CONSEJO DEL ESTADO
SALA DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
SENTENCIA : 16 de Febrero de 1995
EXPEDIENTE : No. 9771
CONSEJERO PONENTE : DOCTOR DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
ACTOR :
DEMANDADO : EDIS
<TEMA : DECLARATORIO DE DESIERTO DE CONCURCURSO PUBLICO INDEMNIZACION>
<RESUMEN>. "Ahora bien, el acto acusado se fundamentó en lo dispuesto por el artículo 258 del Código Fiscal de Bogotá que dice:>
<"DE COMO SE DECLARA DESIERTO EL CONCURSO DE MERITOS.>
<Si no fuere posible el acuerdo económico con algunos de los proponentes la Junta declarará desierto el concurso mediante resolución motivada que debe dictarse dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la última acta de desacuerdo, so pena de incurrir en causal de mala conducta.>
<"En la misma forma se declarará desierto el concurso, cuando el jefe de la entidad encontrare que en la tramitación del mismo se cometieron irregularidades".>
<Para la Sala el sentido de la norma anteriormente transcrita es lo suficientemente claro como para concluir, sin el menor esfuerzo, que la Junta Directiva de la empresa demandada se equivocó al estimar que por no llegar a un acuerdo con el proponente Francisco J. Otálora Mieles le quedaba abierta la vía para declarar desierto el concurso, sin previamente negociar con los demás proponentes incluidos en la lista de elegibilidad, entre los cuales, ocupaba el segundo puesto la empresa demandante. Sin duda que al referirse la norma fiscal a la imposibilidad de un acuerdo económico con "alguno de los proponentes", quiere significar que la administración debe agotar las negociaciones con los demás proponentes en la medida en que los primeros calificados no logren el acuerdo pecuniario pretendido. De otra forma resultaría sin sentido la elaboración del Orden de Elegibilidad, a sabiendas de que si no prospera el convenio económico con el primero de la lista, a los demás no les quedaría entonces ninguna oportunidad. Fue, pues, la resolución demandada, contradictoria de la disposición referida y, por consiguiente, la nulidad declarada por el Tribunal en el fallo apelado debe confirmarse.>
<Igualmente se comparte el criterio del juzgado a quo cuando rechaza el planteamiento de la parte demandada, en el sentido de que conforme al ordinal ñ, del artículo 233 del Código Fiscal, la administración tiene la facultad de "adjudicar total o parcialmente, de no adjudicar, y de una vez adjudicada contratar o no contratar". En verdad resultaría absurdo que la administración pretendiera contratar dentro de tan ilimitado, injurídico e ilegal margen de arbitrariedad.>
<En cuanto concierne con las pretensiones indemnizaatorias expresadas por la empresa demandante para que a título de restablecimiento del derecho se le pague "el equivalente del monto de la utilidad económica y los honorarios dejados de percibir por el demandante al no poder celebrar y ejecutar el contrato...", o que subsidiariamente se pague "una suma equivalente a la del monto de la garantía de seriedad de la propuesta otorgada....", estima la Sala que no deben prosperar.>
<Basta con apreciar que inclusive en la hipotética situación de que la firma actora hubiera sido seleccionada de la lista de proponentes elegibles, tal selección apenas le hubiera permitido la negociación y discusión de su propuesta económica con la EDIS, entidad que no necesariamente tenía que acomodarse o aceptar los términos del proponente favorecido. Precisamente, si del Orden de Elegibilidad resultaba un derecho, éste no correspondía al de celebrar el contrato correspondiente, sino apenas a negociar las condiciones pecuniarias del mismo. Era entonces, por naturaleza, de carácter eventual la celebración del contrato, podía llegarse a ella como no celebrarse. En tales condiciones, la firma demandante no se encuentra en condiciones de exigir reparación alguna por perjuicios derivados de la no celebración de un hipotético, incierto y eventual contrato.>
<TEXTO ORIGINAL DE LA SENTENCIA>.
CONSEJO DEL ESTADO
SALA DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá, D.C. Febrero dieciséis de mil novecientos noventa y cinco.
CONSEJERO PONENTE : DOCTOR DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 9771
ACTOR:
DEMANDADO: EDIS
Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 3 de marzo de 1994, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró "la nulidad de la resolución No.006 de 1991 por el cual se declaró desierto el Concurso Público de Méritos EDIS Nos. 048 y 049 de 1989, proferida por la Junta Directiva de la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS, y se denegaron las demás peticiones de la demanda.
Mediante escrito presentado el 10 de julio de 1991 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la apoderada de la sociedad Demandante, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., formuló demanda contra la Empresa Distrital de Servicios Públicos - EDIS -, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas.
"2.1. Que se declare que es nula la resolución No. 006 de 1991 por la cual se declaró desierto el Concurso Público de Méritos EDIS No. 002 de 1990, para la interventoría de los contratos Nos. 048 y 049 de 1989, proferida por la Junta Directiva de la Empresa Distrital de Servicios Públicos "EDIS".
"2.2. Que se establezca el derecho conculcado de mi mandante condenando a la entidad demandada (o a quien correspondiere en la nueva organización política de la ciudad de Santafé, Distrito Capital) a pagarle los daños y perjuicios que la actuación irregular a que se refiere el numeral precedente le causó, estimados en el equivalente del monto de la utilidad económica y los honorarios dejados de percibir por el demandante al no poder celebrar y ejecutar el contrato para el cual se tramitó el concurso de méritos.
"2.2.1. El subsidio de la petición precedente, que se condene a la demandada (o a quien haga sus veces para tal efecto), a pagar al demandante una suma equivalente a la del monto de la garantía de seriedad de la propuesta otorgada por mi mandante para participar en el concurso de méritos declarado desierto por la resolución demandada o la suma que se establezca ya sea en el proceso o mediante el trámite incidental posterior".
Se refiere en la demanda que la Empresa Distrital de Servicios Públicos "EDIS", abrió en octubre de 1990 el concurso público de méritos EDIS 002-1990 para la Interventoría de los contratos Nos. 048 y 049 de 1989 de prestación de los servicios de barrido y recolección de desechos sólidos por empresas particulares. En dicho concurso la firma demandante presentó propuesta técnica.
Por medio de la Resolución No. 0293 del 27 de febrero de 1991, la empresa EDIS prorrogó el plazo para adjudicar el contrato hasta el quince de marzo del mismo año. El orden de elegibilidad de los concursantes, colocó en primer lugar a Francisco J. Otálora, con 856 puntos y concepto jurídico de que cumplía; el segundo lugar le fue asignado a Hitrotec Limitada, con 799 puntos e idéntico concepto de cumplimiento; el tercer lugar correspondió a Inesco Limitada con 788 puntos y concepto con observaciones; el cuarto puesto fue para C.P.T., con 778 y concepto de cumplir; el quinto lugar correspondió a Epidesarrollo, con 571 puntos y observaciones.
Sostiene la demandante que el segundo lugar le daba derecho a ser considerada y negociada su propuesta, si no se llegaba a un acuerdo con la firma calificada en el primer puesto, de acuerdo con el artículo 255 del Código Fiscal del Distrito. No obstante que la empresa fue invitada en forma verbal a esperar el resultado de la negociación con la firma mejor calificada, nunca se le volvió a informar sobre el particular, ni se le invitó a negociar su propuesta económica.
Sólo el 19 de marzo de 1991 la EDIS le informó por escrito que se había declarado desierto el concurso, y se le pidió que recogiera la garantía de seriedad otorgada y la propuesta económica, la cual le fue devuelta sin abrir.
En la resolución acusada, mediante la cual se declaró desierto el concurso, se afirma que de acuerdo con el artículo 258 del Código Fiscal, cuando no fuere posible el acuerdo económico con alguno de los proponentes, la Junta Directiva podrá declarar desierto el concurso. Sostiene la firma actora que se incurrió en falsa motivación cuando se dice que no se pudo llegar a un acuerdo con algunos de los proponentes, si se tiene en cuenta que sólo se trató de negociar con el primer calificado sin que a la demandante se le planteara una negociación sobre su propuesta económica que, por cierto, ni siquiera fue abierta, conocida, ni considerada. Se desconoció entonces, según la actora, el artículo 255, inciso 2o., del Código Fiscal y las normas sobre oferta del Código de Comercio, el derecho legal de negociar su propuesta y eventualmente de suscribir el contrato correspondiente.
La entidad demandada abrió un nuevo concurso y curiosamente una firma que no cumplía con su propuesta técnica en el concurso original, resultó calificada en primer lugar en tanto que la actora quedó mal calificada. La actuación así cumplida muestra, según la demandante, una irregularidad administrativa que amerita una investigación y genera además la reparación reclamada.
En la demanda se estima violado el artículo 255 del acuerdo No. 6o. de 1985 o Código Fiscal del Distrito Especial de Bogotá el cual establece en su segundo inciso, que si no se llegare a un acuerdo en la negociación económica, esta se continuará "siguiendo el orden de elegibilidad establecido en el concurso", dejándose en actas constancia sobre el desacuerdo que se presentó. La empresa demandada hizo caso omiso de esta disposición.
Encuentra también violado el artículo 863 del Código de Comercio, en cuanto dispone que las partes deben proceder de buena fe exenta de culpa en el período contractual, "so pena de indemnizar los perjuicios que se causen". Lo anterior según la demandante se hizo con desviación de poder para favorecer a un proponente que no lo merecía y agraviar al más calificado.
Corregida la demanda a solicitud del Tribunal, este dispuso su admisión y de ello fue notificado el Gerente de la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS, quien por conducto de apoderada dio contestación a la demanda para oponerse a sus pretensiones. Consideró que EDIS no estaba obligada a contratar, que podía o no hacerlo, de acuerdo con el artículo 233, literal ñ, del estatuto mencionado. Señala además que la calificación de conveniencia para la entidad, se halla muy vinculada al concepto de discrecionalidad administrativa, para así tomar o no la decisión a que haya lugar. Al alegar de conclusión sostuvo que la EDIS no generó ningún daño y por lo mismo no había lugar a indemnización. Insistió igualmente en que la entidad podía abstenerse de adjudicar el contrato y adujo que no fue posible determinar pericialmente la eventual utilidad dejada de percibir por la sociedad actora. Afirmó que la EDIS actuó conforme a las disposiciones legales y que la prueba pericial no se fundamentó en documentos, estados financieros, contabilidad, etc., razón por la cual no resultaron demostradas las afirmaciones de la demandante.
En su alegato de bien probado, la parte actora cuestiona la argumentación de la entidad pública expuesta al responder la demanda. Considera que la EDIS si estaba obligada a agotar la instancia negociadora con todas las firmas. Anota que la demandada únicamente pretendía otorgarle el contrato a determinada persona distinta de la demandante y que al no poder hacerlo de entrada, acudió entonces a declarar desierto el concurso, para así posteriormente adjudicarle el contrato a Inesco Ltda. Solicita, que se le reconozcan todos los gastos en que incurrió la empresa demandante, los costos, honorarios, administración y utilidad dejada de percibir, calculados pericialmente en la suma de $29.054.868.00., o subsidiariamente el monto asegurado según la póliza de seriedad de la propuesta.
El Procurador 11 Judicial ante el Tribunal encontró que el acto demandado estaba viciado de nulidad y por tanto así debía declararse. Respecto de la indemnización el Ministerio Público concluyó que sólo podía reconocerse el valor de los perjuicios recibidos por la demandante que no son otros sino los gastos que debió efectuar para participar en la licitación fallida o irregular.
Consideró el Tribunal que había lugar a decretar la nulidad de la Resolución No.006 de 1.991, "porque tal decisión viola la norma que invoca como su fundamento ya que la declaración de desierto para el concurso solo puede hallarse cuando no se llegue a ningún acuerdo económico con alguno de los proponentes calificados, a quienes debe citarse en orden de evaluación de sus propuestas". Descartó que la administración estuviera facultada para reservarse la posibilidad de hacer lo que quisiera dentro del proceso de adjudicación.
De otra parte sostuvo que la nulidad de acto acusado no conducía necesariamente a la adjudicación del contrato en favor de la empresa demandante, sino apenas a que se discutiera su propuesta, por lo que no era seguro el acuerdo, ni determinable el valor, dado que estaba sometida a discusión con la EDIS, empresa que podía no aceptarla o rebajarla. De ahí que la ganancia venía a ser probable, pero eventual, lo cual generaba un perjuicio hipotético. Similares consideraciones hizo en lo concerniente a la petición subsidiaria, para concluir negando ambas peticiones indemnizatorias.
La apoderada de la parte demandante apeló de la anterior decisión por considerar que la sentencia carece de efecto real al no imponer una sanción al contratante incumplido que además violó la irrevocabilidad de la oferta efectuada. Estima que la sociedad actora, como primera persona con vocación a contratar, tiene derecho a que se reconozca a su favor la garantía de seriedad de la oferta, por cuanto si la sociedad se hubiera negado a pretender negociar, EDIS la habría hecho efectiva. Encuentra que la tesis del a quo introduce un factor de desconcierto en los concursantes o proponentes, y que exigir la certeza de la negociación para poder indemnizar, constituye un argumento diabólico, dado que precisamente la administración no permitió la negociación de la propuesta.
En su alegato de conclusión en la segunda instancia reitera los planteamientos expresados al sustentar el recurso a la vez que pide la aplicación del artículo 846 del Código de Comercio. Cita en su apoyo una providencia de la Corte Suprema de Justicia y otras del Consejo de Estado. Aduce que para la EDIS y para la demandante surgió una obligación de hacer, para lo cual se constituyó la garantía de seriedad y que debe aplicarse el principio de la buena fe.
La demandada igualmente alegó de conclusión en esta instancia con razonamientos similares a los expresados en el Tribunal.
7. Concepto del Ministerio Público
La señora Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación, conceptuó en el sentido de que se confirme la sentencia recurrida. Encontró que las razones señaladas en la demanda y aceptadas por el juzgador de primera instancia, permitían claramente declarar la nulidad del acto acusado. Con relación a la reclamación por los pretendidos perjuicios, consideró que éstos para ser indemnizados, debían realmente producirse, ser ciertos, determinados o determinables, excluyendo las simples expectativas o perjuicios hipotéticos. Ante la sola posibilidad de discutir los términos de un contrato estima la señora Procuradora Delegada que no puede surgir el derecho de suscribirlo.
La Sentencia apelada deberá confirmarse. Estima la Sala que los razonamientos hechos por el juzgador a quo se adecúan en un todo a lo dispuesto en las normas legales analizadas y acompasan con una acertada interpretación y aplicación de las mismas.
En el proceso está demostrado:
- Que mediante Resolución No. 1968 del 26 de diciembre de 1990 el Gerente de EDIS dispuso la apertura de un Concurso Público de Méritos EDIS 002 de 1990 para hacer la interventoría de los contratos de prestación de servicios números 048 y 049 de 1989. (fl. 41 C.2).
- Que mediante Resolución No. 0293 de 27 de febrero de 1991, el Gerente de EDIS dispuso prorrogar hasta el 15 de marzo de 1991 el plazo para adjudicar el Concurso Público de Méritos EDIS 002 de 1990. (fl.38 C.2).
- Que por Resolución No. 004 del 12 de marzo de 1991, la Junta Directiva de la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS, aprobó el Orden de Elegibilidad presentado por el Comité Técnico de Estudios, así:
No FIRMA PUNTAJE CONCEPTO JURIDICO
1. FRANCISCO OSE OTALORA 856 CUMPLE
2. HIDROTEC LTDA 799 CUMPLE
3. INESCO LTDA. 788 CON OBSERVACIONES
4. C.P.T. 778 CUMPLE
5. EPIDESARROLLO 571 CON OBSERVACIONES
- Que de acuerdo con lo expresado en la Resolución 006 del 15 de marzo de 1991, la Sub-Comisión de Junta Directiva, elevó Acta de Apertura de la propuesta económica que ocupó el primer lugar y se reunió los días 12, 13 y 14 de marzo de 1991, para concluir que dicha propuesta era superior a la capacidad residual certificada por el SISE el 13 de marzo de 1991.
- Que el mismo 15 de marzo la Junta Directiva de la entidad demandada, profirió la Resolución acusada, esto es, la No. 006, para declarar desierto el Concurso Público de Méritos EDIS No. 002 de 1990 "por inconveniencia". (fls. 122-123).
Ahora bien, el acto acusado se fundamentó en lo dispuesto por el artículo 258 del Código Fiscal de Bogotá que dice:
"DE COMO SE DECLARA DESIERTO EL CONCURSO DE MERITOS.
Si no fuere posible el acuerdo económico con algunos de los proponentes la Junta declarará desierto el concurso mediante resolución motivada que debe dictarse dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la última acta de desacuerdo, so pena de incurrir en causal de mala conducta.
"En la misma forma se declarará desierto el concurso, cuando el jefe de la entidad encontrare que en la tramitación del mismo se cometieron irregularidades".
Para la Sala el sentido de la norma anteriormente transcrita es lo suficientemente claro como para concluir, sin el menor esfuerzo, que la Junta Directiva de la empresa demandada se equivocó al estimar que por no llegar a un acuerdo con el proponente Francisco J. Otálora Mieles le quedaba abierta la vía para declarar desierto el concurso, sin previamente negociar con los demás proponentes incluidos en la lista de elegibilidad, entre los cuales, ocupaba el segundo puesto la empresa demandante. Sin duda que al referirse la norma fiscal a la imposibilidad de un acuerdo económico con "alguno de los proponentes", quiere significar que la administración debe agotar las negociaciones con los demás proponentes en la medida en que los primeros calificados no logren el acuerdo pecuniario pretendido. De otra forma resultaría sin sentido la elaboración del Orden de Elegibilidad, a sabiendas de que si no prospera el convenio económico con el primero de la lista, a los demás no les quedaría entonces ninguna oportunidad. Fue, pues, la resolución demandada, contradictoria de la disposición referida y, por consiguiente, la nulidad declarada por el Tribunal en el fallo apelado debe confirmarse.
Igualmente se comparte el criterio del juzgado a quo cuando rechaza el planteamiento de la parte demandada, en el sentido de que conforme al ordinal ñ, del artículo 233 del Código Fiscal, la administración tiene la facultad de "adjudicar total o parcialmente, de no adjudicar, y de una vez adjudicada contratar o no contratar". En verdad resultaría absurdo que la administración pretendiera contratar dentro de tan ilimitado, injurídico e ilegal margen de arbitrariedad.
En cuanto concierne con las pretensiones indemnizaatorias expresadas por la empresa demandante para que a título de restablecimiento del derecho se le pague "el equivalente del monto de la utilidad económica y los honorarios dejados de percibir por el demandante al no poder celebrar y ejecutar el contrato...", o que subsidiariamente se pague "una suma equivalente a la del monto de la garantía de seriedad de la propuesta otorgada....", estima la Sala que no deben prosperar.
Basta con apreciar que inclusive en la hipotética situación de que la firma actora hubiera sido seleccionada de la lista de proponentes elegibles, tal selección apenas le hubiera permitido la negociación y discusión de su propuesta económica con la EDIS, entidad que no necesariamente tenía que acomodarse o aceptar los términos del proponente favorecido. Precisamente, si del Orden de Elegibilidad resultaba un derecho, éste no correspondía al de celebrar el contrato correspondiente, sino apenas a negociar las condiciones pecuniarias del mismo. Era entonces, por naturaleza, de carácter eventual la celebración del contrato, podía llegarse a ella como no celebrarse. En tales condiciones, la firma demandante no se encuentra en condiciones de exigir reparación alguna por perjuicios derivados de la no celebración de un hipotético, incierto y eventual contrato.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de acuerdo con el concepto de la señora Agente del Ministerio Público administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
CONFIRMASE la sentencia apelada, esto es, la de 3 de marzo de 1994 proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha 16 de febrero de 1995.
Presidente de la Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
Secretaria
LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
