CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
FECHA: Santafé de Bogotá D.C.Mayo 13 de mil novecientos noventa y seis (1.996).
CONSEJERO PONENTE: Dr. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
REF: EXPEDIENTE No. 9834
ACTOR: GABRIEL GOMEZ JARAMILLO
DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA
Debe la Sala resolver el recurso de apelacion interpuesto en este proceso por la parte demandante, en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de fecha 29 de abril de 1994, por medio de la cual decidió "NEGAR LAS PRETENSIONES DEL LIBELO DEMANDATORIO."
Por escrito presentado el 28 de octubre de 1991, el ingeniero civil Gabriel Gómez Jaramillo demandó al Departamento del Valle del Cauca para que, a través de un proceso y mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
" De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 150 del código contencioso administrativo, solicito que el auto admisorio de esta demanda se notifique a la Parte Demandada, al Litis Consorte y al señor Fiscal del Tribunal Contencioso Administrativo.
" Respetuosamente solicito que, con fundamento en los hechos que expondré y en las disposiciones de derecho que más adelante indicaré, previos los trámites que consagra la ley, el Honorable Tribunal haga las siguientes declaraciones y condenas:
" PRIMERA
" Se declare la nulidad de la Resolución No. 0483 de julio 3 de 1.991, expedida por el Departamento del Valle= Secretaría de Obras Públicas SOP-03-91, relativa a la rectificación, ampliación, obras de arte, sub-base, base y pavimento en concreto asfáltico de la cartera Troncal del Pacífico, Sector Mediacanoa- Riofrío
en el tramo comprendido entre las abscisas K 14 + 770, la firma Pavicol Ltda, por cuanto se cometieron irregularidades en la adjudicación de la misma.
" SEGUNDA:
" Como consecuencia de la declaración anterior se declare la nulidad del contrato celebrado entre el Departamento del Valle Secretaría de Obras Públicas Departamentales y la firma Pavicol Limitada, relativo a la rectificación, ampliación, obras de arte, subbase, base y pavimento en concreto asfáltico de la Carretera Troncal del Pacífico, sector Mediacanoa- Ríofrío en el tramo comprendido entre las abscisas K14 + 780 y K 19+770 a la firma Pavicol Ltda, por cuanto se cometieron irregularidades en la adjudicación de la misma.
" SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior se declare la nulidad del contrato celebrado entre el Departamento del Valle Secretaria de Obras Públicas Departamentales y la firma Pavicol Limitada, relativo a la rectificación, ampliación, obras de arte, subbase, base y pavimento en concreto asfáltico de la Carretera Troncal del Pacífico, sector Mediacanoa-Ríofrio en el tramo comprendido entre las abscisas K 14 + 780 y K 19 +770.
" TERCERA:
Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se reconozcan y paguen los daños y perjuicios causados al Ingeniero Gabriel Gómez Jaramillo establecidos como el valor de la cláusula penal pactada en la minuta del contrato que acompañaba el pliego de condiciones de la Licitación SOP-03-91, los cuales se estiman en la suma de $100.205.999.oo, que deberá ser ajustada en su valor según
los términos consagrados en el artículo 178 del C.C.A., tomando como fecha partida la de la notificación de esta demanda.
" Se condene al Departamento del Valle Secretaría de Obras Públicas departamentales a reconocerle al demandante el lucro cesante sobre las cantidades ya actualizadas a que se refiere la petición TERCERA anterior, y consistente en el interés civil puro, o sea del seis por ciento anual, desde la fecha de la notificación de esta demanda hasta cuando se produzca su resarcimiento."(fls.47,48 C.No.4)
El fundamento de las pretensiones transcritas radica en los hechos que la Sala resume asi:
1.- Por resoluciones Nos.0124 del 27 de febrero de 1991 y 0187 del 19 de marzo de 1991, el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca abrió la licitación pública No.SOP-039-91, desde el 11 de marzo hasta el 4 de abril del mismo año.
2.- En el pliego de condiciones se establecieron las calidades y requisitos para participar en la licitación, entre ellas, la inscripción del proponente en el Registro de
Contratistas del Departamento y los criterios para llevar a cabo la respectiva evaluación.
3.- A la licitación presentaron propuestas estas firmas: Invermaco Ltda., Marco Mugueitio Posso, Bernardo Diaz Ceballos, Jaramillo Mora y Cía S.C.S., Gabriel Gómez Jaramillo, Alvaro Vásquez y Cía Ltda.y Pavicol Ltda.
4.- Dos propuestas fueron rechazadas: Invermaco Ltda. y Jaramillo Mora y Cía C.S.C. Las otras cinco pasaron a estudio técnico del Comité Evaluador sobre la base de cien puntos discriminados así: evaluación económica 30 puntos; plazo propuesto 2 puntos; capacidad económica 20 puntos; capacidad técnica 18 puntos (10 por experiencia y 8 por el valor de los contratos ejecutados); capacidad operativa 30 puntos (organización 5 y equipo 25).
5.- Las propuestas se evaluaron aplicando la media geométrica o raiz enésima del producto de los valores de las propuestas. (AXB..N) y se calificaron los puntos 3,4 y 5 "con base en el estudio realizado para calificar a (sic) las propuestas en el registro de Inscripción de Contratistas de la Secretaría de Obras Públicas Departamentales, en los Grupos ll y lll".
6.- A la propuesta del actor se asignó este puntaje:
valor propuesta básica corregida... 20.52
plazo........ 2.00
capacidad económica..... 11.30
capacidad técnica...... 7.50
capacidad operativa.... 16.67
--------
total 58.02
valor $ 334.019.974
7.- Por medio de la resolución No.0483 de 3 de julio de 1991, el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca adjudicó la licitación No.SOP-03-91 a Pavicol Ltda por un valor de $ 387.999.506.
8.- Al hacer la adjudicación, la administración violó el pliego de condiciones de la licitación.
En efecto: en primer lugar, aplicó en forma analógica el sistema adoptado por el Ministerio de Obras Públicas para establecer la capacidad de contratación, denominado K de contratación, no obstante que en el registro de proponentes del Departamento del Valle no estaba incluido y en el pliego de condiciones, en el numeral 4.3, se establecieron los criterios de evaluación.
En segundo término, "Con base en la llamada media geométrica la cual se define en la "EVALUACION TECNICA DE LAS PROPUESTAS" como "la raiz enésima del producto de los valores de las propuestas", cuyo valor se calculó incluyendo el presupuesto oficial, a pesar de que éste no es una propuesta, y cuyo monto asi, asciende a la suma de $ 433.227.834,oo, se hizo una evaluación económica de las propuestas de esta manera:
" Nota: El valor correcto de la media geométrica, sin incluir el Presupuesto oficial, es $ 426.009.220.oo y el correspondiente y conocido promedio aritmético asciende a $432.413.840.oo).
" Entre los valores presupuestados por los participante, se escogió uno, el del licitador Bernardo Diaz Ceballos, y se le asignó el máximo puntaje estipulado, esto es 30 puntos; y al resto de los presupuestos se les calculó un valor proporcional, tocándole al de mi poderdante un 20.52% y al de Pavicol Ltda, un 29,74 %. Porque no se escogió otro valor para otorgarle el máximo puntaje? Por ejemplo el más bajo?
" Esta forma de evaluación es lo que constituye una FORMULA DE ADJUDICACION en la que de manera automática se excluyen las propuestas alejadas de un cierto promedio.
" Como puede muy bien observarse, en el Numeral 4,3 del pliego de condiciones, ya
transcrito, no se consagró la media geométrica como factor de evaluación para la adjudicación, ni ninguna otra fórmula de adjudicación; tampoco el Código Fiscal del valle estipula la media geométrica entre los criterios que deben ser tenidos en cuenta al adjudicar.
" Fué iniciativa de un Comité Evaluador, el escoger tanto la fórmula como el puntaje a otorgar, así como la forma de distribución entre las propuestas, por comparación con la media geométrica. Nada de ello se había estipulado en los pliegos.
"La aplicación arbitraria de la media geométrica constituyó un cambio en las reglas del juego de la licitación y una violación al pliego de condiciones. Fué tan arbitrario este procedimiento como lo hubiera sido el aplicar la media arítmética o trigonométrica, si no estaba de antemano estipulada como condición en la ley de la licitación.
" La arbitrariedad cometida se concretó en el puntaje asignado a las propuestas en cuanto al precio de cada una de ellas; si se le asignaron 30 puntos al valor de la propuesta básica corregida, el mayor puntaje debió asignársele al precio más favorable, que era el propuesto por mi mandante; pero por comparación con la media geométrica, solo le otorgaron 20.52"(fls.51,52 C.No.4).
9.- Los puntajes de cada una de las propuestas fueron asignados teniendo en cuenta la documentación aportada, pero se desconoció la inscripción en el registro de proponentes que constituye "una situación jurídica individual y concreta que no puede ser desconocida sino por los motivos establecidos en la ley, y que está contenida en la Resolución No.264 de julio 13/90, por medio de la cual se inscribió" al demandante.
10.- La resolución de adjudicación y el análisis técnico se apartaron de lo estipulado en el pliego de condiciones y omitieron considerar que la propuesta de Gabriel Gómez Jaramillo ofrecía recibir el 15 por ciento del valor de las actas en bonos de deuda publica, es decir, un porcentaje mas alto que el de todas las demás.
11.- El concepto emitido por el Consejo de Gobierno no corresponde a la verdad, porque en la evaluación se modificaron las reglas de juego consignadas en el pliego de condiciones, "se desconoció la calificación y la clasificación del registro de contratistas y se olvido lo ofrecido "de forma principal" con respecto al pago en bonos y se desatendió el precio mas favorable para culminar con la adjudicación del contrato a una propuesta que, a todas luces, no era la mas favorable para la entidad licitante."
12.- El demandante puntualiza y compara los factores: precio, plazo, experiencia, capacidad económica, capacidad operativa y cumplimiento en contratos anteriores, de su propuesta con la de Pabilo Ltda para demostrar que aquella era mejor que esta y que, por tal razón, debía ser preferida en la adjudicación.
Estima violados los arts. 20 de la Constitución Política de 1886, 2 y 66 del Código Fiscal del Departamento del Valle y el pliego de condiciones.
POSICION DE LA ENTIDAD DEMANDADA y DE LA LITISCONSORTE.
El Departamento del Valle del Cauca y la firma Pavicol Ltda concurrieron al proceso. Sus apoderados contestaron la demanda, aceptaron unos hechos, negaron otros y se opusieron a las pretensiones. La litisconsorte extemporaneamente propuso las excepciones de "falta de interés para obrar", "carencia de objeto jurídico" y "falta de legitimación en la causa." (fls.92 a 97 y 114 a 119 C.No.4)
Por auto del 18 de diciembre de 1992, el Tribunal abrió a pruebas el negocio, ordenó tener como tales los documentos que se adjuntaron a la demanda y a su contestación y practicar las que pidió el Departamento del Valle.(fls.122 y 123 C.No.4)
El Ministerio Público y las partes presentaron sendos alegatos de conclusión. Estas ratifican sus intereres y el Procurador Judicial 20 ante el Tribunal Administrativo del Valle concluye su estudio solicitando que se denieguen las pretensiones de la demanda, en virtud de que "el examen y evaluación para la adjudicación de la licitación No.SOP-03-91 estuvo ajustado a derecho, manteniéndose por tanto incólume la Presunción de Legalidad del Acto 0483.." (fls.150 a 181 C.No.4)
El Tribunal Administrativo del Valle del cauca no accedió a las pretensiones de la demanda. Para arribar a esta conclusión utilizó el siguiente razonamiento:
" Es pretensión del demandante según se desprende del petitum y causa petendi se declare la nulidad de la Resolución 0483 de julio 3 de 1991, mediante la cual se adjudicó por el Departamento del Valle, Secretaría de Obras Públicas la Licitación Pública No. SOP-03-91, para la rectificación, ampliación, obras de arte, sub-base, base y pavimento en concreto asfáltico de la Carretra Troncal del Pacífico, Sector Mediacanoa-Ríofrío en el tramo comprendido entre las abscisas K14 +780 y K9 +770 a la firma Pavicol Ltda, y en consecuencia se declare la nulidad del contrato celebrado en el departamento del valle y la firma Pavicol Ltda, demandante de los daños y perjuicios causados establecidos como el valor de la claúsula penal pactada en la minuta del contrato que acompañaba el pliego de condiciones de la Licitación, que se estiman en $100.205.999.oo ajustados en su valor conforme lo previsto en el art. 178 C.C.A, así como el lucro ceesante sobre tales cantidades ya actualizadas consistente en el interés civil puro (6% anual), desde la notificación de la demanda hasta cuando se produzca el resarcimiento.
" En sintesis la impugnación la concreta el actor, respecto de los siguientes aspectos:
" 1) Considera que se dió violación del pliego de condiciones, tanto por haberse apartado de los criterios en él establecidos como por variar las reglas del juego estipuladas en las cláusulas.
" A su sentir, se dió tal violación en razón de haberse aplicado en la evaluación de las propuestas el sistema denominado K de contratación, que es sistema empleado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte y que no se estipuló en el pliego de condiciones.
" 2.- De otra parte, aduce que la aplicación de la media geométrica, que considera de arbitraria aplicación, cambió las reglas de juego de la licitación y violó el pliego de condiciones.
" 3.- Aduce además, que la resolución 0483 y el análisis técnico se apartaron de lo estipulado en la página 38 de los dichos pliegos que establecían que la evaluación tendrían en cuenta en forma principal, las propuestas que ofrecieran recibir como pago o parte de este, los bonos emitidos de conformidad con la Ordenanza 006/90, respecto de lo cual su propuesta ofrecía recibir 15% del que fué el mas alto de los ofrecidos y que sin embargo no se tuvo en cuenta para el puntaje de selección de la propuesta más favorable.
" Entrando el estudio de la cuestión planteada a la luz de la prueba regular y oportunamente allegado al proceso se tiene:
" En cuanto a los puntos 1 y 2, no le asiste razón al actor, por cuanto la aplicación tanto de K de contratación como la media geométrica con métodos de calificación de las diversas propuestas, cosa diferente de los factores de calificación, por lo que se concluye que mal pudo violar el pliego o variarse las reglas del juego, puesto que la forma o el método para calificar, no requiere de inclusión en el pliego. No así los factores, que son las condiciones requeridas o exigidas para contratar.
" Si en gracia de discusión se aceptara que los constituyen factores de evaluación, se tiene que la cláusula respectiva expresó, que se tendría en cuenta "entre otras", lo cual significaba que se reservaba la posibilidad de introducir nuevos factores.
" Pero además, es de advertir que siendo potestativo, al sentir de la Sala, la aplicación del método de evaluación de las propuestas por parte de la Administración, al haberse aplicado a la totalidad de los participantes, como lo fué, de ningún agravio pudo causar al accionante.
" Respecto del punto tercero referente a los Bonos de Deuda Pública Interna, ciertamente como lo manifiesta la Administración, entre el 8 y el 29 de abril, fué colocada la segunda emisión cuyo valor de $5.000.000.000.oo según consta en el informe enviado visible a folios 8 a 17 del cuaderno No. 4, por lo que siendo imposible ante tal evento el cumplimiento de parte del pago por este medio, no podía ser factor determinante en la evaluación de las propuestas, como bien lo afirma la Administración, que ninguna de las propuestas presentadas, obtuvo puntaje alguno relacionado con los bonos.
" Observa por lo demás la sala, que al hacerse la evaluación de las diversas propuestas para efectos de la adjudicación, se observaron de manera precisa los factores de evaluación establecido en el pliego de condiciones que expresaba:
"..La licitación podrá ser adjudicada, previos los estudios del caso y efectuado el análisis comparativo, al licitante cuya propuesta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones, o ser declarada desierta por el señor Gobernador."
" En la evaluación de las propuestas se tendrá en cuenta de conformidad por lo dispuesto en el Código Fiscal del Valle, entre otros los siguientes factores: precios y plazos de la ejecución ofrecidos; los antecedentes el proponente como contratista de la construcción; experiencia en obras similares a la licitada; personal y equipo disponible para los trabajos; magnitud y carácteristicas de los compromisos contractuales vigentes; su organización técnica, administrativa y financiera, solvencia económica y capacidad técnica; distribución equitativa de los Contratos.
" "En igualdad deberá preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio, en igualdad de precios la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas y en igualdad de condiciones y precios, se tendrá en cuenta la distribución adquisitva de los negocios........."(fl.46 C.No.3)
" Todo esto consta en el cuadro que recopila las calificaciones de las diversas propuestas (fl. 79 cuad. No.3).
" Bueno es establecer cómo del análisis comparativo efectuado en cumplimiento de la exigencia establecida en el pliego de condiciones, la superioridad de la firma Pavicol era marcada de allí porque contrariamente a lo estimado por el actor, se considere que se dió cabal cumplimiento a lo estipulado en el pliego de condiciones, en el punto "4-3 criterios que se tendrían en cuenta para la adjudicación."
" Es un esfuerzo por demostrar que su propuesta era la más favorable, el demandante hace un análisis crítico de los factores que confluyeron a otorgar el puntaje tanto de su propuesta, como de la favorecida lo cual manifiesta hace de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones y Código Fiscal del valle en su artículo 66, sobre criterios de adjudicación, Sinembargo, son apreciaciones muy personales, y poco objetivas puesto que la verdad es clara y patente que al hacer la comparación respecto de estos factores entre el demandante y la entidad favorecida con la adjudicación, la supera ampliamente en todos los factores menos en el de el valor, pero bien claro lo tiene establecido la jurisprudencia nacional que la propuesta de valor más bajo, no es necesariamente la más favorable, concepto este que resulta del análisis global de la propuesta.
" Finalmente cabe advertir, que el dictámen rendido a instancias del demandante, con el fin de acreditar sus afirmaciones, si bien concluye que de acuerdo a las condiciones de la propuesta, el demandante podría haber ejecutado la obra en los precios y el equipo ofrecido, ello no significa que fuera la mejor propuesta en condiciones globales, pués el análisis que se les solicitó y realizaron los peritos, se planteó con abstracción de la propuesta favorecida, respecto de cuyas condiciones para la realización de la obra, ninguna pregunta se formula." (Fls 189 a 194 C.No.4).
La parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la mencionada sentencia con argumentos de este nivel:
"1.- SOBRE EL PLIEGO DE CONDICIONES
"El pliego de condiciones en su numeral 4.3 fijó los criterios que debían ser tenidos en cuenta para la adjudicación de la siguiente forma:
" La licitación podrá ser adjudicada, previos los estudios del caso y efectuado el análisis comparativo, al licitante cuya propuesta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones".
" 1.1 FACTORES DE EVALUACION.
" En el pliego se estableció la obligación de seleccionar la propuesta más favorable, estableciendo los factores a ser tenidos en cuenta aunque sin incluir el modo de ponderación o el método para calificar esos factores. La legislación vigente a la época de los hechos de esta demanda no contenida la exigencia de incluir en los pliegos cada uno de los elementos o factores a ser evaluados ni mucho menos su ponderación, pero la norma obligaba a seleccionar la oferta más favorable respetando la igualdad de condiciones entre distintos proponentes.
" El Pliego de condiciones estableció los factores para la adjudicación en la siguiente forma:
"" En la evaluación de las propuestas se tendrá en cuenta,en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego de condiciones correspondiente con fundamento, entre otros, en los siguientes factores: el precio, el plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes.""
" En la demanda se imputa violación a los pliegos de condiciones y al Código Fiscal del Valle, por cuanto, la entidad demandada introdujo reglas de juego que no aparecían en tales los (sic) pliegos y desatendió la norma de acatar, en forma rigurosa, los criterios en ellos expuesto; la entidad simplemente se limitó a acatar el concepto de un Comité Técnico, arbitrario, en nuestro concepto." (fls.197 y 198 C. No.4).
"1.2. EL K DE CONTRATACION
"1.2. EL K DE CONTRATACION
" En la Resolución impugnada se introdujo un elemento que no había sido consignado en los pliegos, ni tampoco fué objeto de evaluación por el Comité Técnico, consistente en establecer el K de contratación de cada uno de los proponentes, tomando para ello, en forma análoga, las disposiciones el Ministerio de Obras. El único objetivo de establecer el K de contratación tal como quedó plasmado en la Resolución, fué justificar la adjuidicación a Pavicol Ltda pues era la única que resultaba agrandada ante sus competidores, con el K, ya que este, le otorgaba una capacidad de contratación de $ 4.838.340.339, cuando la siguiente firma apenas alcanzaba $473.733.250. Se pone de presente la arbitrariedad al establecer de esa forma el K, puesto que el presupuesto oficial par la ejecución del contrato era de $471.177.249 y solamente dos de los proponentes tenían tal capacidad. Sinembargo, en el llamado a licitación podían participar y los cinco proponentes tenían tal capacidad. Sinembargo, en el llamado a licitación se fijó la categoría y el grupo de quienes podían participar y los cinco proponentes evaluados cumplian esos requisitos.
"Tampoco la sentencia impugnada le dá importancia alguna a la violación del pliego de condiciones con la introducción de la nueva capacidad de contratación establecida para los proponentes y toda la referencia que hace de ello, se remite a:
" "Si en gracia de discusión se aceptara que ellos constituyen factores de evaluación, se tiene que la cláusula respectiva expresó que se tendría en cuenta "entre otras", lo cual significa que se reservaba la posibilidad de introducir nuevos factores. Pero además, es de advertir que siendo potestativo, al sentir de la sala, la aplicación del método de evaluación de las propuestas por parte de la Administración, al haberse aplicado a la totalidad de los participantes, como lo fué, de ninguna manera pudo violarse el pliego de condiciones y ningún agravio pudo causar el accionante".
" Mi sentir es bien distinto del sentir de la Sala, por cuanto no es potestativo, discrecional o subjetivo establecer el método de evaluación de las propuestas cuando ya se conoce cada una de las posibilidades que ellas contienen y, teniendo dicho conocimiento, otorgar los puntajes a cada uno de los factores; la violación no consiste en que esos puntajes no se aplicaran a la totalidad de los participantes, sino en establecerlos con la ventaja de tener todas las cartas en la mano y favorecer o perjudicar a quien se quiera.
" 1.3. BONOS DE DEUDA PUBLICA.
" En el Pliego de Condiciones se fijó un factor especial para ser tenido en cuenta en la evaluación, de forma principal, en relación con las propuestas en que se ofreciera recibir como parte de pago los bonos de deuda pública emitidos por el departamento del valle. Mi mandante fué quien ofreció recibir el mayor porcentaje de pago mediante dichos bonos. Según la entidad demanda, como antes de la adjudicación los bonos ya habían sido vendidos, "esta circunstancia de fuerza mayor, imprevista, tuvo como consecuencia, que ninguna de las propuestas presentadas, obtuviera puntaje alguno relacionado con los bonos". Se abstuvo la Entidad demandada de hacer mención alguna a este hecho en la Resolución de Adjudicación; resolvió ignorar lo establecido en forma principal en los pliegos y solo se conoció su decisión al respecto al hacerle frente a la demanda.
" La propuesta de mi mandante estaba en superioridad de condiciones frente a las demás con el ofrecimiento de aceptar el mayor porcentaje de pago con dichos bonos: el hecho de que se hubieran agotado no era motivo de desconocer la favorabilidad de una oferta que, unida al precio más favorable, la convertía en la mejor para la Entidad. La Sentencia que se apela acepta todos los argumentos expuesto por la parte demandada, y concluye:
""..siendo imposible el cumplimiento de parte de pago por este medio, no podía ser factor determinante en la evaluación de las propuestas, como bien lo afirma la Administración.
" 2. LA OFERTA MAS FAVORABLE.
" La Sentencia No. 029 después de transcribir lo establecido en el pliego de condiciones sobre la forma como debe hacerse la adjudicación, concluye:
"" Bueno es establecer como del análisis comparativo efectuado en cumplimiento de la exigencia establecida en el pliego de condiciones, la superioridad de la firma Pavicol era marcada, de allí porque contrariamente a lo estimado por el actor, se considere que se dió cabal cumplimiento a lo estipulado en el pliego de condiciones, en el punto 4-3 criterios que se tendrán en cuenta para la adjudicación.".
" A una conclusión tal pude llegar la Sala por considera "potestativo" de la entidad el establecer los métodos de evaluación después de haber recibido todas las propuestas y tener asi la posibilidad de cambiar las reglas del juego, tal como se expuso en los numerales anteriores: el k de contratación introducido en la resolución, también puso de presente, por supuesto, la superioridad de Pavicol; el estudio técnico también arrojó un puntaje muy elevado para otra propuesta que quedó solo 9.67 puntos por debajo de Pavicol y con un precio más cercano al presupuesto oficial pero muy alto en comparación con el precio de la propuesta favorecida; etc.,etc. Se puede observar, de manera concluyente, que fué arbitraria la elección de Pavicol, por cuanto los criterios para determinar la mejor oferta se apartaron del pliego de condiciones; ahora, más que nunca, considero que la mejor oferta si era la de mi mandante.
" La propuesta de mi mandante compitiendo en igualdad de condiciones con las demás, por cuanto tenía la calificación para poder ejecutar la obra, según lo exigido en llamamiento para licitar, debió ser la seleccionada a la luz de lo establecido en los pliegos:
"" En igualdad de condiciones, deberá preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio, en igualdad de precios la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas y en igualdad de condiciones y precios, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios.""
" El Proponente Gabriel Gomez, ofreció el mejor precio, además, las mejores condiciones de pago al aceptar el mayor porcentaje en bonos de duda pública y, a diferencia de Pavicol, no tenía contratos en ejecución."(fls.201,204 C.No.4)
En este segmento del proceso alegó de conclusión la apoderada del Departamento del Valle del Cauca. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.
La Sala confirmará la sentencia sometida a su conocimiento previo el estudio de estas materias: la licitación pública, el pliego de condiciones y los cargos.
El Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, por medio de la resolución No.0124 del 27 de febrero de 1991, abrió la licitación pública No.SOP-03-91, para la rectificación, ampliación, obras de arte, su base, y pavimento en concreto asfáltico de la carretera troncal del Pacífico, sector Mediacanoa - Riofrio, en el tramo comprendido entre las abscisas K. 14 + 780 al K.19 + 770, desde el 11 de marzo hasta el 2 de abril de 1991.
Mediante resolución No.0187 del 19 de marzo de 1991 se prorrogó el término de cierre de la licitación hasta el 4 de abril de 1991.
Según el acta de cierre de la licitación de la fecha mencionada al concurso se presentaron estas propuestas:
1.- INVERMACO LTDA.
2.- MARCO MURGUEITIO POSSO.
3.- BERNARDO DIAZ CEBALLOS.
4.- JARAMILLO Y MORA Y CIA S.C.S.
5.- GABRIEL GOMEZ JARAMILLO
6.- ALVARO VASQUEZ Y CIA LTDA.
7.- PAVICOL LTDA.
La Secretaría de Obras Públicas del Departamento del Valle del Cauca, después de estudiar y revisar las propuestas, elaboró los cuadros comparativos para el análisis del Comité evaluador designado por la misma dependencia.
Con aplicación del art. 66 del Código Fiscal del Valle, por no cumplir el pliego de condiciones, fueron eliminadas las propuestas de Invermaco Ltda y Jaramillo Mora y Cía S.C.S.
En vista de que el Departamento del Valle no contaba en sus registros de contratación calificada la capacidad de contratación, utilizó en forma analógica el sistema adoptado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, es decir, el indicativo de contratación K., equivalente "a la media geométrica o raiz enésima del producto de los valores de las propuestas. Media Geométrica = (A X B..N) (Raiz N)
Valiéndose de este método, la administración departamental evalúo las propuestas y les señaló el siguiente puntaje, según la resolución No.0483 del 3 de julio de 1991.
Gabriel Gómez Jaramillo 58.02
Pavicol Ltda. 94.74
Bernardo Diaz Ceballos 69.92
Alvaro Vásquez y Cía Ltda. 85.07
Mario Mugueitio P. 48.03
Con base en este factor, en la naturaleza de las propuestas, el precio y el plazo, el Consejo de Gobierno emitió concepto favorable a la propuesta de Pavisol Ltda y el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca le adjudicó la licitación No.SOP-03-91, mediante resolución No.0483 del 3 de julio de 1991.(fls.2 a 14 C.No.4)
Para la litación reseñada en el acápite anterior, se estableció, por imperativo legal, el pliego de condiciones en el cual se encuentran, entre otros temas, las calidades para licitar y los criterios que se tendrían en cuenta para la adjudicación.
Sobre el primer aspecto, señala el documento que podrán participar los ingenieros civiles o firmas que estén debidamente inscritos, clasificados y calificados, en la fecha de apertura de la licitación, en el registro de contratistas del Departamento o a cargo de la Secretaría de Obras Públicas y, sobre el segundo, dice que: "En la evaluación de las propuestas se tendrá en cuenta, de conformidad por lo dispuesto en el Código Fiscal del Valle, entre otros los siguientes factores: precios y plazos de la ejecución ofrecidos; los antecedentes del proponente como Contratista de la construcción; experiencia en obras similares a la licitada; personal y equipo disponible para los trabajos; magnitud y características de los compromisos contraactuales vigentes; su organización técnica, administrativa y financiera, solvencia económica y capacidad técnica; distribución equitativa de los contratos."
"En igualdad de condiciones, deberá preferirse la oferta que ofrezca mejor precio, en igualdad de precios la contemple mejores condiciones globalmente consideradas y en igualdad de condiciones y precios, se tendrá en cuenta la distribución económica de los negocios."
"El Departamento del Valle se reserva el derecho de rechazar por considerarlas inconvenientes, cualquier propuesta o todas aquellas que se hayan presentado."
"El Departamento en la evaluación, tendrá en cuenta de forma principal, las propuestas en que se ofrezca recibir, como pago o parte de este, los bonos emitidos de conformidad con la ordenanza 006 de 1990." (Fls.28,46 y 47 C.No.3)
Aunque el demandante sostiene genéricamente que el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca violó el art. 20 de la Constitución Política de 1886, en concreto formula tres cargos a la resolución de adjudicación, a saber:
a.- Haber quebrantado la igualdad de oportunidades "al aplicar subjetiva y arbitrariamente la media geométrica para evaluar el precio de las propuestas. Con la selección de la propuesta favorecida se desconocieron las mejores condiciones ofrecidas por el demandante como eran, recibir mayor porcentaje de bonos de deuda y un mejor precio." (Fl.57 C.No.4)
El cargo no prospera, en primer lugar, porque los criterios de evaluación previstos en el pliego de condiciones fueron considerados por la administración departamental cuando hizo el estudio de las diferente propuestas. Sin embargo, por carecer de un método para establecer la capacidad de contratación, se recurrió al que se aplica en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, el cual es de conocimiento público.
En segundo término, el mencionado método se aplicó a todas las propuestas y no exclusivamente a la del demandante, lo cual significa que aquellas recibieron de la administración el mismo tratamiento y mal pudo presentarse, entonces, violación del derecho a la igualdad.
b.- El art. 66 del Código Fiscal del Departamento del Valle prevé los criterios de evaluación, pero no incluye en la comparación de propuestas el método de capacidad de contratación K. En consecuencia, en sentir del actor, se viola este precepto por haber recurrido a un sistema no establecido o no conocido previamente por los proponentes.
El cargo tampoco prospera, porque si bien el procedimiento de adjudicación es reglado, la exigencia no puede llegar hasta la regulación absoluta de todos sus aspectos y detalles. Si así quisiera ninguna adjudicación sería posible, porque ella siempre implica un juicio razonado de alternativas que culmina con una escogencia.
Esta afirmación sube de valor, si se repara en que, tanto la norma supuestamente violada como el pliego de condiciones, describen los factores de evaluación en estos términos:
"En la evaluación de las propuestas deberá tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego de condiciones correspondiente con fundamento, entre otros, en los siguientes factores: el precio, el plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes.."
De esto se colige que la enumeración de factores de evaluación no es taxativa (numerus clausus) sino enunciativa o por via de ejemplo (numerus apertus) y que la administración podía y puede valerse de otros, en orden a lograr una adjudicación excelente, toda vez que se garanticen la transparencia y los derechos de los proponentes.
C.- El pliego de condiciones fue desconocido, porque la licitación debió adjudicarse "al licitante cuya propuesta se estime mas favorable y esté ajustada al pliego de peticiones."
El demandante cree que su propuesta era la mas favorable, pero en el orden de puntuación fue la penúltima ya que obtuvo 58.02 puntos, mientras que la de Pavicol Ltda.llegó a 94.74.
Y además, del acta del Comité de evaluación se desprende que hubo un análisis comparativo y serio de cada una de las propuestas, desde los puntos de vista jurídico, técnico y financiero, que llevó a la adjudicación que se impugna en ese proceso.(fls.76 a 93 C.No.3)
Por lo tanto, no tiene sentido sostener que se desplazó o desconoció la mejor propuesta.
Las pretensiones segunda y tercera, es decir, la nulidad del contrato celebrado entre el Departamento del Valle del Cauca y Pavicol Ltda.y la indemnización de perjuicios, como bien lo anota el actor, se derivan de la nulidad de la resolución de adjudicación. Pero como ésta no se demostró en el proceso, aquellas carecen de fundamento.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
FALLA
Confírmase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca el 29 de abril de 1994, materia del recurso de apelación. (fls.182 a 194)
COPIESE NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
Se deja constancia que la anterior providencia fué discutida y aprobada en
Sala en sesión de fecha
JESUS M.CARRILLO BALLESTEROS
Presidente Sala.
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
DANIEL SUAREZ HERANNDEZ
LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
Secretaria Sala
