CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
EXPEDIENTE No. : 25000-23-27-000-1998-0109-01 Radicado No. 9807
FECHA : Santafé de Bogotá, D.C., 17 de marzo del 2000
CONSEJERO PONENTE : Dr. JULIO E. CORREA RESTREPO
ACTOR :TEXTILES NYLON S.A.
"NYLTEX" EN LIQUIDACION
Impuesto Renta 1992
FALLO
<RECURSO DE APELACIÓN>
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - parte demandada - contra la sentencia de julio 22 de 1999 por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió favorablemente las súplicas de la demanda en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la actora contra los actos administrativos en virtud de los cuales la Administración Especial de Impuestos Nacionales - Grandes Contribuyentes - de Santafé de Bogotá liquidó oficialmente el impuesto de renta correspondiente a la vigencia fiscal de 1992.
La sociedad TEXTILES NYLON S.A. "NYLTEX" EN LIQUIDACION, presentó declaración de renta y complementarios por la vigencia fiscal de 1992, el 2 de abril de 1993.
La Administración Especial de Impuestos Nacionales- Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá profirió el 15 de febrero de 1994 auto de inspección tributario con el fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales referidas a la citada vigencia fiscal, y con fundamento en las pruebas recaudadas en desarrollo de la misma, expidió el requerimiento especial 0070 de junio 16 de 1995 y ampliación al mismo el 15 de diciembre del mismo año, proponiendo modificar la liquidación privada de la sociedad actora en el sentido de adicionar la renta líquida gravable en la suma de $484.187.449, equivalente al 15% del total de los valores consignados en cuentas bancarias, dando aplicación a la presunción consagrada en el artículo 755-3 del Estatuto Tributario. Adicionalmente liquidó sanción por inexactitud en la suma de $232.410.000.
Dentro de la oportunidad legal la sociedad actora dio respuesta al citado requerimiento y al no haber considerado la Administración desvirtuadas las glosas propuestas, profirió la liquidación de revisión No. 0041 de agosto 29 de 1996, modificando la liquidación privada en el sentido propuesto en el requerimiento especial y su ampliación.
Mediante Resolución 00104 de septiembre 12 de 1997 se decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial, confirmando el acto recurrido.
Por conducto de apoderado la sociedad actora demandó la nulidad de los citados actos administrativos y a título de restablecimiento del derecho solicitó se declare en firme la liquidación privada. En subsidio se declare que la suma de $3.227.916.328 que aparece consignada en cuentas bancarias de terceros no pertenece a ingresos originados en operaciones realizadas por TEXTILES NYLON S.A.
Las normas violadas y el concepto de violación expuestos en la demanda se sintetizan así:
1. lnaplicabilidad al año gravable de 1992 del artículo 59 de la Ley 6a. de 1992 que adicionó el artículo 755-3 del Estatuto Tributario.
Los artículos 58 y 59 de la Ley 6a de 1992 establecieron un régimen propio y autónomo de renta líquida gravable presuntiva que no admite aplicar el sistema de depuración previsto en el artículo 26 del Estatuto Tributario, el cual entró a regir a partir del 1o. de enero del 1993, ya que según lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 338 de la Constitución Política,
tales disposiciones por ser de carácter sustancial y no de ritualidad, no pueden tener aplicación inmediata.
La ubicación de las citadas disposiciones en el Estatuto Tributario, no es determinante de su naturaleza procesal, ya que dentro de las normas procesales se encuentran normas sustanciales, y la naturaleza de las mismas depende de su contenido, según sea que regulen la ritualidad de un procedimiento o creen derechos, obligaciones o situaciones jurídicas
particulares.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y lo expresado por la doctrina, la regla general es el efecto inmediato de la ley procesal y tiene dos excepciones: a) los términos que hubieren empezado a correr; y b) las actuaciones y diligencias que estuvieron iniciadas. El término actuación comprende principalmente los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los incidentes en curso y las modificaciones que se estén surtiendo.
No es admisible la interpretación de la Administración, según la cual las normas en mención son aplicables a la vigencia discutida, porque la declaración de renta de 1992 fue presentada en el año 1993, pues eso sería aplicar al ley en forma retroactiva haciendo nugatoria la garantía constitucional.
2. En materia tributaria el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 fue modificado por el inciso tercero del artículo 338 de la Constitución Política.
Siguiendo el principio enunciado en el artículo 4o. de la Constitución Política el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 quedó modificado por la nueva Constitución (artículo 338) respecto de la aplicación inmediata de las normas procedimentales en materia tributario, ya que la norma constitucional no hace distinción alguna.
El régimen de presunciones es de carácter sustantivo o si se quiere "norma procesal de efectos sustantivos", que en ningún caso constituye ritualidad procesal de aplicación inmediata como lo dispone el artículo 81 de la Ley 90 de 1995.
La Ley 6a. De 1992 empezó a regir el 1o. de julio de 1992 y las consignaciones y otros créditos que se relacionan en el requerimiento especial fueron efectuados en el período comprendido entre el 1o. de enero de 1992 y el 29 de junio del mismo año, lo que implica que la Administración está aplicando la nueva renta presuntiva del 15% sobre operaciones realizadas cuando la ley no existía.
3. La Administración no desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración tributaria. El hecho indicador no corresponde al señalado en el artículo 755-3 del Estatuto Tributario y la gravedad del indicio no fue demostrada.
La Administración modificó la liquidación privada del año gravable 1992 sin haber realizado las diligencias necesarias y allegado las pruebas pertinentes, idóneas y conducentes para desvirtuar la presunción establecida en el artículo 746 del Estatuto Tributario, teniendo en cuenta que los objetivos y alcances de la visita de inspección ordenada por la Superintendencia Bancaria al Banco Nacional de Comercio, antiguo Banco de Caldas, estaban limitados a: analizar el vencimiento de la cartera a la fecha de la visita, verificar si el Banco de Caldas Bassau contaba con las correspondientes autorizaciones y otros asuntos de carácter interno del banco y detectar posibles operaciones irregulares realizadas con el señor Víctor Perlam a través del Banco de Caldas, en forma directa o por intermedio de empresas de su propiedad o de testaferros utilizados para tal fin en relación con el cupo individual de crédito y que en los listados confeccionados por los funcionarios de la Superintendencia aparecen diversos nombres y cifras, pero en ningún caso aparece la sociedad TEXTILES NYLON S.A. vinculada a la investigación.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 750 del Estatuto Tributario para la prueba testimonial, el traslado que de oficio hizo la Superintendencia Bancaria a la Fiscalía y a la DIAN, no tiene valor probatorio porque no hace relación alguna con la declaración de renta de 1992 de la sociedad ni con ninguna otra obligación tributario.
La Administración estaba obligada a adelantar su propia investigación para verificar los hechos consignados en el informe de la Superbancaria, actividad que no fue ejecutada, sino que se limitó a transcribir parcialmente el informe y a tergiversar los hechos para hacer aparecer los "depósitos y otros créditos" allí señalados, como ingresos no declarados por la sociedad. Adicionalmente la solicitud de práctica de pruebas hecha por la sociedad fué negada sin razones lícitas y con "argumentos falsos". Además los informes levantados no contienen ni sugieren el indicio grave a que se refiere la presunción aplicada por la Administración y la declaración jurada rendida por Nubia Isabel Morales, no tiene fuerza probatoria porque no cumple con lo dispuesto en el artículo 750 del Estatuto Tributario.
El hecho indicador está ilegalmente determinado porque el artículo 755-3 se refiere a consignaciones dejando por fuera otros conceptos como notas créditos, remesas al cobro, y otros, ya que en la partida adicionada se incluyen conceptos diversos a consignaciones.
La Administración aspira fundamentar la gravedad del indicio en: a) los informes de la Superbancaria, b) la declaración juramentada de la empleada de TEXTILES NYLON, Nubia Isabel Morales, c) la nómina de personas que aparecen en el informe de la Superbancaria y a la vez en la nómina de TEXTILES NYLON como titulares de la cuentas corrientes, y d) los autos de verificación o cruce, que no constituyen prueba según jurisprudencia del Consejo de Estado.
La apoderada judicial de la entidad demandada presentó oposición a las pretensiones de la demanda argumentando que el artículo 59 de la Ley 6a. de 1992 es de carácter procesal como quiera que está ubicado en el Título II del Estatuto Tributario que comprende normas de procedimiento, en consecuencia su aplicación era inmediata en virtud de lo previsto en el artículo 140 de la Ley 153 de 1887, ya que la declaración de renta de 1992 fué presentada por la actora el 2 de abril de 1993.
Consideró que de acuerdo con las pruebas recaudadas por la Administración se encuentran debidamente probados los hechos en los cuales se funda el indicio grave consistente entre otros, en que los cuentacorrientistas son empleados o están relacionados con TEXTILES NYLON S.A., que el señor Richar Perlam representante de la sociedad era miembro de la Junta Directiva del Banco de Caldas, que en las cuentas se manejaron sumas importantes, sin que ninguno de los titulares tuviera capacidad económica para percibir los ingresos consignados, que no tienen calidad de comerciantes. Todo aunado a lo declarado por Isabel Morales Hernández quien ejerció el cargo de Jefe de Compras de Textiles Nylon S.A.
Señala que el informe rendido por la Superbancaria tiene valor probatorio en cuanto se relaciona con la actividad tributaria de la contribuyente, se encuentra debidamente motivado, está basado en la experiencia y es rendido por la autoridad competente y especializada.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada decidió declarar la nulidad de la liquidación de revisión y la resolución de recursos objeto de la acusación, y a título de restablecimiento del derecho declaró en firme la liquidación privada del impuesto de renta presentada por la sociedad actora para la vigencia fiscal de 1992.
La anterior decisión tuvo como fundamento la prosperidad del cargo formulado en la demanda, que hace relación a la inaplicabilidad del artículo 59 de la Ley 6a. de 1992 artículo 755-3 del Estatuto tributario, al período gravable discutido, y sobre el cual expuso el a quo:
El artículo 755-3 en cuanto establece la "renta presuntiva por consignaciones en cuentas bancarias y de ahorro. Cuando existan indicios graves de que los valores consignados figuren a nombre de terceros o no correspondan a las registradas en la contabilidad, pertenecen a ingresos originados en operaciones realizadas por el contribuyente." es norma de carácter sustantivo porque "esta creando uno de los elementos de la obligación tributaria como es la base gravable."
En el impuesto de renta, la renta líquida gravable es la base gravable si no existen rentas exentas, según el artículo 26 del Estatuto Tributario, a donde se llega de la depuración del ingreso en la forma allí indicada o a través de los mecanismos previstos en los artículos 188 a 202 "rentas líquidas especiales", dentro de los cuales está la renta presuntiva.
Si no existiera la presunción que se analiza todos los ingresos establecidos deberían sufrir el proceso de depuración. En la aludida norma pretende el legislador obviar por parte de la Administración la demostración fehaciente de las consignaciones como parte de los ingresos del contribuyente, para trasladarle a él la carga de la prueba, habida cuenta que el método bancario no era aceptado por los jueces como verdadera prueba para efectos de adicionar ingresos.
El artículo 755-3 al crear otra forma de determinar la base gravable de impuesto de renta debe interpretarse, de conformidad con el artículo 338 de la Constitución Política, "para aplicarlo al impuesto de renta que se ha de liquidar por el año de 1993, ya que fue creado en el año 1992 a través de la Ley 6a.".
Manifiesta acoger el concepto del Ministerio Público y acepta la procedencia del cargo, absteniéndose de estudiar los demás cargos de ilegalidad propuestos.
La apoderada judicial de la entidad demandada sustenta el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:
Contrario a lo que dice la sentencia, el artículo 59 de la Ley 6a de 1992 o artículo 755-3 del Estatuto Tributario, no modifica la base gravable del impuesto de renta ni establece una nueva situación fiscal, toda vez que este precepto es de índole procesal, no solo por su naturaleza sino por su ubicación, ya que lo regulado por la norma se relaciona con la "forma" como se debe constatar la veracidad de lo declarado por el contribuyente, que es totalmente diferente del sistema de depuración de la renta a través de la renta presuntiva como renta líquida especial que involucra la base gravable.
Resalta que al ubicarse el artículo 755-3 en el Título II Libro Quinto del Estatuto tributario, forma parte del procedimiento y no de las "rentas liquidadas especiales".
La norma de carácter procesal es de orden público y obligatorio e inmediato cumplimiento, por lo que debe aplicarse el citado precepto al caso debatido, por ser vigente al momento de presentación de la declaración, como lo expresó el Consejo de Estado en sentencia de julio 25 de 1994, Expediente 5507, Consejero Ponente doctor Jaime Abella Zárate
Según el artículo 140 de la Ley 6a de 1992 la ley regía a partir de su publicación, esto es antes de culminar el período gravable discutido.
Señala que la aplicación inmediata del artículo 755-3 fue reconocida por la doctrina como en el libro de impuestos 93 de Rodrigo Monsalve T. y en la Circular 016 de junio 10 de 1992 de la DIAN cuya presunción de legalidad no ha sido desvirtuada.
En esta oportunidad solo interviene la parte demandante, manifestando su oposición a las pretensiones de la apelante por considerar que los argumentos expuestos en la demanda comprueban que el artículo 59 de la Ley 6a. De 1992 no es aplicable al año gravable de 1992, ya que la presunción en ella establecida, basada en indicios graves, es la determinación de una renta líquida presunta a la que no se puede atribuir el carácter de ritual procesal por el hecho de ubicarse en el título de procedimiento, porque ello no cambia su naturaleza, sentido y efectos jurídicos.
Representado en esta oportunidad por la Procuradora Séptima Delegada ante la Corporación solicita se revoque la sentencia apelada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, pues en su concepto, independiente de si el artículo 59 de la Ley 6a. De 1992 es de carácter sustancial o procesal, debe analizarse es si frente a los artículos 26 y 188 del Estatuto tributario, dicha norma establece o agrega un elemento a los ya contemplados en los mencionados preceptos, contentivos de la base gravable, y al respecto es evidente que dicha norma no creó ningún elemento que entre a formar parte de la base gravable o altere la forma ya dispuesta por los artículos que la contemplan, puesto que únicamente establece un "mecanismo" a través de indicios para determinar "como renta" líquida gravable los valores por consignaciones en cuentas bancarias o de ahorros de terceros.
Debe establecer la Sala si los actos administrativos en virtud de los cuales la Administración de Impuestos Nacionales -Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá, liquidó oficialmente el impuesto de renta correspondiente a la vigencia fiscal de 1992, a cargo de la sociedad TEXTILES NYLON S.A. "NYLTEX" EN LIQUIDACION, en cuanto se sustentan en la presunción legal creada por el artículo 59 de la Ley 6a. de 1992 que adicionó el artículo 755-3 al Estatuto Tributario, se ajustan a derecho como dice la entidad demandada, ahora apelante, o si por el contrario, son nulos como lo planteó la actora y lo aceptó el Tribunal en la sentencia materia de alzada,; al considerar inaplicable a la citada vigencia fiscal la referida presunción legal, en virtud del mandato constitucional previsto en el inciso tercero del artículo 338 de la Constitución Política.
Con la expedición de la Ley 6a. de junio 30 de 1992, vigente a partir del 1o de julio del mismo año, se dispuso en su artículo 58:
"APLICACION DE PRESUNCIONES A LOS CONTRIBUYENTES DEL IMPUESTO DE RENTA
"El Artículo 756 del Estatuto Tributario quedará así:
FACULTAD PARA PRESUMIR INGRESOS
"Artículo 756 Las presunciones sirven para determinar las obligaciones tributarias
"Los funcionarios competentes para la determinación de los impuestos, podrán adicionar ingresos para efectos de los impuestos sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, dentro del proceso de determinación oficial previsto en el Título IV del Libro V del Estatuto Tributario, aplicando las presunciones de los artículos siguientes".
En ejercicio de la facultad prevista en la anterior disposición la entidad fiscal adelantó proceso de liquidación oficial de revisión a la sociedad actora y una vez establecidos los supuestos fácticos en que se sustenta la presunción legal consagrada en el artículo 59 de la misma ley, procedió a determinar con fundamento en la misma el impuesto de renta a cargo de la contribuyente por la vigencia fiscal de 1992, mediante los actos administrativos objeto de acusación.
La presunción legal establecida en la citada disposición como mecanismo de determinación oficial del impuesto se consagró en los siguientes términos:
"ARTICULO 59
"RENTA PRESUNTIVA POR CONSIGNACIONES EN CUENTAS BANCARIAS Y DE AHORRO
"Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:
"Artículo 755-3 Renta presuntiva por consignaciones en cuentas bancarias y de ahorro.
"Cuando existan indicios graves de que los valores consignados en cuentas bancarias o de ahorro, que figuren a nombre de terceros o no correspondan a las registradas en la contabilidad, pertenecen a ingresos originados en operaciones realizadas por el contribuyente, se presumirá legalmente que el monto de las consignaciones realizadas en dicha cuentas durante el período gravable ha originado una renta líquida gravable equivalente a un 15% del valor total de las mismas. Esta presunción admite prueba en contrario.
"Para el caso de los responsables del impuesto sobre las ventas, dicha presunción se aplicará sin perjuicio de la adición del mismo valor, establecido en la forma indicada en el inciso anterior, como ingreso gravado que se distribuirá en proporción a las ventas declaradas en cada uno de los bimestres correspondientes.
"Los mayores impuestos originados en la aplicación de lo dispuesto en este artículo, no podrán afectarse con descuento alguno".
Para la sociedad demandante la anterior presunción no es aplicable a la vigencia fiscal de 1992 en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del : artículo 338 de la Constitución Política que dispone:
"Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo".
Considera adicionalmente que la citada presunción es excluyente del sistema de depuración de la renta previsto en el artículo 26 del Estatuto Tributario; que la ubicación de la norma en el Título de Procedimiento en el Estatuto Tributario no le da el carácter de procesal; y que en todo caso en materia tributaria debe entenderse modificado el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, sobre aplicación inmediata de las normas procesales porque el precepto constitucional no hace distinción alguna.
Para la Sala, contrario a lo afirmado por la demandante y aceptado por el a quo, la presunción legal prevista en la norma a que se ha hecho referencia es aplicable a la vigencia fiscal de 1992, de acuerdo con las siguientes consideraciones:
Como es bien sabido, las normas referentes a la disciplina probatoria son esencialmente procedimentales, puesto que ellas constituyen los medios legales que el legislador otorga al juez para la aplicación del derecho.
Las presunciones iuris et de iuri o de derecho iuris tantum o legales; definidas en el artículo 66 del Código Civil, como el hecho que se deduce de los antecedentes y circunstancias determinados por la ley, son una ficción legal que puede ser creada por el legislador con base en el conocimiento adquirido por la experimentación repetida, y son procedentes según el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil, "siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados". "El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice".
De acuerdo con las anteriores definiciones, es claro que las normas referentes a las presunciones no son sustanciales, en la medida en que no contienen la declaración, creación, modificación o extinción de un derecho o garantía sustancial, ni definen una relación jurídica concreta; sino que consagran preceptos reguladores de la actividad probatoria y
concretamente en lo que hace relación a la carga probatoria.
Ahora bien como quiera que las presunciones no son un medio de prueba sino que cumplen la finalidad de definir la carga probatoria, son aplicables aquellas que se encuentren vigentes al momento de surtirse la actuación procesal probatoria.
El artículo 756 del Estatuto Tributario antes y después de ser modificado por el artículo 58 de la Ley 6a. De 1992, dispone que las presunciones consagradas en el Capítulo II "MEDIOS DE PRUEBA", "sirven para determinar las obligaciones tributarias", luego se corrobora que ellas constituyen un mecanismo procesal de determinación oficial del impuesto, que permite concretar las obligaciones tributarias previamente definidas por el legislador, lo cual implica que la presunción se aplica tomando los mismos elementos que según la ley aplicable a la respectiva vigencia fiscal conllevan a configurar la obligación, y como resultado de dicha aplicación la autoridad fiscal puede llegar a determinar la realidad del ingreso como hecho generador del impuesto de renta o a la realidad de las ventas como hecho generador de este gravamen.
En efecto la presunción legal que consagra el artículo 755-3 del Estatuto Tributario, como bien lo señala la Procuradora Delegada, no agrega ni modifica ningún elemento de los ya contemplados en el artículo 26 ib., en el cual se define la base gravable como la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en un período gravable "que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio" y que "no estén excluidos del impuesto por disposición de la ley", puesto que partiendo del hecho generador del impuesto, esto es la realización del ingreso, presume, porque existen indicios graves, que los valores consignados en cuentas bancarias o de ahorro durante determinada vigencia fiscal corresponden a ingresos realizados por el contribuyente en la misma vigencia, aún cuando figuren a nombre de terceros, y sobre tales valores presume que se ha originado una renta líquida gravable equivalente a un 15%.
Es decir que como resultado de aplicar la presunción se llega a la variación del monto de la base gravable, sin modificar la definición legal preexistente.
De acuerdo con lo expuesto, y teniendo en cuenta que la declaración de renta de 1992 fue presentada el 2 de abril de 1993, esto es en vigencia de la Ley 6a. De 1992, considera la Sala pertinente reiterar el criterio expuesto en anteriores oportunidades, entre otras en las sentencias de diciembre 4 de 1998, Expediente 9094; julio 9 de 1999, Expediente 9304; noviembre 26 de 1999 Expediente 9671, según el cual las normas aplicables al proceso oficial de determinación del impuesto son las vigentes a la fecha de presentación de la declaración tributaria.
Ahora bien no es admisible lo argumentado por la actora cuando afirma que en materia tributaria el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 fue modificado por el inciso tercero del artículo 338 de la Constitución Política y que por tanto las normas procesales no son de aplicación inmediata, porque como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional el citado precepto constitucional "constituye ciertamente una regulación exclusivamente dirigida a la imposición de tributos, es decir, al diseño y establecimiento de una carga fiscal". (1)
Como conclusión de lo expuesto habrá de revocar la Sala la sentencia apelada, al no encontrar configurado el cargo que hace relación a la inaplicabilidad del artículo 59 de la Ley 6a. de 1992 a la vigencia fiscal litigada, y como consecuencia de ello procede al análisis de fondo, tomando para ello en consideración los cargos que al respecto se formulan en la demanda, así:
1. Presunción de veracidad de la declaración tributaria.
Para la actora, no se desvirtuó la presunción de veracidad que ampara la declaración tributaria porque según ella, la Administración no adelantó su propia investigación, sino que se fundamentó en el informe que oficiosamente le remitiera la Superintendencia Bancaria sobre la visita de inspección al Banco Nacional de Comercio, antiguo Banco de Caldas, que tenía objetivos específicos, y donde no aparece vinculada la sociedad Textiles Nylon S.A.
Como reiteradamente lo ha precisado la Sala, la presunción de veracidad que ampara las declaraciones tributarias no tiene la virtualidad de hacer nugatorias las facultades de investigación y fiscalización de que goza la Administración Tributaria, de manera que si amparada en dichas facultades procede a verificar la exactitud de los hechos consignados en las declaraciones tributarias mediante los diversos medios probatorios autorizados por la ley, tal presunción puede ser desvirtuada.
En el caso que se atiende, si bien la Administración apoyó su actuación en el informe de la Superintendencia Bancaria que alude la actora, este informe forma parte del acervo probatorio contenido en el acta de inspección tributaria (Fls.2171 a 2191) decretada por la Administración mediante auto 005-00040 de febrero 15 de 1994, de manera que no corresponde lo afirmado por la actora a la realidad fáctica del proceso.
Ahora bien partiendo del principio según el cual a falta de tarifa legal probatoria corresponde al juez la valoración de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, no son admisibles las objeciones que al contenido del informe de la Superintendencia hace la actora para sustentar el cargo, puesto que una cosa es que la Administración haya omitido cualquier actividad investigativa previa a la expedición del acto oficial de determinación del impuesto que permita desvirtuar la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, que no es el caso, y otra la controversia probatoria que surge respecto de la capacidad demostrativa o idoneidad de las pruebas allegadas al proceso administrativo por las partes involucradas en el mismo, que solo resulta válida para desvirtuar las glosas propuestas. No prospera el cargo.
2. Los informes de la Superintendencia Bancaria no tienen valor probatorio para efectos impositivos.
Considera la demandante que el informe de la Superintendencia Bancaria que fué trasladado de manera oficiosa por dicha entidad a la Fiscalía y a la DIAN, carece de valor probatorio para efectos impositivos, porque no tiene ninguna relación con la declaración de renta del año gravable de 1992, u otra obligación tributaria como lo exige el artículo 750 del Estatuto tributario para el testimonio.
Para la Sala el cargo formulado resulta inadmisible, pues en primer término el informe de inspección de la Superbancaria no constituya en sí mismo un testimonio en los términos previstos en el artículo 750 del Estatuto Tributario y de otra parte su admisibilidad como medio de prueba en materia tributaria no está proscrita por las normas, en la medida en que constituye un documento público sometido a los principios de publicidad y contradicción de la prueba, cuya autenticidad no ha sido desvirtuada por la sociedad demandante.
3. Uso improcedente y engañoso del Informe de la Superbancaria.
Afirma la sociedad demandante que el informe de la Superbancaria fue manipulado y tergiversado por la Administración, puesto que de su contenido no se infiere que TEXTILES NYLON S.A. haya sido vinculada a dicha investigación ya que los informes levantados por la entidad supervisora no contienen, indican o sugieren el indicio grave que alega la Administración.
Para sustentar su dicho, procede a enunciar y controvertir cada uno de los hechos, que aparecen relacionados en la página 16 de la Resolución 00104 de septiembre 12 de 1997, que decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación de revisión (Fl. 74 del cdno. ppal.), así:
Dice la citada Resolución:
"En el caso sub examine el hecho indicador, a la luz del artículo 755-3 del Estatuto Tributario está constituido por las consignaciones de valores en cuentas bancarias que figuran a nombre de terceros.
Este se encuentra plenamente probado por la pluralidad de hechos tales como:
a. Apertura de cuentas corrientes a nombre de empleados de la sociedad por petición del gerente de la empresa.
b. Dos de estas personas informaron la misma dirección al momento de abrir las cuentas corrientes.
c. El manejo de las mismas no estaba en manos de los cuentacorrientistas sino del señor Víctor Perlam, Gerente de la Compañía, ellos se limitaban a firmar los cheques en blanco.
d. Consignaciones efectuadas en ellas, de montos de dinero que no guardan proporción con la capacidad económica de sus titulares en su condición de gerentes, administradores, jefes de departamento, guardaespaldas o simples empleados de la sociedad.
e. Los giros de estos dineros se hacían a personas que tenían abiertas cuentas corrientes en las mismas condiciones o a la empresa Prospan S.A. de la cual también era gerente el señor
Víctor Perlman.
f. Declaración rendida ante la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos por la empleada NUBIA ISABEL MORALES HERNANDEZ, que corrobora la práctica usual de la compañía de abrir cuentas a nombre de terceros para manejar en ellas ingresos percibidos por la sociedad que no eran contabilizados ni declarados.
g. La ausencia de respuesta a la solicitud de esta División para que informara la dirección a la cual debían citarse las personas señaladas en el memorial del recurso con el fin de contrainterrogarlas, conducta que se analiza a la luz del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil".
En relación con cada uno de los hechos referenciados, formula la actora los siguientes cuestionamientos en su orden:
- Textiles Nylon S.A. no está relacionada en el informe que indica el seguimiento a las cuentas corrientes de algunos accionistas; no consta en el informe que las cuentas de las personas que se dicen "testaferros" hayan sido abiertas a solicitud de la sociedad; Víctor Perlman era el investigado, no la sociedad; los abonos en las citadas cuentas pueden constituir derechos de crédito a favor del Banco, pero no ventas no declaradas por la sociedad.
- El hecho de que algunos empleados de la sociedad hubieran informado la dirección de ésta no está probado y no la compromete.
- El motivo probable por el cual el señor Perlman dirigía las cuentas, no tiene que ver con el cargo de gerente que ocupaba en Textiles Nylon S.A. para entonces.
- Si los titulares de la cuentas tenían o no capacidad económica es una conjetura de la Administración que no aparece probada.
- La Administración debió dirigir su investigación a PROSPAN S.A. y no inferir que por ser el señor Perlman gerente de dicha sociedad, Textiles Nylon S.A. estaba comprometida en sus operaciones con el Banco de Caldas.
Verificados los antecedentes administrativos, observa la Sala que las razones expuestas por la actora, en virtud de las cuales pretende desvirtuar el sustento probatorio de los actos acusados, no tienen tal capacidad, como pasa a demostrarse:
En el informe de inspección 005-93 de la Superbancaria (Fls. 2108 a 2123) se dejó constancia de los siguientes hechos:
"Como resultado de las investigaciones adelantadas por la comisión de inspección se estableció que las siguientes personas podrían estar efectuando transacciones, como posibles testaferros del señor Víctor Perlman:
Pablo Villamizar Cajiao
Carlos Manuel Torres Villamizar
Nubia Isabel Morales Hernández
Aristobulo Fonseca Neira
Abdonina Guevara Rodríguez
Martha Cecilia Sarmiento Santamaria
Rosalba Castañeda de Conde
Soledad Tamayo Gaviria".
Según el mismo informe, verificados los documentos de apertura de las cuentas corrientes donde aparecen como titulares las personas antes relacionadas, todas ellas, incluido el señor Víctor Perlman quien era para entonces el Gerente de la sociedad TEXTILES NYLON S.A., informaron estar vinculados como empleados a dicha sociedad, documentos que fueron allegados al proceso administrativo. (Cuaderno II Fls. 836, 824, 751, 699, 645, 618).
En relación con la cuenta corriente 030-00479-0 del Banco Ganadero, cuyo titular era el señor Víctor Perlman dice el mismo informe:
"En septiembre 16 de 1992, consigna un cheque por valor de $368.560 que es girado por la Corporación Financiera de Caldas, presumiblemente correspondiente al producto de un crédito concedido al señor Perlman sobre el cual gira cheques a favor de Textiles Nylon S.A. uno por $213.000 consignado en el Banco de Caldas y otro por $135.00 consignado en el Banco Ganadero." "Dentro de los cheques girados en el período analizado, se encontraron como beneficiarios: él mismo, la Federación Nacional de Cafeteros, Textiles Nylon S.A., Dalmatex quien endosa un cheque girado a su favor por $157.00 que se consigna en la cuenta de Textiles Nylon S.A.,"
Como conclusión de lo anterior y del análisis a cada una de las cuentas corrientes expuso la Superbancaria en su informe final:
"De otra parte, y de acuerdo con lo indicado en los numerales 5.2.3. a 5.2.8. de este informe, al parecer el señor Víctor Perlman ha utilizado a funcionarios de empresas en las que él es accionista (Textiles Nylon S.A. y Prospan) y a sus guardaespaldas, para la apertura y manejo de los fondos de las cuentas corrientes con la finalidad de ser utilizadas para su beneficio, operaciones que no pudieron ser claramente identificadas en cuanto que al momento de retirar el dinero, en su mayoría se efectuaron en efectivo."
Por último, y de considerar conveniente, sugerimos se de traslado del presente informe a las autoridades competentes (Fiscalía General de la Nación y Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para los efectos que consideren pertinentes."
La vinculación laboral a Textiles Nylon S.A. en la vigencia fiscal de 1992 en relación con las personas referenciadas fue corroborada por la Administración, solicitando a la sociedad mediante requerimiento ordinario 014994 de julio 2 de 1994 el envío de la nómina respectiva, la cual fue allegada al proceso con oficio radicado bajo el número 010780 de julio 29 del mismo año (Fls. 493 a 506 cdno. No. l), donde aparecen relacionadas las personas a que se refiere el informe de la Superbancaria y se informan sus ingresos mensuales así:
Sueldo mes Otros Pagos
PERLMAN MILSTEIN VICTOR 561.310 4.264.648
FONSECA NEIRA ARISTOBULO 219.440 373.049
VILLAMIZAR CAJIAO PABLO 800.000 2.022.065
CASTAÑEDA DE CONDE ROSALBA 344.440 1.570.378
GUEVARA RODRIGUEZ ABDOMINA 519.440 1.157.527
TAMAYO GUEVARA SOLEDAD 819.440 2.522.935
SARMIENTO SANTAMARIA MARTA CECILIA 394.440 1.974.006
Igualmente se allegó al proceso (Fls. 251 y 252 cdno. No. l) certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, según la cual en el año 1992 el señor Carlos Torres Villamizar ocupaba el cargo de Gerente Administrativo de Textiles Nylon S.A.
La calidad de representante legal Textiles Nylon S.A. del señor Víctor Perlman para la vigencia fiscal de 1992, es un hecho no solo aceptado expresamente en la demanda sino comprobado en el proceso mediante certificado de la Cámara de Comercio (Fls. 251 y 252 cdno. 1), donde se certifica su nombramiento y se advierte: "Que las anteriores inscripciones referentes a nombramiento de representante legal y revisor fiscal principal y suplente se encontraban vigentes en esta Cámara de Comercio en los años 1991 v 1992 para la expresada sociedad."
Consta así mismo en el expediente administrativo (Fls. 343 a362 cdno. 1) que los señor PABLO VILLAMIZAR CAJIAO, SOLEDAD TAMAYO GAVIRIA, ROSALBA CASTAÑEDA DE CONDE, MARTHA CECILIA SARMIENTO SANTAMARIA, ABDOMINA GUEVARA RODRIGUEZ Y ARISTOBULO FONSECA NEIRA, fueron citados por la Administración para rendir declaración sobre los hechos a que se han venido haciendo referencia, citaciones que no fueron atendidas ni en su oportunidad, ni con posterioridad.
De lo hasta aquí expuesto puede concluirse, contrario a lo afirmado por la demandante, que la sociedad Textiles Nylon S.A. si aparecía vinculada a la investigación adelantada por la Superbancaria en virtud de las operaciones financieras realizadas por su representante legal Víctor Perlman las personas vinculadas laboralmente a la misma sociedad, y que con base en la misma investigación surgían serias razones para sugerir una defraudación fiscal que debía ser atendida por la Administración como en efecto se hizo.
Ahora bien, la vinculación laboral de las personas involucradas en las operaciones irregulares verificadas por la Superbancaria, con la sociedad de la cual era representante legal el señor Perlman, que naturalmente sugiere un importante nivel de subordinación y dependencia; la coincidencia de que todas ellas utilizaran la misma entidad financiera y el hecho de que tales personas no se presentaran a la Administración a declarar los hechos investigados; así como la proporción del sueldo devengado por ellas en relación con las importantes sumas que aparecen registradas en los extractos de sus cuentas corrientes, evidentemente constituyen indicios graves y sirven para la demostración del hecho indicador, como lo estimara
la Administración.
En efecto, si se comparan las cifras de los "depósitos y otros créditos" efectuados durante la vigencia fiscal de 1992 en las cuentas corrientes cuyos titulares eran las personas vinculadas laboralmente a Textiles Nylon S.A., soportados en los documentos verificados por la Superintendencia Bancaria y allegados al proceso administrativo fiscal, con los ingresos laborales de las mismas, surge de manera evidente una desproporción entre su capacidad económica laboral y las operaciones financieras glosadas, como consta en el requerimiento especial (Fl. 2181 cdno. de antecedentes administrativos) donde se relacionan los valores consignados así:
Castañeda de Conde Rosalba 76.553.905.66
Sarmiento Santamaria Martha 108.749.065.32
Tamayo Gaviria Soledad 107.391.949.64
Guevara Rodríguez Abdonina 72.968.948.50
Fonseca Neira Aristóbulo 62.441.229.00
Villamizar Cajiao PabIo 248.059.000.00
Torres Villamizar Víctor Manuel 84.829.903.00
Perlman Milstein Víctor 2.466.922.327.73
De acuerdo con las consideraciones expuestas no encuentra la Sala razones para acceder a la prosperidad del cargo.
4. Declaración juramentada de Nubia Isabel Morales do Hemández
Formula la demandante objeciones a la declaración juramentada de la señora Nubia Isabel Morales Hernández, como que su declaración rendida ante la Administración no tiene relación con las obligaciones fiscales de la contribuyente, que su testimonio es el mismo que rindió ante la Superintendencia Bancaria al sentirse identificada como testaferro y que en relación con esta prueba se negó la contradicción sin razones válidas ya que la sociedad solicitó con el recurso de reconsideración contrainterrogatorio y suministró la dirección de la testigo.
Estima la Sala que las razones en que se sustenta el cargo carecen de seriedad, pues el hecho de que la versión del testimonio rendido por la señora Morales Hernández ante la Administración guarde coincidencia con lo testimoniado ante la Superintendencia Bancaria, antes que invalidar la prueba confirma la validez de la misma. Además visto el contenido del testimonio rendido ante la Administración (Fls. 2102 a 2105 cdno. V) es contundente su relación causal con los hechos investigados que constituyen el sustento fáctico de la actuación administrativa acusada, de manera que su ponderación como medio probatorio por parte de la Administración está más que justificado, y para ello basta resaltar como se hizo en el requerimiento especial los siguientes apartes:
"Sírvase indicar el tipo de vinculación que sostiene o sostuvo con la sociedad TEXTILES NYLON S.A. Contestó: Empleada, como Jefe del Departamento de compras."
"Señale un motivo por el cual usted abrió la cuenta del Banco de Caldas, su respuesta fué: "Fue una petición del señor Víctor Perlman, fue un favor que me pidió, lo hice ingenuamente porque eso mismo hacia con otros empleados. Firme los papeles de la cuenta de apertura en Textiles Nylon S.A. y fui con el señor Pablo Villamizar a consignar los primeros cheques cuyo monto era mas o menos de ciento y cuatro a sesenta millones de pesos."
"Sírvase indicar el nombre de los otros empleados con los que el señor Víctor Perlman abrió otras cuentas corrientes en el Banco de Caldas, Contestó: Abdomina Guevara, Martha Sarmiento, Aristóbulo Fonseca, Soledad Tamayo, Pablo Villamizar, Rosalba Conde y no recuerdo más."
"Sabe usted si la sociedad Textiles Nylon S.A. vendía mercancía sin IVA ó en facturas sin membrete. Contestó: Si en varias oportunidades don Víctor Perlman me entregó un talonario de facturas de mostrador, sin nombre, ni numeración para que transcribiera los datos, cantidades de medios y precios de facturas que tenían nombre de Textiles Nylon S.A. a esas que no la tenían y don Víctor me dio la orden que inventara el nombre de los supuestos clientes."
De otra parte, debe precisarse que según el artículo 753 del Estatuto Tributario, "Las declaraciones rendidas fuera de la actuación tributaria, pueden ratificarse ante las oficinas que conozcan del negocio o ante las dependencias de la Dirección General de Impuestos Nacionales comisionadas para el efecto, si en concepto del funcionario que debe apreciar el testimonio resulta conveniente contrainterrogar al testigo."
Como se observa es legalmente admisible la prueba testimonial rendida fuera de la actuación tributaría y es facultativo del funcionario investigador su ratificación ante la Administración, cuando considere conveniente contra interrogar al testigo.
En el caso que se analiza, la Administración contrainterrogó a la testigo sobre las operaciones financieras glosadas, ya que según la misma demandante y así consta en el informe de la Superbancaria, ella fue interrogada sobre los mismos hechos por dicha entidad, luego la negativa de la Administración a la petición formulada por la actora en el recurso de
reconsideración, no solo está justificada, sino que carece de efectos frente al mérito probatorio que a la declaración rendida ante la Administración debe asignarse.
Además el contenido de la declaración fue ampliamente conocido por la actora, puesto que aparece transcrito en el requerimiento especial y la liquidación oficial, luego se cumplió con los principios de publicidad y contradicción de la prueba y correspondía a la sociedad desvirtuar en las oportunidades procesales pertinentes, la realidad o nó de los hechos declarados.
Se niega el cargo.
5. Negativa de decretar y practicar testimonio al señor Daladier Tabares.
Considera la actora que el citado testimonio era necesario para esclarecer el concepto y origen de los cheques que según el informe de la Superbancaria fueron girados a Abdomina Guevara, Martha Sarmiento, Rosalba Castañeda y Orlando Piñeros, dineros provenientes de la suma que el Banco Atlántico acreditó en dólares a favor de Daladier Tabares; que en el memorial de recurso solicitó se le citara para que rindiera testimonio sin informar la dirección por suponer que la Administración la sabía y que no obstante, se negó la práctica de la prueba aduciendo que la sociedad actora no había dado respuesta a la solicitud que se le hiciera para que informara la dirección.
Dispone el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil "Petición de la prueba y limitación de testimonios. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio y residencia de los testigos y enunciarse sucintamente el objeto de la prueba."
Como expresamente lo manifiesta la misma actora, la solicitud de la prueba testimonial no cumplió con la citada provisión legal, no obstante, la Administración le requirió por escrito para que suministrara la dirección del testigo y tal solicitud no fue atendida por ella, de manera que su incumplimiento de los deberes para con el proceso no puede aducirse ahora en su favor como razón de ilegalidad de los actos acusados. No prospera el cargo.
6. Valor probatorio de los autos de verificación o cruce.
Afirma la actora que los autos de verificación relacionados en la página 1 del requerimiento especial (Fl. 2215 cdno. de antecedentes), en virtud de los cuales se solicitaron a distintos bancos y allegaron al proceso extractos consolidados de consignaciones, informes de la investigación realizada por la Superbancaria, relacionados con las cuentas de las personas que eran empleados de Textiles Nylon S.A. por el año 1992, carecen de valor probatorio y no constituyen prueba del indicio grave.
Para la Sala carece de fundamento válido el cargo, puesto que las informaciones suministradas por las entidades financieras al tenor del artículo 278 de Código de Procedimiento Civil constituyen prueba documental y se consideran expedidas bajo juramento, luego no se trata de un simple "cruce de información", sino de una verdadera prueba, que fue obtenida por la Administración previa expedición de los "autos de verificación", como dice el requerimiento especial y consta en el expediente, de manera que nuevamente incurre la sociedad en falta de seriedad en la formulación del cargo y se impone negar su prosperidad.
7. Negativa de la solicitud de prueba para demostrar porque no hubo baja en 1992 en la tribulación de la sociedad.
Según la sociedad demandante lo afirmado por la Administración en el requerimiento especial, en el sentido de que otro indicio se deriva del análisis horizonte, realizado a las declaraciones de renta de 1990, 1991 y 1992 donde "no se ven obligados en el nivel de tribulación, máxime si se tiene en cuenta que este disminuyo en un 99%, es decir que el impuesto declarado para el año 1991 fue de $64.774.000 y el declarado en el año 1992 fue de $213.000", es una "afirmación falsa" porque en el recurso de reconsideración se demostró que el impuesto a cargo fue de $212.939.000 el cual en relación con 1991 aumentó en 84.400.000 equivalente al 65.66%.
De otra parte sostiene la actora, la suma adicionada por ventas no declaradas haría un incremento en 1992 de 109.70%, crecimiento que no obtiene ninguna empresa, por lo que la gravedad del indicio no existe.
Manifiesta haber solicitado la práctica de la prueba consistente en que la División de Estudios Fiscales allegara al expediente una certificación sobre las cifras estadísticas del sector textilero, que incluyera el incremento porcentual de ventas, relación porcentual de costos y deducciones y otros conceptos, encaminada a demostrar que la Administración incurre en error, al afirmar que la tributación de la sociedad disminuyó en el 90%; y no obstante la prueba fue negada argumentando que no estaba relacionado con el punto central a desvirtuar.
Sobre las razones en que se sustenta el cargo observa la Sala: Obran en el cuaderno 1 de antecedentes administrativos (Fls. 61 y 62) fotocopias de las declaraciones de renta presentadas por la sociedad para las vigencias fiscales de 1991 y 1992, según las cuales en efecto, el impuesto neto de renta, liquidado fue en su orden de $128.539.000. (renglón 36) y $212,939.000 (renglón 34).
Si bien en el requerimiento especial se indicó como otro indicio el bajo nivel de tributación respecto del año gravable 1991, tomando para el efecto el valor registrado como "saldo a pagar" $64.774.000, respecto del mismo concepto registrado en la declaración de renta de 1992, $213.000, y no el "impuesto neto de renta", lo cierto es que atendiendo lo observado por la actora en la respuesta al requerimiento especial (Fl. 2235 cadno. I antc. Adtvos.), tal hecho no fue considerado por la Administración en la liquidación oficial de revisión. De manera que la solicitud formulada con el recurso de reconsideración (pags. 46 y 47) en el sentido de que con base en las declaraciones presentadas por 1992, 1991, 1990 y 1989 se establecieran los márgenes de rentabilidad y que por la División de Estudios Fiscales se allega certificación sobre los indicadores económicos del sector textiles, no eran pruebas pertinentes, como lo estimó la Administración en la resolución que decidió el recurso, al negar la práctica de las mismas.
En síntesis, encuentra la Sala justificada la negativa de la Administración a la práctica de las pruebas a que se refiere el cargo, puesto que el indicio relativo a la baja tributación en el requerimiento especial no fue considerado en el acto definitivo de liquidación del gravamen, luego no se ve como puede tal negativa llegar a desvirtuar la legalidad de la actuación acusada, máxime cuando no está demostrada su incidencia directa o relación causal con los supuestos de hecho en que se sustenta la hipótesis normativa propuesta en el artículo 755-3 del Estatuto Tributario en que se sustenta la actuación administrativa. No prospera en consecuencia el cargo.
8. Negativa de la solicitud de prueba para demostrar que el supuesto reintegro de exportaciones no corresponde a ingresos de la sociedad.
Según la demandante la Administración no identificó por medio de los documentos de exportación que reposan en su poder, quienes eran los exportadores y en quien recaía la obligación del ingreso originado en la exportación indicada en el informe de la Superbancaria que relaciona al señor Tabares.
Acepta que el señor Tabares, mediante carta de junio 26/92, autorizó al Banco para que abonara a las citadas cuentas los valores que se relacionan en el informe, pero afirma que ellos son propiedad del señor Tabares, originados en operaciones realizadas por terceros ajenos a la sociedad demandante.
Cita las normas aduaneras referentes a exportación para concluir que las exportaciones no fueron realizadas por la sociedad.
Para la Sala las razones expuestas en el cargo (5) son igualmente válidas para negar la prosperidad del que ahora se analiza, puesto que como en el caso anterior pretende la demandante trasladar a la Administración su responsabilidad frente a la carga de la prueba.
En efecto, el hecho de que el señor Tabares ordenara el abono de las sumas recibidas como reintegro de exportaciones en las cuentas de personas vinculadas laboralmente a Textiles Nylon S.A. constituía precisamente un indicio de que el concepto abonado, no era ingreso propio, sino que correspondía a la demandante, luego era ella y no a la Administración a quien correspondía aportar la información pruebas que permitieran desvirtuarlo.
Ahora bien si como se dijo anteriormente el informe de la superbancaria demostraba el hecho referenciado, no era pertinente que la Administración indagara sobre la calidad o nó de exportadores de las terceras personas involucradas, pues ellos obviamente no tendrían tal calidad. Además que el supuesto fáctico a demostrar por parte de la Administración era según el artículo 755-3 del Estatuto Tributario la realidad de las consignaciones y el hecho a desvirtuar por parte de la actora, que tales ingresos no obstante haber sido consignados en las cuentas de terceros eran de su propiedad y no de la sociedad a la cual estaban vinculados laboralmente.
En conclusión, si el señor Tabares o los terceros involucrados tenían la calidad o no de exportadores era una circunstancia que correspondía demostrar a la actora si consideraba que tal hecho era determinante para desvirtuar la glosa propuesta. No prospera el cargo.
9. Negativa a decretar inspección contable.
Según el demandante las pruebas en que se sustenta la inspección tributaria no tienen ningún valor probatorio porque no se examinaron a fondos sus libros de contabilidad y fue por ello que con el recurso solicitó la práctica de inspección contable, la cual fue negada sin argumentos valederos, ya que se consideró suficiente el informe de la Superbancaria, que no tiene valor de testimonio, según el artículo 750 del Estatuto Tributario.
No corresponde lo afirmado por la actora a la realidad que se observa en el proceso, puesto que según el acta de inspección tributaria y los documentos anexos a la misma, la Administración no solo formuló varios requerimientos ordinarios a la actora en desarrollo de la inspección solicitándole información detallada de cada uno de los rubros declarados, información que fue allegada por la misma actora soportada en documentos contables, sino que además existen documentos que respaldan la verificación directa los libros contables, como la relación de ventas realizadas en la vigencia fiscal revisada, lista de proveedores, balance general, soportes contables, entre otros.
Ahora bien los hechos consignados en el acta de inspección contable se presumen ciertos a menos que el contribuyente demuestre lo contrario, (art. 782 E.T.) de manera que si la Administración ya había practicado inspección a libros, la petición de una segunda inspección por parte de la actora solo era pertinente en la medida en que se explicaran y justificaran las razones o puntos específicos sobre los cuales podría existir errónea apreciación por parte de la Administración en la inspección inicial, aspecto sobre el cual nada ha manifestado la actora.
Sobre la validez probatoria del informe de la Superbancaria se remite la Sala a lo expuesto en el cargo (2).
En síntesis la negativa de la Administración a practicar la prueba, no conlleva en el sub examine a invalidar la actuación administrativa, ni son razones válidas las expuestas por la actora para desvirtuar el valor probatorio del acta de inspección tributaria. No prospera el cargo.
10. El hecho indicador está ilegalmente determinado.
Considera la actora que el hecho indicador está ilegalmente determinado porque el artículo 755-3 del Estatuto Tributario solo se refiere a "consignaciones" o sea depósito de dinero y cheques mediante consignaciones, dejando por fuera otros conceptos como notas crédito por préstamos, remesas al cobro, reintegro de importaciones, traslados, etc., y en la partida adicionada se incluyen conceptos tales como préstamos y transferencias.
Para la Sala la interpretación propuesta por la actora es inadmisible, porque según la norma en referencia, "los valores consignados en cuentas bancarias o de ahorro, que figuren a nombre de terceros" constituye el hecho indicador y la generalidad del concepto que se enuncia en ella no admite la discriminación de conceptos. De manera que donde el legislador no distingue no le es dado al interprete hacerlo.
Cosa distinta es que según sea el concepto del valor consignado pueda llegar a desvirtuarse el hecho indicador, esto es que los "valores consignados" no corresponden a ingresos propios de la sociedad, aspecto sobre el cual nada demuestra el cargo formulado. Se niega la prosperidad del mismo.
11. Sanción por inexactitud.
Estima la actora que de acuerdo con lo probado en los procesos administrativo y contencioso queda demostrado que la sociedad no incurrió en los hechos tipificados en el artículo 647 del Estatuto tributario.
Según la citada disposición, sólo en el evento en que el mayor valor a pagar se derive de diferencias de criterio sobre el derecho aplicable, no procede la sanción por inexactitud, y constituye inexactitud sancionable la omisión de ingresos o de impuestos generados en operaciones gravadas, luego al no haber sido desvirtuada la omisión de ingresos a que se refieren los actos acusados, la sanción por inexactitud debe ser confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
1. REVOCASE la sentencia proferida el febrero 22 de 1999, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
2. NIEGASE las súplicas de la demanda.
Procédase la devolución de las sumas consignadas para gastos ordinarios del proceso si a ello hubiere lugar.
Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.
Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.
DANIEL MANRIQUE GUZMANPresidente
GERMAN AYALA MANTILLA
JULIO E. CORREA RESTREPO
DELIO GOMEZ LEYVA
JORGE ENRIQUE MARQUEZ PUENTES
Conjuez
RAUL GIRALDO LONDOÑO
Secretario
DEL DOCTOR GERMAN AYALA MANTlLLA
Ref.- Expediente No. 9807
Actor: TEXTILES NYLON S.A.
"NILTEX EN LIQUIDACION.
Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve de marzo del año dos mil.
Por estar íntegramente de acuerdo con el salvamento de voto del doctor Daniel Manrique Guzmán, con su venia, adhiero al mismo.
GERMAN AYALA MANTILLA
