada.
El Tribunal negó las súplicas de la demanda porque concluyó que en el proceso no se había demostrado la ilegalidad de los actos demandados. El análisis de los vicios achacados a esos actos lo limitó a la incompetencia y a la facultad discrecional para declarar la caducidad, por cuanto estos fueron los únicos ataques que se hicieron en la demanda. Los demás fueron formulados en el escrito de alegaciones finales, cuando ya resultaba extemporánea tal actuación.
En cuanto a la incompetencia, encontró claro que la Resolución G-0303 fue suscrita antes dl 16 de mayo, fecha en que el Dr. EDUARDO ROBAYO SALOM salió del país, y entonces no existía tal vicio. Respecto al otro ataque puntualizó que tanto el contrato como el Código Fiscal autorizaban la declaratoria de caducidad frente a hechos constitutivos de incumplimiento, como aquellos en los cuales incurrió la demandante, conforme se acreditó plenamente en el proceso.
6o. El Recurso de apelación.
Inconforme la parte actora con esa decisión, apeló. Al sustentar la apelación insistió en el vicio de incompetencia, toda vez que en el proceso aparecía plenamente demostrado que para la fecha de la resolución G 0303 el Dr. EDUARDO ROBAYO SALOM se encontraba fuera del país y el gerente encargado era el Dr. MAXIMILIANO CASTRO MELO. Puso de presente también, que se había demostrado la existencia de otros vicios, a saber, falsa motivación, desviación de poder y transgresión de normas superiores.
7o. La actuación en esta instancia.
en el término que el ad-quem concedió para alegar la señora Procuradora Quinta Delegada ante esta corporación pidió la confirmación del fallo apelado, porque en el proceso se demostró que cuando el Dr. EDUARDO ROBAYO SALOM firmó la resolución, si estaba en ejercicio de sus funciones, porque lo hizo antes de salir de viaje y que los motivos que se consignaron en el acto, como generadores de la caducidad, si existieron y constituían incumplimiento.
La parte demandada defendió la sentencia apelada. La parte actora guardó silencio.
II- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
La Sala comparte el análisis realizado por el Tribunal a-quo de las circunstancias fácticas, jurídicas y probatorias que informan el proceso, así como la decisión, en consecuencia, habrá de confirmarse el fallo apelado.
Los actos enjuiciados son las Resoluciones G-0303 y G-0433 del 18 de mayo y 17 de julio de 1987, respectivamente.
A través de la Resolución No. G-0303 de 18 de mayo de 1987, el gerente y el secretario general de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, declararon la caducidad del contrato No. 481 celebrado con INGENIERIA CIVIL ELECTRICA Y DE TELECOMUNICACIONES y se ordenó hacer efectivas la póliza de cumplimiento constituida con la firma Seguros del Estado S.A. por valor de $ 1.475.520 y la cláusula penal pecuniaria, por valor de $ 200.000 (fls. 29 y s.s. del cuaderno principal). Los motivos que llevaron a la entidad a declarar la caducidad se consignaron en los apartes E. F y G de la parte considerativa de ese acto, textualmente dicen:
"E.- Que en le (sic.) ejecución del contrato se han venido presentando serios problemas, (sic), tales como los reclamos del personal que labora para el contratista, y un alto índice de errores, incumpliendo así lo estipulado en las cláusulas décima cuarta, sexta y décima segunda del contrato No. 481.
"F.- Que el pasado 11 de mayo la firma INGECITEL LIMITADA, no cumplió con su obligación de entregar el ciclo M, con los consecuentes retrasos para la facturación de la Empresa, hecho que causó un desface en el proceso de lecturas y cobro que realiza la empresa.
"G.- Que era obligación del contratista dar estricto cumplimiento a lo estipulado en el contrato No. 481 y que a pesar de ello, y de las llamadas de atención, incumplió lo allí señalado, por tal razón y en virtud a lo estipulado en el Código Fiscal y en el contrato, es obligación de la Administración declarar la caducidad y hacer efectivas las pólizas constituidas por el contratista y la cláusula penal pecuniaria de que trata el Contrato número 481 en sus cláusulas Décima segunda, novena y décima primera".
Esa resolución fue firmada por LUIS EDUARDO ROBAYO SALOM, en calidad de gerente de la contratante.
Mediante la Resolución No. G-0433 de 17 de julio de 1987, se desató el recurso de reposición que interpuso el contratista y se confirmó en todas sus partes la Resolución G-0303. En la motivación de este último acto se explicó en relación con el incumplimiento de la contratista, que el 27 de marzo de 1987 se recibió una comunicación del personal de lectores de la firma INGECITEL LTDA., en la cual se quejaban de la demora en el pago de salarios, situación que no fue corregida por la contratista por cuanto el personal suspendió labores de la toma de lecturas para los ciclos M y R; que en todos los ciclos que INGECITEL LTDA leyó los contadores, los errores superaron el margen del 3% permitido en el contrato; que las tarjetas correspondientes al ciclo M fueron entregadas al contratista los días 6 y 8 de mayo y ésta las devolvió el 11 y 13 de mayo, cuando tal devolución debía hacerla dentro de los dos siguientes a la entrega; que al contratista se le hicieron numerosos descuentos por los errores en la lectura de los medidores.
En la demanda y su corrección, el actor acusó los actos enjuiciados de presentar los siguientes defectos:
1). Incompetencia, porque los actos administrativos fueron expedidos ilegalmente pro el señor gerente de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, estando relevado temporalmente de sus funciones.
2). No existían motivos legales suficientes para dar aplicación a la cláusula de caducidad, toda vez que los presuntos motivos de incumplimiento del contrato no ameritaban la máxima sanción en que incurre un contratista. La pena impuesta no tiene relación proporcional a las supuestas faltas cometidas por el contratista, habida cuenta de que en el contrato están establecidas y tarifadas claramente las sanciones, que van desde la simple multa hasta la caducidad del contrato (cláusulas 10, 11 y 12).
Tal como lo dedujo el a-quo, a estos dos puntos se debe limitar el estudio de la legalidad de los actos demandados, puesto que los demás defectos fueron señalados en los escritos de alegaciones finales, es decir extemporáneamente,.
En relación con la falta de competencia temporal del Dr. LUIS EDUARDO ROBAYO SALOM, para suscribir los actos enjuiciados en calidad de gerente de la demandada, en el proceso se tiene establecido como un hecho no discutido, que para el 18 de mayo de 11987 fecha en que se produjo la primera resolución, el Dr. Robayo Salom estaba fuera del país, porque participaba en una comisión al exterior durante los días comprendidos entre el 17 y el 23 de mayo de 1987, conforme lo había autorizado el Alcalde Mayor de Bogotá mediante la Resolución No. 0457 del 12 del mismo mes. Durante ese período se encargo de la gerencia al Subgerente Administrativo Dr. MAXIMILIANO CASTRO MELO. Así se narró en el hecho 6o. de la demanda, expresamente admitido en su respuesta.
El hecho de que la Resolución No. G-0303 firmada por el Dr. LUIS EDUARDO ROBAYO SALOM se hubiera fechado el 18 de mayo de 1987, no vicia de incompetencia ese acto. En efecto, el testimonio del Dr. MAURICIO RODRIGUEZ MATEUS quien para la época de los hechos se desempeñaba como abogado encargado de la contratación administrativa de la entidad demandada, aclara suficientemente la situación que en realidad se presentó. Dijo textualmente :
"El Dr. Eduardo Robayo tenía un viaje para Europa y el día viernes en que el firmó la Resolución se quedó hasta tarde tratando de evacuar toda la documentación que le fuere posible ya que al otro día salía para Europa. El día lunes la Resolución de caducidad debió bajar a la oficina Jurídica a efectos de su numeración y fecha si la fehca (sic) de la firma y fecha de numeración no coinciden es debido o creo que es debido a esta situación y a que la secretaria que enumera y fecha no se encontraba en las horas de la nocehe (sic) del viernes para efectuar el numerado y fechado".
Es lógicamente atendible la explicación suministrada, en el sentido que el Dr. Robayo firmó el Acto Administrativo el viernes antes de viajar y la persona encargada de fecharlo sólo lo hizo hasta el lunes siguientes, por consiguiente al existir la prueba de que la Resolución G-0303 fue firmada por el Dr. Robayo, antes de salir de viaje, es decir cuando aún no había dejado de ejercer temporalmente sus funciones, no se configura el vicio de incompetencia temporal. De otro lado la resolución fue notificada debidamente al interesado en forma personal (fl. 32 Vto. del cuaderno principal), el mismo 18 de mayo de 1987, actuación esta que sí resulta de importancia dado que a través de ella se cumplen los principios de publicidad y contradicción que deben estar presentes en las actuaciones administrativas. Tan oportunamente se enteró la demandante de la existencia de tal acto, que pudo recurrirlo por la vía gubernativa sin que entonces mencionara la falta de competencia que ahora le endilga a esa resolución. En su escrito de reposición visible a folio 102 y s.s. del cuaderno No. 2, no se refirió para nada a este punto.
Ahora bien, al proferir la Resolución G-0433 de 17 de julio de 1987, donde en calidad de gerente suscribe el acto el mismo Dr. LUIS EDUARDO ROBAYO S., se confirmó en su integridad la No. G-0303, es decir, se reiteró que la intención de la demandada no era otra distinta a la de declarar la caducidad administrativa del contrato. para la fecha de esta segunda resolución si no existe ninguna dura en relación con la competencia del Dr. Robayo para suscribirla. No prospera entonces esta acusación en contrato de los actos enjuiciados.
Respecto al segundo ataque, es decir que la sanción no fue proporcional al supuesto incumplimiento, es necesario para efectos de dilucidar este punto, que se precise que pactaron las partes en el contrato, sobre este punto. A folio 130 y s.s. del cuaderno No. 2, reposa copia auténtica de tal convenio. En la cláusula Décima se pactó la facultad de la entidad contratante para imponer multas al contratista "Por cada día de incumplimiento a cualquiera de las obligaciones contraidas en este documento, el CONTRATISTA pagará a la EMPRESA la suma de hasta ..".
En la Cláusula Décima segunda, se pactó la facultad de la entidad estatal, de declarar la caducidad del contrato, entre otras importan a este caso las siguientes causales:
".. c). LA EMPRESA por intermedio de la Dirección de Suscriptores intervendrá y velará por la veracidad de los informes. Si el margen de error supera el 3% mensual y se detectan informes falsos, la EMPRESA podrá dar por terminado el contrato, d) El incumplimiento por parte del CONTRATISTA a cualquiera de sus obligaciones si a juicio de LA EMPRESA se hace inconveniente la continuación del contrato, bien sea por situaciones actuales o anteriores a la celebración del contrato.." las multas y la declaratoria de caducidad no se convinieron como excluyentes o subsidiarias conforme lo pretende la demandante, sino que son independientes la una de la obra, con la posibilidad inclusive de que sean concurrentes; en otras palabras, la administración podía imponer las multas por incumplimiento sin que ello le impidiera declarar la caducidad o sin que la imposición de multas debiera preceder a la declaratoria de caducidad. Bastaba la presencia de una de las causales señaladas en la cláusula Décima Segunda, para que la entidad pudiera declarar la caducidad.
Tampoco corresponde a la realidad como lo señala la parte actora que con la declaratoria de caducidad se haya violado el art. 286 del Código Fiscal del Distrito, que según la demanda contiene una graduación de las penas a imponer. A folios 6 y s.s. del mismo cuaderno No. 2 reposa en copia auténtica, el citado estatuto. El art. 286, consagra las causales de caducidad en la 6a. se lee:
"Si a juicio de la entidad contratante, del incumplimiento de las obligaciones del contratista se derivan consecuencias que hagan imposible la ejecución del contrato o se causen perjuicios a dicha entidad.." (fl. 51).
Esa disposición no consagra ninguna escala de sanciones, sino la facultad que tiene la administración para declarar la caducidad administrativa del contrato, sin que esta tenga que ir precedida de otra sanción de menor talante.
En cuanto al incumplimiento de las obligaciones convencionales a cargo de la contratista, existe en el proceso abundante prueba que da cuenta del mismo. Así es, las comunicaciones de noviembre 27/86, abril 10/87, abril 24/87, mayo 12/87, (fls. 56 y s.s. del cuaderno principal), dirigidas por la demandada al gerente de INGECITEL LTDA., dan cuenta de los incumplimientos reiterados en que incurrió la actora en relación con la correcta tramitación de las tarjetas de lectura y con su oportuna entrega. Pero el incumplimiento no sólo se presentó en este aspecto, sino en el pago por parte de INGECITEL LTDA., de las acreencias laborables a los trabajadores que empleaba en la lectura de los contadores, conforme consta en el informe del Jefe del Departamento de Lectura a la Directora Jurídica de la entidad, fechado el 190 de junio de 1987. De estos inconvenientes fue informada la junta directiva del establecimiento público demandado, en sesión del 12 de mayo de 1987, según consta en el acta No. 2109 (fl. 98 y s.s., cuaderno No. 2). En aquella oportunidad se autorizó al gerente para declarar la caducidad del contrato.
En cuanto a la prueba del incumplimiento la Sala se remite al análisis probatorio realizado por el a-quo quien concluyó de las pruebas recaudadas que los errores en las lecturas fueron del 4.2% entre Octubre y noviembre de 1986, del 6.4% entre noviembre y diciembre de 1986, del 6.6.% entre diciembre de 1986 y febrero de 1987 y del 8.22% entre febrero y marzo de 1987. Esos errores superan en mucho el margen del 3% que permitió el contrato en la cláusula 12 aparte c., motivo que permitía la terminación unilateral del contrato.
Estas consideraciones llevan a la Sala a negar la declaratoria de nulidad del acto por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad y como a la misma conclusión llegó el Tribunal a-quo, se confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
CONFIRMASE la sentencia apelada, esto es aquella proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección tercera, el 17 de marzo de 1994.
Cópiese, notifíquese y devuélvase
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala, en sesión de fecha, nueve (9) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995).
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Presidente de la Sala
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
Secretaria
