CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
FECHA: Santafé de Bogotá D.C.Julio once (11) de mil novecientos noventa y seis (1.996).
CONSEJERO PONENTE: DR. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ.
REF: EXPEDIENTE No. 9692
ACTOR: YAMEL WAKED MOHAMED
DEMANDADA: ALCALDIA MUNICIPAL DE MAICAO.
CONTRATO ADMINISTRATIVO-Naturaleza/ CONTRATO ADMINISTRATIVO-Requisitos/ RESOLUCION DE ADJUDICACION-Nulidad/ NULIDAD DE CONTRATO ADMINISTRATIVO-Efectos/ LICITANTE VENCIDO/ RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Improcedencia
El contrato surge del acuerdo de voluntades, por manera que el intercambio de consentimientos, de un lado de la administración y, de otro del particular, se convierte en elemento esencial de un negocio de esta naturaleza. Podría decirse que este principio se cumple cabalmente en los contratos privados. En cambio, en tratándose de contratos estatales, para su validez y eficacia, deben llenarse otros requisitos que la ley se ha encargado de precisar. Esto significa que la administración tiene una libertad relativa para contratar. Aunque exprese su voluntad y esté amparada por la presunción de legalidad, los actos que realice sin sujeción a determinados procedimientos y exigencias, no pueden tener total eficacia. Como la jurisdicción Contenciosa Administrativa declaró la nulidad de la resolución 392 del 4 de septiembre de 1989 y, por ende, desapareció del universo óntico y jurídico la adjudicación de la licitación, los contratos celebrados por el Municipio de Maicao y el señor Walid Hachem, que en ella se fundaron, corren igual suerte. No podría ser de otra manera, ya que la conclusión inversa crearía una situación absurda: la posibilidad de que existan y sean efectivos jurídicamente unos contratos administrativos sin resolución de adjudicación. La nulidad de los contratos se encuentra demostrada en el proceso; mas, de esta premisa, no emana el derecho al pago de la utilidad que habría podido obtenerse.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
FECHA: Santafé de Bogotá D.C.Julio once (11) de mil novecientos noventa y seis (1.996).
CONSEJERO PONENTE: DR. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ.
REF: EXPEDIENTE No. 9692
ACTOR: YAMEL WAKED MOHAMED
DEMANDADA: ALCALDIA MUNICIPAL DE MAICAO.
<DECISIONES - RECURSO DE APELACION>.
Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes en este proceso, en contra de la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de la Guajira el 8 de marzo de 1994, por medio de la cual adoptó estas decisiones:
" 9.1. Declarar la nulidad absoluta de los contratos de arrendamiento-obra- donación, suscritos entre el Alcalde Municipal de Maicao (G) y el señor WALID HACHEM, como resultado de la adjudicación de la licitación pública no. 001 de 1.989 sobre la contratación de arrendamiento de siete (7) locales comerciales ubicados en la primera etapa de construcción del palacio municipal, por contravenir normas de derecho público.
" 9.2. Como consecuencia de la declaración que antecede, condenar en abstracto al Municipio de Maicao (G), a indemnizar los perjuicios sufridos por el señor YAMEL WAKED MOHAMED, estimados en lo que había podido ganar en caso de haberse suscrito con él el contrato de arrendamiento de los siete (7) locales comerciales, que dió lugar la licitación pública No. 001 de 1.989; los cuales serán liquidados conforme a las pautas dadas en la parte considerativa de éste proveído.
" 9.3. Denegar las demás súplicas de la demanda.
" 9.4. Compulsar copias de esta sentencia la Procuraduría regional, a fin de que inicie, si es del caso, la investigación disciplinaria en contra del Ex-Alcalde Municipal de Maicao (G), Señor JAIRO GUERRA GOMEZ.
" 9.5. A éste proveído se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 de C.C.A."(fls.343 y 344 C.No.3).
" 9.6. Sin costas
Este proceso tuvo origen en la demanda que formuló, el 10 de octubre de 1991, el señor Yamel Waked Mohamed contra el Municipio de Maicao, cuyas pretensiones son las siguientes:
" PRIMERA.- Que son nulos en forma absoluta los contratos de arrendamiento, donación y de obras suscritos por la alcaldía municipal de Maicao ( guaj.) a través de su representante legal y el señor WALID HACHEM, con fecha de perfeccionamiento del diez (10) de octubre de mil novecientos ochenta y nueve (1989).
" SEGUNDA: Que conforme al pliego de condiciones de fecha julio 27 de 1989, en el aparte de "adjudicacion y la resolución no. 392 de fecha septiembre 4 de 1989 en su considerando tercero el Municipio de Maicao (G) está en la obligación de celebrar el contrato de arrendamiento de los siete locales comerciales, ubicados en la primera planta de la primera etapa de construcción del Palacio Municipal de Maicao con el señor JAMEL WAKED MOHAMED cuya propuesta fué calificada en segundo lugar.
" TERCERA: Condénase al Municipio de Maicao ( Guaj), a pagar al señor JAMEL WAKED MOHAMED, el valor de los perjuicios del orden material (Daño emergente y lucro cesante) que le fueron ocasionados, los cuales ascienden a más de Trescientos millones de pesos ($300.000.000.oo) M/L, o lo que resulte probado o estimado a través de prueba pericial en el proceso, o la que resulte liquidada conforme al procedimiento prescrito en el artículo 308 del C.P.C., monto que ha de ser actualizado en su valor.
"Cuarta.- El Municipio de Maicao ( Guaj) dará cumplimiento a todo lo ordenado en la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A."(fls.1 C.No.3).
Con posterioridad, mediante escrito de fecha 13 de julio de 1992, el actor corrigió las peticiones segunda y tercera del libelo, en estos términos:
" SEGUNDA.- Que a título de restablecimiento del derecho y conforme al pliego de condiciones de fecha julio 27 de 1989, en el aparte de "ADJUDICACION", el Municipio de Maicao (Guajira) está en la obligación de celebrar el Contrato de arrendamiento de los siete (7) locales comerciales, ubicados en la Primera Planta de la primera Etapa de construcción del Palacio Municipal de Maicao con el señor Yamel Waked Mohamed cuya propuesta fue calificada en segundo lugar.
" TERCERA.- Que en subsidio de lo anterior, y a título de Restablecimiento del Derecho, se le reconozca al señor Yamel Waked Mohamed la utilidad que iba a obtener con el contrato." (fl.98 C.No.3)
El curador ad litem, en relación con todos los hechos de la demanda, dijo "Ni lo afirmo ni lo niego, me acojo a lo que se pruebe." (Fls.113 y 114 C.No.3)
El apoderado del Municipio de Maicao manifestó su oposición a las pretensiones transcritas con antelación, "por cuanto al demandante no le asiste razones ni de hecho ni de derecho.."
Propuso las excepciones de falta de demanda en forma por indebida acumulación de pretensiones, falta de integración del contradictorio, emplazamiento irregular, falta de demanda en forma por no haberse demandado la resolución No.393 del 4 de septiembre de 1989, caducidad y pleito pendiente. (fls.115 a 135 C No.3)
El Tribunal abrió a pruebas el negocio y ordenó practicar las siguientes:
" 1.1. Por su valor legal apréciense los documentos anexados con la demanda por el actor.
" 1.2. Se deniega la prueba solicitada en el punto 2o del acápite de "pruebas" de la demanda (fol.9), por haberse ya solicitado en auto admisorio de fecha octubre 23/92 (fol.68).
" 1.3. Citar y hacer comparecer a los señores MARIO GUERRERO Y NORBERTO IGUARAN R., ambos residentes en la localidad de Maicao, a fin de que declaren sobre lo solicitado en el punto 3o del acápite de "Pruebas" de la demanda ( fol 9).
" Para tales efectos comisionese al Juez Civil Municipal de Maicao. Por secretaría líbrese despacho comisorio con los insertos del caso. Término de la comisión veinte (20) días libre de distancia.
" II.PRUEBAS POR LA PARTE DEMANDADA
II.1. Decrétase la recepción de los testimonios de las personas relacionadas en el literal A. Del acápite de "Pruebas" de la contestación de la demanda (fol.134 quienes declararán sobre los hechos presentados como excepciones. Para Tales efectos comisiónese al Juez Civil Municipal de Maicao. Por secretaría líbrese despacho comisorio con los insertos del caso. Término de la comisión veinte (20) días libres de distancia.
" II.2. Por Secretaría del Tribunal alléguese copia del expediente de Restablecimiento del Derecho instaurado por el señor YAMEL WAKED MOHAMED contra el Municipio de Maicao y el señor WALID HACHEM.
" II.3. Reconócese al doctor JAIRO LOPEZ MORALES portador de la T.P. No. 12.149 del Minjusticia, como apoderado de la parte demandada Municipio de Maicao en los términos del poder conferido." (fls.140 y 141 c.no.3).
Los apoderados de las partes presentaron escritos de alegato para fundamentar sus respectivos intereses en el proceso. El Ministerio Público sostiene que la acción de nulidad y restablecimiento no era procedente y que el demandante ha debido optar por la acción contractual que prevé el art. 87 del C.C.A., en atención a los hechos y fundamentos esbozados en el libelo introductorio (fls.251 a 267 C.No.3)
Para arribar a las decisiones que los recurrentes controvierten, el Tribunal estudió estos temas:
La Alcaldía de Maicao, Departamento de la Guajira, por resolución No.338 del 26 de julio de 1989, abrió la licitación pública No.001 de 1989 para contratar el arrendamiento de 7 locales comerciales, ubicados en la primera etapa de construcción del Palacio Municipal.
Por resolución No.392 del 4 de septiembre de 1989, se adjudicó la licitación al señor Wald Hachem, por valor de $121.007.552.
El señor Yamel Waked Mohamed participó en la licitación, su propuesta obtuvo el segundo lugar y ha demandado la nulidad de los contratos celebrados con fundamento en la misma licitación.
II- Cargos imputables a la contratación.
El Tribunal describe los cargos que el actor atribuye a la contratación de esta manera:
" 2.1. VIOLACION AL PLIEGO DE CONDICIONES
" Sostiene que la contratación es el resultado de las condiciones previamente estipulados. El haberse celebrado otros contratos diferentes al licitado, cuando el pliego de condiciones se advertirá que el licitatorio iba dirigido a contratar el arrendamiento de los siete (7) locales comerciales del Municipio de Maicao (G), y cierto fué, que la Alcaldía desmembró el contenido con otros contratos de "Obras" y de " Donación". Englobados en el precio del contrato de arrendamiento pre-citado.
" 2.1.1. Los contratos se suscribieron pasados los diez (10) días calendarios a la fecha de la notificación de la Resolución de adjudicación calendada a septiembre 4 de 1.989.
" 2.1.2. Se omitió concepto de la Junta de Adquisiciones, ni el proponente favorecido, indicó en su propuesta la organización que tiene el Municipio de Maicao (G), requerido en los pliegos.
" 2.2. Violación Artículo 56 Decreto 222/83.
" Por cuanto el señor Alcalde Municipal a fin de burlar la Revisión Contenciosa fraccionó los contratos, ya que al contratar el arriendo de los siete (7) locales comerciales del Municipio de Maicao en una suma de 121.007.552.oo procede a desvirtuar la revisión del Tribunal Contencioso Administrativo, celebrando tres (3) contratos: Arrendamiento-Obra Donación.
" 2.3. Violación Artículos 16, 17, y 30 de la Constitución nacional.
" Los artículos 16 y 17, argumenta el actor, se han transgredido, porque los artículos 16 y 17, argumenta el actor, se han transgredido, porque las autoridades están instituídas para proteger la vida, honra y bienes de los asociados y entre éstos están según el actor la de trabajar y que con el acto contractual, se le ha cercenado al demandante, la oportunidad de laborar en la actividad que venía desempeñando desde hacía más de quince (15) años, en el usufructo de los mismos locales que ahora pretendía en arriendo; y en cuanto al artículo 30, el hecho de no haberse firmado el contrato dentro de los 10 días surgía la opción legal para el actor, cuya eventualidad se constituía en un derecho adquirido."(fls.331,332 C. No.3 ).
III- Posición de la entidad demandada.
Sobre este aspecto señala el Tribunal
" El admisorio de la demanda ordenó la notificación de proceso, tanto al Municipio de Maicao, como al señor WALID HACHEM o sus causahabientes de conformidad con el artículo 207,3 del C.C.A.
" En relación con la entidad territorial, ésta se hizo presente por medio de apoderado, quien contestó la demanda aceptando algunos hechos, rechazando otros; proponiendo como excepciones las de:
- Indebida acumulación de Pretensiones
- Falta de Integración del Contradictorio
- Emplazamiento irregular
- Falta de demanda en forma por no haberse demandado la Resolución No. 392 de septiembre 4 de 1.989.
- Caducidad
- Pleito Pendiente- Cosa Juzgada
" En relación con el señor WALD HACHEM o sus causahabientes fueron emplazados y se les nombró curador ad-litem, quien actuó como tal en el proceso."(fls.332 y 333 ).
El aquo describe las etapas del proceso.
Acerca de las excepciones propuestas estimó el Tribunal:
Falta de demanda en forma por indebida acumulación de pretensiones.
No prospera porque el demandante, en principio solicitó que se condenara a la administración municipal a celebrar el contrato de arrendamiento, pero después corrigió la demanda para pedir que, en subsidio, se le reconociera la utilidad que dejó de obtener.
Falta de integración del contradictorio
Con aplicación del art. 207, numeral 3, del C.C.A se citó Walid Hachem o a sus causahabientes, en razón de que fue favorecido con la licitación y tenía interés directo en el resultado del proceso.
Falta de demanda en forma por no haberse demandado la resolución No.392 de septiembre 4 de 1989.
Esta resolución esta suspendida provisionalmente y, por lo mismo, no tenía sentido demandarla.
Caducidad
La acción no había caducado porque la demanda se presentó el 10 de octubre de 1991, el contrato de arrendamiento se perfeccionaba con la autenticación de firmas en la Notaría de Maicao y esta diligencia se relizó el 10 de octubre de 1989.
Pleito pendiente
No se tipifica esta figura, porque en el primer proceso se demandó la nulidad de la resolución por medio de la cual la Alcaldía de Maicao adjudicó el contrato y, por consecuencia, el demandante aspiraba a que la administración municipal sea obligada a celebrarlo con él; en cambio, en éste la demanda persigue la nulidad de los contratos
suscritos con el señor Walid Hachem y el pago de la utilidad dejada de percibir.
Pueden instaurar el proceso las partes contratantes, pero en caso de nulidad absoluta está legitimado el Ministerio Público y quien demuestre interés directo en el contrato, según el art. 87 del C.C.A. El art. 45 de la Ley 80 de 1993 dispone que:
" La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el Agente del Ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación."
a.- La Alcaldía Municipal de Maicao abrió la licitación pública No.01 de 1989, la cual se adjudicó a Walid Hachem, por un valor de $ 121.007.552, mediante resolución No.392 de 4 de septiembre de 1989.
b.- En cumplimiento de la resolución de adjudicación, la Alcaldía de Maicao celebró tres contratos: de arrendamiento, de obras y de donación.
" Considera el tribunal que la construcción a que se obliga el contratista, así como la donación formaban parte del contrato de arrendamiento, como obligaciones del contratista, conformando un todo y no contratos separados. De proceder a celebrar contratos independientes, desmembró así la cuantía, logrando su disminución y evitando así su Revisión por parte de esta Corporación, violándose, normas de orden público. Como la contenida en el artículo 263 del C.C.A., que preveé como requisito para la existencia de los contratos que celebran los Municipios, la Revisión de los mismos por el Tribunal Administrativo, cuando la cuantía supere la suma de $105.210.000.oo vigente para la época de la celebración del contrato; como se sabe que el contrato de arrendamiento excedía dicha suma era menester tal revisión. Como esta no se surtió es claro que se violó la ley surgiendo un contrato ilegal al contravenir normas de derecho público, prescritas para su formalidad.
" La nulidad de los contratos impugnados, Arrendamiento, Obra, Donación, celebrados entre el señor JAIRO GUERRA GOMEZ en su condición de Alcalde Municipal de Maicao y el señor WALID HACHEM, perfeccionados, el 10 de octubre de 1.989, es evidente, toda vez que la resolución no. 392 del 4 de septiembre de 1.989, en la cual se basó el señor alcalde para celebrarlos, fué declarada nula por sentencia de primera instancia dictada por este Tribunal el día 12 de diciembre de 1.991 y confirmada en todas sus partes por el Honorable Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección tercera- mediante providencia del 4 de diciembre de 1.992."(fl.339 C.No.3).
VII- Indemnización de perjuicios.
Los perjuicios deben resarcirse, en sentir del Tribunal, por " la circunstancia de haber presentado la propuesta más ajustada a los pliegos, económicamente más favorable al ente público y a la mejor frente a las demás, conforme se anotó, aunado a las violaciones de la ley y de los pliegos; colocan al actor en la condición de ser titular de un derecho vulnerado, lo cual debe resárcirsele con la indemnización que le corresponda, conforme a las peticiones de la demanda y las probanzas arrimadas a la contención.(fl.341 C.No.3).
VIII- Concreción de la condena.
Es procedente acceder a la condena impetrada en la demanda, "pero resulta que estudiadas las probanzas del plenario, la Sala encuentra que no es posible la concreción de tales perjuicios, ya que, en primer lugar, no es de recibo la estimación que de dichos perjuicios hace el demandante, por carecer de respaldo probatorio, y en segundo lugar, las pruebas documentales y testimoniales obrantes a folios del expediente no permiten claridad a la Sala en el grado de certeza, para la determinación de tales perjuicios."( fl.342 C.No.3)
Los apoderados de las partes apelaron de la sentencia mencionada en precedencia y sustentaron el recurso con argumentos que la Sala copia en lo sustancial, de esta manera:
Demandante.
" La única censura que la parte demandante hace a la sentencia apelada es la referente a la condena en abstracto por los perjuicios causados.
" En efecto dice el a-quo que las probanzas allegadas al juicio no permiten concretar la condena por los perjuicios reclamados y de ahí que los reconozca abstractamente, señalando las pautas que deben seguirse para liquidarlos.
Pero hay documentos y especialmente testimonios, de personas honorables, comerciantes en el mismo sector donde están ubicados los locales en discusión, que señalan como prima la suma de US$100.000.oo por cada local y un arrendamiento mensual de $300.000.oo que dada la calidad de los testigos, su profesión, su conocimiento personal y directo de los hechos que declaran, resultan suficientes para establecer la verdad real del proceso. Los canónes, según la propuesta licitatoria, deben reajustarse anualmente, durante los 5 años del contrato, en un 10%, lo que permite establecer la suma total del lucro cesante causando el 25 de septiembre de 1.989, fecha en que han debido suscribirse el respectivo contrato, según el Tribunal.
" Si a lo anterior se deduce la suma que el demandante ofreció pagar por el arrendamiento de los 7 locales, se tiene el monto cierto de los citados perjuicios en 25 de septiembre de 1.989.
"La suma anterior se reajusta atendiendo el incremento del índice de precios al consumidor, durante el lapso corrido entre el 25 de septiembre de 1.989 y la fecha de ejecutoria de la sentencia y sobre ella se liquidan los intereses comerciales moratorios y esa es la cantidad que debe reconocerse, en concreto, por los perjuicios impetrados".(fl.374 y 375 C.No.3).
Falta de demanda en forma
" En primer lugar debo, muy respetuosamente, advertirle al fallador de primer grado, que en procesos de esta naturaleza donde se demanda la nulidad del contrato, el contratista no es un tercero, sino parte principal, Debe ser citado junto con la entidad pública correspondiente, porque entre ambos forma un litis consorcio necesario,. Por esta razón, el demandante está en la obligación de señalar en forma clara cúal es el nombre de la persona que cita como demandada, Sí, como ocurrió en este caso, el Contratista ha fallecido, debe afirmarlo sin hesitación o engaño. En este evento, no puede demandarse a una persona fallecida. El libelo debe formularse en contra de sus herederos. Pero no en la forma como lo hizo el demandante en este proceso; el señor WALID HACHEM " o sus causahabientes", y el tribunal le agregó " de no existir el rimero, cuyo nombre desconocía el actor..".
" Las partes no pueden poner al Juez a que escoja su contraparte. El nombre del demandado o demandados, debe ser clara e inequivocamente señalados por el actor en su libelo, sin que el juez pueda escoger entre los varios señalados en libelo, como hizo el Tribunal de la primera instancia. A este respecto tiene dicho el H.Consejo de Estado: " En todo proceso resulta absolutamente necesario que la demanda con que se inicie, señale concretamente el nombre del demandado o de los demandados, pues tal extremo no puede ser indicado sino por el actor. Conforme a ley y a las viejas y reiteradas doctrinas y jurisprudencias, las peticiones pueden ser otras principales o unas principales y otras subsidiarias, unas simples y otras condicionales o sucecivas, con tal que obedezcan al mismo procedimiento y no se destruyan entre sí. Pero los demandados si no pueden ser principales o sucesivos o alternativos, pues se repite, ellos todos deben comparecer como supuestos sujetos pasivos de la relación jurídica sustancial que se deduce en el proceso, sin que el juez pueda escoger entre varios a quien condenar como principal, como subsidiario, condicional o alternativamente " (Consejo de Estado, Sección III, Octubre 2/86, Mag.Pon Dr. JULIO CESAR URIBE ACOSTA, Exp.No.
" No puede aceptarse tampoco la interpretación del Tribunal en relación con la aplicación preferente del artículo 207 del C.C.A., para no actar lo dispuesto por las normas del Código de Procedimiento Civil, que se refieran a la demanda contra los herederos y a la imposibilidad de acompañar la prueba de la calidad en que se cita al demandado (Arts. 78, 79 y 81). Estas normas no son contradictorias sino que se complementan. Tanto en el procedimiento contencioso administrativo, como en el civil, cuando el litis consorte ha fallecido debe demandarse a sus herederos en la forma indicada por las normas acabadas de citar y deben aplicarse las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en esta materia por no estar regulada en la jurisdicción en lo contencioso administrativa."(Fl.377 C.No.3)
" En la contestación de la demanda propuse la excepción de CADUCIDAD, ya que la demanda fué presentada el 10 de Octubre de 1.991. En cambio los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento al demandante para atacar los contratos, se cumplieron dos años antes de la mencionada fecha. Es decir, que el término para presentar la demanda estaba más que vencido.
" La norma contenida en el artículo 136 del C.C.A, es muy clara al señalar el momento a partir del cual se cuentan los dos (2) años de caducidad, al decir que se cuentan a partir del momento de ocurridos los " motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento".
" Y como lo motivos o causales de nulidad aducidas en la demanda son anteriores al 10 de Octubre de 1.989, fecha de autenticación de uno de los contratos, el de arrendamiento, no podía el Tribunal de primera instancia partir de este momento para negar la existencia de la caducidad."(fl.378 C.No.3).
Pleito pendiente y cosa juzgada.
" Cuando se presentó la demanda conque se inició este proceso, estaba en trámite otro proceso iniciado por el mismo demandante contra los mismos demandados, en la cual se pretendía la nulidad de la Resolución 392 de septiembre 4 de 1.989, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública No. 001-89, al señor WALID HACHEM, y que como consecuencia se obligara a la administración municipal de Maicao a que le adjudique el contrato de arrendamiento al señor WARED.
" Ese segundo proceso terminó con sentencia mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución de adjudicación, pero negó la pretensión del demandante para se que se le adjudicara el contrato."(fl.378 C.No.3).
No puede indemnizarse al licitante vencido cuando la nulidad afecta todo el proceso licitario.
"Tiene razón la DRA. LIGIA OLAYA DE DIAZ, cuando en su salvamento de voto sostiene que no es posible acceder a la indemnización de perjuicios con el argumento de que se tenía derecho a la adjudicación por ser el mejor postor, toda vez que, la nulidad del procedimiento licitatorio afectó a todos los licitantes por igual.
" Y en verdad: "No puede existir indemnización para un licitante vencido como resultado de la declaratoria de Nulidad de un contrato, cuando las causales de Nulidad argumentadas se fundamentan en la pretermisión de formalidades legales en el proceso licitatorio, toda vez que, afectado el debido proceso en la actuación administrativa, es nula la actuación para todos los particulares que intervinieron en la licitación y no sólo para el favorecido."(fl.380 C. No.3)
El demandante no fue el mejor postor
" No es cierto, como se afirma en el fallo recurrido, que el señor YAMEL WAKED haya sido el mejor postor en la Licitación Pública No. 1 de 1989. No me he podido convencer, así lo haya dicho un fallo judicial, que es mejor la oferta de $120.000.oo mencuales, pagaderos mes por mes, que la suma de $80.000.oo, pagaderos con una anticipación de cinco (5) años. Las matemáticas son ciencias exactas, que no admiten discusión. Por ello insisto en que la mejor oferta fué la del señor Walid Hachem, quien ofreció cancelar de contado y por anticipado todos los cinco (5) años de arrendamiento en un solo cheque."(fl.382 C.No.3.
La demanda carece de elementales requisitos.
" A contestar la demanda el señor apoderado judicial del Municipio demandado, advirtió al tribunal de la primer ainstancia, que los contratos cuya nulidad se demanda, fueron celebrados con el señor WALID HACHEM, pero que el demandante sabe que el mencionado contratista falleció. que el actor no cumplió con la carga de la afirmación de esa circunstancia, como era su obligación. y en verdad, el demandante no puede poner al tribunal a escoger al demandado. no cumplió con la obligación de señalar en forma clara a la parte demandada, porque indicó como mandados al municipio de Maicao y al señor WALID HACHEM " o sus causahabientes".
" Por fuera de lo anterior, debo observar también que el emplazamiento que oficiosamente hizo el señor Juez comisionado lo fué en forma irregular ya que no se cumplió a cabalidad el contenido del Art. 318 del Código de Procedimiento civil, que dispone:
" Emplazamiento de quien debe ser notificado personalmente. Cuando el interesado es una notificación personal manifiesta bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación d la solicitud, que ignora la habitación y el lugar de trabajo de quien debe ser notificado personalmente y que este no figura en el directorio teléfonico. O que se encuentra ausente y no conoce su paradero, el juez ordenará el emplazamiento de dicha persona por medio de edicto en el cual se expresará la naturaleza del proceso, el nombre de las partes y la prevención de que se le designará curador ad litem si no comparece en oportunidad."(fls.386 y 387 C.No.3).
Indebida acumulación de pretensiones.
" No es cierto, como lo afirma el Tribunal de la primera instancia que con la reforma dela demanda quedó subsanada la indebida acumulación de pretensiones propuesta por el señor apoderado del Municipio demandado. A la primera pretensión del actor para se declare la nulidad de los contratos, le acumuló el actor la de que se obligue al Municipio a celebrar el contrato de arrendamiento o en subsidio al reconocimiento y o pago de los perjuicios que afirma haber sufrido. Estas últimas pretensiones no las podía presentar por cuanto ya fué objeto de decisión judicial en forma negativa, como se demostró dentro del proceso, con la copia del fallo anterior."(fl.388 C.No.3).
" Todos los contratos fueron suscritos en el mes de septiembre de 1989.
" Los denominados de obra y de construccion, aparecen auténticados el día 25 de septiembre de 1989. el de arrendamiento lo fué el día 10 de Octubre del mismo año. El Tribunal incurre en contradicción a despachar desfavora- blemente esta excepción, pues no obstante transcribir el Art. 136 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los dos años se cuentan desde el momento de ocurridos los "motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento". La demanda fué presentada el 10 de octubre de 1991, es decir, cuando ya habían transcurrido más de los dos que la ley establece como plazo.
" No es cierto, como lo afirma el tribunal, que la autenticación de todos los contratos se realizó el día 10 de octubre de 1989 para tener esta última como fecha A PARTIR de la cual se cuentan los dos (2) años."(fl.388 C.No.3).
A esta altura del proceso, los apoderados de las partes presentaron alegatos de conclusión ratificando sus respectivas posiciones. (fls.394 a 413 C.No.3)
La Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, solicita que se confirme la sentencia en cuanto declaró la nulidad absoluta de los contratos y que se revoque la condena.
La Sala, previas las consideraciones que hace a continuación, confirmará parcialmente la sentencia objeto del recurso de apelación.
Ninguna de las excepciones propuestas está llamada a prosperar, tal como lo decidió el Tribunal.
La Sala comparte los motivos que expuso el aquo para desecharlas y además porque, en cumplimiento de la Constitución Política de Colombia, se ha garantizado el debido proceso, los partes han ejercido su derecho de defensa, es decir, contestaron la demanda, pidieron y practicaron pruebas y formularon sus respectivos alegatos.
No hay, pues, obstáculo procesal para que la sentencia sea de fondo.
El Alcalde de Maicao, en uso de sus facultades legales, por resolución No.338 del 26 de julio de 1989, ordenó abrir la licitación pública No.01 de 1989, "con el objeto de seleccionar entre varias personas en igual (sic) de oportunidades, la que proponga mejores condiciones para contratar el arrendamiento de siete (7) locales comerciales, ubicados en la primera Planta de la Primera Etapa de construcción del Edificio del Palacio Municipal;"
Una vez analizadas las propuestas que concursaron, el Consejo de Gobierno Municipal las evalúo y determinó su orden asi:
Propuesta No.1 Walid Hachem
Propuesta No.2 Yamel Maked Mohamed
Propuesta No.3 Abdul Mohamed Waked Fares
Y, mediante resolución No.392 de fecha 4 de septiembre de 1989, el Alcalde determinó adjudicar la licitación al señor Walid Hachem, por el valor de ciento veintiun millones, siete mil, quinientos cincuenta y dos pesos ($ 121.007.552) (fls.18 y 19 C.No.3)
En desarrollo de la adjudicación mencionada en el acápite precedente, entre la Alcaldía Municipal de Maicao y el señor Walid Hachem se celebraron tres contratos, a saber:
a.- Contrato de arrendamiento sobre siete (7) locales comerciales, ubicados en la primera planta de la primera etapa de construcción del Edificio Municipal de Maicao. (fls.20,21 y 22 C.No.3)
b.- Contrato para abrir una puerta de entrada principal frente al parque Simón Bolívar. (Fls.23,24 y 25 C.No.3)
c.- Contrato por medio del cual Walid Hachem donó al Municipio de Maicao la suma de cincuenta millones de pesos ($50.000.000) (fls.26 y 27 C.No.3)
IV- NULIDAD DE LA RESOLUCION No 392 DE SEPTIEMBRE 4 DE 1989.
El señor Yamel Waked Mohamed demandó la nulidad de la resolución No.392 de 4 de septiembre de 1989 para que, por consecuencia, se obligue al Municipio de Maicao a celebrar el contrato de arrendamiento, por haber sido la suya la mejor de las propuestas que participaron en la licitación.
El Tribunal administrativo de la Guajira accedió parcialmente a las pretensiones. En efecto, por sentencia del 12 de diciembre de 1991, declaró la nulidad de la mencionada resolución y denegó las demás súplicas de la demanda.
El Consejo de Estado, por medio de la sentencia del 4 de diciembre de 1992, confirmó la de primera instancia. (fls.408 a 423 C.No.3)
V- NULIDAD CONSECUENCIAL DE LOS CONTRATOS.
El contrato surge del acuerdo de voluntades, por manera que el intercambio de consentimientos, de un lado de la administración y, de otro del particular, se convierte en elemento esencial de un negocio de esta naturaleza. Podría decirse que este principio se cumple cabalmente en los contratos privados. En cambio, en tratándose de contratos estatales, para su validez y eficacia, deben llenarse otros requisitos que la ley se ha encargado de precisar.
Esto significa que la administración tiene una libertad relativa para contratar. Aunque exprese su voluntad y esté amparada por la presunción de legalidad, los actos que realice sin sujeción a determinados procedimientos y exigencias, no pueden tener total eficacia.
El título V del decreto 222 de 1983 consagraba el procedimiento y los requisitos que deben cumplirse en la celebración de contratos administrativos y, de conformidad con el art. 35 del mismo estatuto, la resolución de adjudicación una vez en firme es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario a celebrar el respectivo contrato.
Como la jurisdicción contencioso administrativa declaró la nulidad de la resolución No.392 del 4 de septiembre de 1989 y, por ende, desapareció del universo óntico y jurídico la adjudicación de la licitación, los contratos celebrados por el Municipio de Maicao y el señor Walid Hachem, que en ella se fundaron, corren igual suerte.
No podría ser de otra manera, ya que la conclusión inversa crearía una situación absurda: la posibilidad de que existan y sean efectivos jurídicamente unos contratos administrativos sin resolución de adjudicación.
Los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández comentan que
"El capítulo IV del título primero (De los contratos de obras, servicios y suministros) del Libro primero del RCE regula con especial detalle, aunque con fortuna diversa, el tema de la invalidez de los contratos, comenzando por establecer en su artículo 40...los contratos regulados en el presente Libro serán inválidos cuando lo sean los actos administrativos que les sirven de soporte.." ("Curso de Derecho Adminis-trativo."Editorial Civitas S.A. Madrid, 1986, Tomo 1,pag.697).
Y el Profesor Carlos Betancur Jaramillo dice:
"Pese a que en este punto se mantuvieron en esencia las reguladas en el decreto 222 (artículo 78), la nueva ley en su artículo 44 trae dos causales nuevas, una de las cuales, la cuarta, ya había sido insinuada en múltiples oportunidades por la jurisprudencia; la que venía sosteniendo que si bien la nulidad de los actos que le servían de fundamento al contrato no tenía la virtualidad de producir, per se, la nulidad de este, si podía alegarse como motivo para pedir esta nulidad ante el juez o para que éste hiciera su declaratoria oficiosa en el evento en que estuvieran probados sus supuestos."(Derecho Procesal Adminis-trativo. 5a Edicición Editorial Señal Editora.)
Por esto el art. 44 de la ley 80 de 1993 señala que los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando:
"4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten;"
VI- EFECTOS DE LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS.
El demandante pidió, como ha quedado reseñado, la nulidad de los contratos celebrados entre el Municipio de Maicao y el señor Walid Hachem, y, a título de restablecimiento del derecho, el pago de la "utilidad que iba a obtener con el contrato."
La nulidad de los contratos se encuentra demostrada en en el proceso; mas, de esta premisa, no emana el derecho al pago de la utilidad que habría podido obtenerse.
La Sala comparte los siguientes criterios expuestos por el Ministerio Público:
" La sentencia atendió, acertadamente, la pretensión de nulidad absoluta de los contratos celebrados por el Municipio de Maicao con el señor Walid Hachem, y este
punto no fué objeto de censura por la parte demandada, como puede verse en el escrito de sustentación del recurso. (Folios 376 a 382), ni del apelante adhesivo (Folios 376 a 382). La inconformidad de la parte demandada radica en la condena a indemnizar los perjuicios al demandante que, de acuerdo con la pretensión subsidiaria, están orientados al reconocimiento de la utilidad que iba a obtener con el contrato.
" La Delegada es del criterio que debe despacharse desfavorablemente la pretensión indemnizatoria, previa revocatoria del numeral 9.2 de la sentencia. (Folio 343).
" Las razones que sirven de apoyo a la posición anterior no son otras que las que se consignan en el escrito de sustentación del apelante principal (municipio) y en el salvamento de voto d la sentencia, que la Procuraduría comparte.
" Las causales de nulidad absoluta de los actos jurídicos, fueron establecidas por la Ley como una sanción, para el caso de la omisión de requisitos que el ordenamiento jurídico exige para proteger debidamente los intereses de orden público, o respecto de la calidad o estado de las partes. (Artículo 1741 código civil; 78 Decreto Ley 222 de 1983).
" El tribunal declaró la nulidad absoluta de los contratos, entre otras razones, por considerar, en decisión que este Despacho comparte, que en su celebración se transgredieron normas de orden público, concretamente las que ordenaban, por razones de cuantía, su revisión ante el tribunal Administrativo de la Guajira.
Haciendo consideración de esta sola circunstancia, que afecta la validez de los contratos, debe concluirse que el demandante, como consecuencia de ella, no pueda ser indemnizado por la utilidad que pretendía obtener con su celebración. Afectada la legalidad del contrato o contratos, por vicios en el procedimiento de su perfeccionamiento (artículo 51 Decreto Ley 222 de 1983), la declaración judicial de su nulidad absoluta, debe producir efectos, como dice la magistrada disidente, "..para todos los particulares que intervinieron en la licitación y no sólo para el favorecido".
" En un caso que presenta similitud con el que es objeto de estudio, la jurisprudencia de l Sección Tercera del Consejo de Estado, puntualizó:
" Pero un licitante vencido puede pedir la nulidad de la adjudicación por haberse cumplido el proceso licitatorio irregularmente o con pretermisión de las formalidades legales. En este evento no puede pretender que, como consecuencia de esa nulidad, se le adjudique el contrato o se le indemnice porque tenía derecho a esa adjudicación; porque y esto es obvio, la nulidad del procedimiento afectaría a todos los particulares en la licitación por igual y no solo a los favorecidos con ella.
" De allí que en eventos como el analizado la indemnización posible, en principio no puede consistir sino en los perjuicios que ese procedimiento irregular le irrogó al demandante, Perjuicios que en el fondo podrían no ser otros que los gastos que debió efectuar para participar en la licitación fallida o irregular. "(Sentencia 9 de diciembre de 1988; Exp.ac.3528;3529 y 3544, Actor; Francisco Eladio Gomez M; Consejero Ponente; Doctor Carlos Betancur Jaramillo; Copiado al Tomo 96 folio 313). (Subrayas fuera del texto.)
" Observese que en el petitum, no se solicitó indemnización por concepto de gastos."(fls.430, 431 y 432 C.No.3).
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
FALLA
1. Confírmanse los numerales 9.1, 9.3, 9.5 y 9.6 de la sentencia del Tribunal
Administrativo de la Guajira, dictada el 8 de marzo de 1994.(fls.331 a 344 C.No.3)
2.- Revócase el numeral 9.2 y, en su lugar, se dispone: niégase el pago de la utilidad que el demandante reclama.
3.- Revócase el numeral 9.4 porque la acción disciplinaria está prescrita. (Art. 34 de la ley 200 de 1995)
4.- Expidanse copias a las partes para su cumplimiento. Art. 115 del C.P.C.
COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
JESUS M.CARRILLO BALLESTEROS
Presidente Sala.
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
Secretaria Sala.
