CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
SENTENCIA : Del 30 de enero de 1995, Santafé de Bogotá D.C.
EXPEDIENTE : No. 9724
CONSEJERO PONENTE : Dr. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
ACTOR :
DEMANDADO : INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
<TEMA : NULIDAD DEL ACTA DE ADJUDICACION / NECESIDAD DE
PRUEBA>
<RESUMEN>. <"... Viene de lo anterior que la sociedad actora no demostró la existencia del vicio que le endilga al acto enjuiciado y en consecuencia su legalidad se mantiene incólume. De otro lado, la Sala recuerda que entratándose de la anulación del acto de adjudicación, al demandante le corresponde la carga de demostrar no solo que su propuesta fue la mejor, sino además, que la que resultó favorecida con la adjudicación no era la más adecuada para la administración. Este punto no fue motivo de debate en el proceso que ahora se decide. Sobre el particular se pronunció la Sala en sentencia del 24 de octubre de 1991, proceso 6262, actor: VRMS, Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo, en los siguientes términos:>
<"Quien impugna un acto de adjudicación (legitimación que comúnmente está circunscrita a los licitantes vencidos) debe probar no sólo que su propuesta fue la mejor, desde el punto de vista administrativo y para una más eficaz prestación del servicio público pretendido, sino que la propuesta de la parte beneficiada con la adjudicación no reunía las exigencias legales o no era la más adecuada para la administración...">.
<TEXTO ORIGINAL DE LA SENTENCIA>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá D.C., Enero treinta de mil novecientos noventa y cinco.
Ref : EXPEDIENTE No.9724
Consejero ponente : DOCTOR DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Actor :
Demandado : INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
ENCABEZADO>. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 7 de abril de 1994, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
<LA DEMANDA>. 1o. Lo que se Demanda.
En escrito presentado ante la oficina judicial, del Cesar el 17 de septiembre de 1993, la Sociedad Bornacelly Maya Limitada a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. formuló demanda en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No.000968 del 10 de mayo de 1993 expedida por el gerente de ese Instituto en Cesar, mediante la cual se adjudicó la licitación privada No.16.04.92 al arquitecto ANDRES VEGA GUTIERREZ.
Como consecuencia de la declaración anterior y a título del restablecimiento del derecho, la demandante pretende que el Instituto demandado sea condenado a pagarle la suma de $3.000.000 que hubiera percibido como rendimiento normal derivado del alcance y cantidades de obra realizadas en el objeto de esa licitación más $3'297.000 por concepto de administración para un total de $6'297.000.
Pidió además que se ordenara la actualización de esa suma y el pago de intereses sobre la misma por el período comprendido entre la causación del daño y la fecha de la sentencia.
Para fundamentar las pretensiones se expusieron los hechos que en síntesis, dicen:
Mediante la Resolución No.003313 del 21 de diciembre de 1992, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Seccional Cesar abrió la licitación privada No.16.04.92, en la cual el sistema de calificación sería el siguiente: precio 150 puntos; plazo 150 puntos y calidad 150 puntos. Para la calificación de este último punto se tendría en cuenta el cumplimiento de especificaciones y materiales y era independiente de los documentos de la propuesta.
Como proponentes se presentaron: la Sociedad Demandante, RUBEN CARVAJAL, ALFREDO CARVAJALINO, VIDAL Y CORTES y ANDRES VEGA GUTIERREZ. A éste último se le adjudicó la licitación por parte del Comité Asesor de Adjudicaciones con base en el informe técnico del Dr. LUIS ALBERTO MARTINEZ ZEQUEDA.
En la propuesta de la Sociedad Demandante, el item calidad fue calificado con 100 puntos, mientras que en la propuesta de ANDRES VEGA a quien se adjudicó el contrato, se le asignó un puntaje de 140. En reunión del 12 de abril de 1993 el Jefe de Mantenimiento señor Martínez Zequeda explicó al Jefe de la Oficina Jurídica y al Jefe de la Oficina Regional del Trabajo que la diferencia en el puntaje obedecía a que la propuesta de la Sociedad Demandante estaba sobre diseñada, incluía más hierro de refuerzo de la estructura por encima del cálculo oficial. Además que en el análisis del precio unitario del item 3.1 se observó que se gastan 180 kilos de puntilla para construir 1 mt3 de concreto, cuando esa cantidad no se gasta en toda la obra y que el tiempo de 90 días para realizar el trabajo sería imposible sin unos acelerantes lo cual no está contemplado en los análisis de precio unitario. Fue arbitraria y caprichosa la opinión de Martinez Zequeda porque lo que sucedió con la puntilla fue que en la propuesta en el item 3.1, se cometió un error de ubicación del renglón donde se debió haber escrito la palabra puntilla, ya que ésta quedó ubicada en el que correspondía a refuerzo y así lo da a entender la lógica.
Dijo además el señor Martínez Zequeda con el ánimo de beneficiar la propuesta de ANDRES VEGA GUTIERREZ, que el metro cúbico de concreto a $267.950 estaba demasiado caro, muy por encima del valor en el mercado de la construcción que es de $160.000, sin ninguna prueba de ello. Esa afirmación fue caprichosa como también lo fue aquella de que del precio muy bajo de algunos materiales se presumía su mala calidad, como si la proponente no pudiera comprar los materiales directamente al productor, para rebajar los costos. Igualmente fue arbitrario su dictamen en el sentido de que en 90 días no podía ser terminado el trabajo, ello implica prohibir al contratista el uso del trabajo extra y nocturno.
Se señalaron como violadas las siguientes normas:
* Constitución Nacional: Artículos 1o.,2o.,3o., 22 y 83
* Decreto 222/83: Artículo 33.
* Pliego de condiciones de la licitación privada 16.04.92
En el acto demandado se favoreció una persona sin tener en cuenta la forma rigurosa los criterios de adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego de condiciones correspondiente.
La demanda se admitió en auto del 27 de septiembre de 1993 y fue notificada a la demandada el 27 de octubre del mismo año. Oportunamente y por medio de apoderado judicial se dio respuesta a través del escrito que reposa a folios 191 a 193 del expediente. Allí se admitieron algunos hechos y se pidió la prueba de otros. Se recalcó el hecho de que el mismo demandante confesó haber cometido un error en la presentación técnica de su propuesta sin que la administración pueda corregir los presuntos errores de uno de los licitantes por cuanto además de implicar un favoritismo, rompería con el tratamiento de igualdad de que se le debe dar a los demás participantes. Puso de presente también la parte demandada que el factor precio no fue determinante único, dado que la diferencia entre la propuesta de la firma demandante y la de ANDRES VEGA era sólo de $60.000, en una licitación cuyo valor era de más de $40.000.000.
La oportunidad que el tribunal a-quo concedió para alegar sólo fue aprovechada por la parte actora que a través del escrito que reposa a folio 234 y s.s. del expediente pidió que se accediera a las pretensiones de la demanda. En su favor alegó que el gerente del I.S.S. al adjudicar la licitación 16.04.92 al arquitecto ANDRES VEGA GUTIERREZ faltó a la observancia de las normas legales que regulan la materia, el Dto. 222/83, art. 33, la Constitución Nacional artículos 1o., 2o., 3o., 22 y 83 y el pliego de condiciones.
Acusó la resolución enjuiciada y el concepto técnico de presentar falsa motivación dado que en el proceso quedó demostrado la falta de idoneidad del declarante LUIS MARTINEZ ZEQUEDA quién al rendir testimonio admitió que su profesión es la de ingeniero mecánico y que los ingenieros mecánicos no son idóneos para hacer cálculos de los materiales y especificaciones de los mismos que debe llevar una construcción o una obra como aquella objeto de la licitación. Admitió además este testigo que para calificar la calidad se tuvo en cuenta el tiempo para la realización de la obra cuando éste no era factor para la calificación de la calidad.
Insistió también en el hecho de que el precio de los materiales es responsabilidad única y exclusiva del contratista y su mayor o menor valor no determina la calidad ya que ésta es establecida por la entidad contratante y no se puede cambiar ni en la propuesta ni en la obra.
El Tribunal negó las súplicas de la demanda porque encontró que para proferir la resolución enjuiciada se siguieron los lineamientos del pliego de condiciones, es decir la adjudicación la hizo el gerente del I.S.S., a través de la resolución motivada, previo concepto del Comité Asesor de Adjudicaciones o Comité Técnico. De otro lado, puso de presente que el demandante no demostró que su propuesta fuera mejor que aquella a la cual se adjudicó la licitación.
Inconforme la parte actora con esa decisión, apeló. Para fundamentar su inconformidad expuso que el Tribunal no tuvo en cuenta que el acto demandado adolecía de falsa motivación en cuanto se refiere a la calificación del factor calidad a la demandante pues allí se tuvo en cuenta el plazo para restarle crédito y favorecer a otro, cuando este elemento no hacía parte de este factor. Recordó que la propuesta presentada por la Sociedad Demandante obtuvo el mayor puntaje global, pero no se le hizo la adjudicación porque el análisis del concepto técnico preocupa a la Institución. También destacó que el concepto rendido por el ingeniero LUIS ALBERTO MARTINEZ Z., con base en el cual se hizo la adjudicación, no podía calificarse de técnico dado que su profesión era la de ingeniero mecánico y por ende no tenía conocimientos de ingeniería civil o arquitectura.
7o. La Actuación en esta Instancia.
El término concedido por el ad-quem para alegar sólo fue aprovechado por la señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación quien por medio del escrito que reposa a folios 274 y ss del expediente pidió la confirmación del fallo de primer grado, por cuanto la resolución No. 000968/93 por la cual se hizo la adjudicación al arquitecto Vega Martínez, se ajustó a la ley. Encontró la señora agente de Ministerio Público de que los documentos allegados al proceso en especial del concepto técnico del ingeniero LUIS A. MARTINEZ y del acta 003 del 12 de abril de 1993 del Comité Asesor de Adjudicaciones del I.S.S., se deduce que en el trámite de la adjudicación la administración realizó el estudio de las diferentes propuestas e hizo el análisis comparativo teniendo en cuenta los puntos señalados en el pliego de condiciones y los criterios de selección que establecía el estatuto contractual. Destacó que las observaciones o anotaciones que se hicieron en el concepto técnico a la propuesta presentada por la demandante no fueron tan gratuitas ni caprichosas como lo demuestran las pruebas recaudadas en el proceso, en especial el testimonio del ingeniero Martínez Zequeda quien fue el encargado de rendir el informe técnico, persona que al contrario de lo señalado por la actora si tenía los conocimientos necesarios para realizar el estudio.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
Para la Sala la sentencia apelada debe confirmarse por cuanto el demandante no logró demostrar los fundamentos fácticos en los cuales descansa sus pretensiones.
El acto enjuiciado es la Resolución No. 000968 del 10 de mayo de 1993 proferida por el gerente del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Seccional Cesar, mediante la cual se adjudicó "... al arquitecto ANDRES VEGA GUTIERREZ, la construcción de cinco consultorios, una bodega y la sala de velación del CAB de Valledupar del I.S.S., Seccional Cesar, por valor de $43.933.172.80 por haber obtenido el mayor puntaje en cuanto a la calidad, dentro de la licitación privada 16.04.92, tal como lo da a conocer el concepto técnico del ingeniero LUIS MARTINEZ ZEQUEDA y el acta 003/93 del Comité Asesor de Adjudicaciones... "(a folios 5 y 6 del expediente copia auténtica de esa Resolución).
El vicio que se le endilga a ese acto es la falsa motivación, la cual según el accionante consiste en las afirmaciones caprichosas y falsas que sobre la propuesta presentada por la Sociedad Demandante, se hicieron en el concepto técnico rendido por el Dr. LUIS ALBERTO MARTINEZ ZEQUEDA, y que determinó la fijación de 100 puntos sobre 150 al factor calidad, el cual fue tomado como base por el Comité Asesor de Adjudicaciones, para recomendar a la gerencia la adjudicación del contrato al arquitecto ANDRES VEGA GUTIERREZ.
Según se desprende de la parte motiva de la resolución demandada, en efecto el concepto técnico acogido por el Comité Asesor de Adjudicaciones en sesión del 12 de abril de 1993, fue determinante para adjudicar la licitación al arquitecto ANDRES VEGA GUTIERREZ y no a la firma Demandante, la cual obtuvo 100 puntos en la calificación del factor calidad, mientras que el favorecido obtuvo en este factor 140 puntos por cuanto cumplía con todas las especificaciones técnicas, el tiempo apropiado y los precios eran adecuados al mercado.
A folios 163 y 164 del expediente reposa el citado concepto técnico. En relación con el puntaje asignado a la propuesta presentada por la sociedad demandante, se hizo el siguiente análisis:
"Al estudiar el análisis de precios unitarios del concreto para la estructura se puede observar que la propuesta cumple parcialmente con las especificaciones técnicas, ya que en el item 3.1 observamos que para construir un metro cúbico de concreto se gastan 180 kilos de puntilla, lo cual es imposible. Por otro lado el valor del metro cúbico de concreto es demasiado caro ($267.950.) muy por encima del valor en el mercado de la construcción que es de ($160.000.) aproximadamente.
También observamos con preocupación los precios de los siguientes items:
14.6 Protectores metálicos para ventana $2.100. cada metro cuadrado.
8.1 Cielo Raso $9.000. cada metro cuadrado.
10.6 Fachada en graniplas a $1.600. cada metro cuadrado.
Estos valores se encuentran muy por debajo de los precios del mercado de la construcción, lo que nos permite concluir que serán acabados de mala calidad.
El tiempo propuesto para ejecutar la obra es poco.".
En la propuesta presentada por la Sociedad Demandante, se constata que efectivamente en el item 3.1, correspondiente a la construcción de columna en concreto 3000 P.S.I. (35 x 35 ), esa proponente cotizó un costo directo de $267.950, en la cual se incluyó la suma de $76.500 por concepto de 180 kilos de puntilla a $425 el kilo (fl. 138 del expediente).
Según lo explica ahora la demandante se cometió un error en la elaboración de ese item consistente en que esa cantidad y ese precio no correspondía a puntilla, sino a refuerzo 3/8 y que así debió entenderlo la entidad. No atiende la Sala tal argumentación por cuanto la oportunidad para corregir o explicar los errores cometidos en la propuesta, es antes de que venza el término para su presentación, es decir, antes de que se cierre la licitación; permitir que con posterioridad a la apertura de un pliego y a la calificación de las propuestas se puedan atender explicaciones en relación con los yerros que en ellas se cometieran, es atentar contra los principios de transparencia e igualdad que deban primar en este trámite.
Cuestionó además el concepto técnico el precio muy elevado del concreto y los precios muy bajos que se señalaron para los protectores metálicos para ventanas, el cielo raso y la fachada en graniplas, cuyos costos se ofrecieron tan bajos que hicieron inferir al encargado de rendir el concepto que los acabados serían de mala calidad.
En relación con esas afirmaciones la parte actora explicó que los bajos precios de esos materiales obedecían a la posibilidad de adquirirlos directamente del productor, pero no probó que comprados de esa forma permitieran sostener el precio ofrecido. En cuanto al otro punto, el precio del concreto la sociedad Arquitectos del Cesar conceptuó que no era demasiada cara la suma de $267.950 que cotizó la sociedad Demandante. Revisada la propuesta del favorecido con la licitación, se encuentra que éste cotizó por ese mismo rubro, la suma de $138.575,33 (fl. 67), de donde si resulta demasiado costosa la propuesta de la demandante.
Viene de lo anterior que la sociedad actora no demostró la existencia del vicio que le endilga al acto enunciado y en consecuencia su legalidad se mantiene incólume. De otro lado, la Sala recuerda que entratándose de la anulación del acto de adjudicación, al demandante le corresponde la carga de demostrar no sólo que su propuesta fue la mejor, sino además, que la resultó favorecida con la adjudicación no era la más adecuada para la administración. Este punto no fue motivo de debate en el proceso que ahora se decide. Sobre el particular se pronunció la Sala en sentencia del 24 de octubre de 1991, proceso No. 6262, ACTOR: VICTOR R. MEDINA SALCEDO, PONENTE: Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO, en los siguientes términos:
"Quien impugna un acto de adjudicación (legitimación que comúnmente está circunscrita a los licitantes vencidos) debe probar no sólo que su propuesta fue la mejor, desde el punto de vista administrativo y para una más eficaz prestación del servicio público pretendido, sino que la propuesta de la parte beneficiada con la adjudicación no reunía las exigencias legales o no era la más adecuada para la administración. ".
Estas consideraciones llevan a la Sala a confirmar la sentencia apelada.
<FALLO>. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
CONFIRMASE la sentencia apelada, esto es aquella proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 7 de abril de 1994.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha,
treinta (30) de Enero de Mil Novecientos Noventa y Cinco (1995)
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Presidente de la Sala
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
LOLA ELISA BENAVIDEZ LOPEZ
Secretaria
