CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997)
CONSEJERO PONENTE: DOCTOR RICARDO HOYOS DUQUE
REF.: Expediente No. 9523
ACTOR: CAMILO VARGAS AYALA
DEMANDADOS: NACIÓN, MINISTERIO DE GOBIERNO, MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS, MINISTERIO DE COMUNICACIONES.
Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso instaurado por el ciudadano CAMILO VARGAS AYALA, en acción pública de nulidad contra el Artículo 3o. del Decreto No. 2251 de 11 de noviembre de 1993, expedido por el Gobierno Nacional, mediante el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 de 1993.
La Sala transcribe lo pertinente del acto acusado, con la advertencia de que la nulidad recae únicamente sobre el art. 3o. del mismo.
Decreto 2251 de 1993
(noviembre 11)
"Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993.
"El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,
DECRETA:
"...
"Artículo 3o.- Hasta tanto el Gobierno Nacional expida el reglamento previsto en el parágrafo 2o. del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 o se cumpla el plazo establecido en dicha disposición, los contratos a los cuales se aplique el artículo 24, numeral 1 de la Ley 80 de 1993, podrán celebrarse sin que deba cumplirse un procedimiento especial para la selección de los contratistas".
2- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.
El ciudadano demandante estima que es nulo el artículo 3o. del decreto transcrito, con fundamento en las siguientes argumentaciones:
"El artículo 3o. del Decreto reglamentario 2251 de 1993, cuya nulidad se impetra, vulnera las siguientes disposiciones de superior jerarquía: artículos 6o., 113, 114, 121, 150 numeral 1o., 189 numeral 11, de la Constitución Política; y 24 parágrafo 2o. de la Ley 80 de 1993, por las razones que a continuación se explican:
"En primer término es necesario resaltar que ha sido reiterada y constante la jurisprudencia de esa H.H. (sic) Corporación en el sentido de que la potestad reglamentaria, que actualmente el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política asigna al Presidente de la República, no puede exceder los alcances de la ley que reglamenta.
"La Ley 80 de 1993 en su artículo 24, inciso primero, enumeró los "casos en los cuales se podrá contratar directamente" sin necesidad de licitación o concurso pero, en el parágrafo 2o. del mismo artículo 24, ordenó al Gobierno expedir, dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de su vigencia (octubre 28 de 1883), "un reglamento de contratación directa" prohibiendo, expresa y perentoriamente, que mientras "el gobierno no expidiere el reglamento respectivo, NO PODRÁ CELEBRARSE DIRECTAMENTE CONTRATO ALGUNO POR NINGUNA ENTIDAD ESTATAL SO PENA DE SU NULIDAD". (Las mayúsculas son del libelista).
"Pero resulta, H.H. Consejeros, que el Presidente de la República en el artículo 3o. del Decreto Reglamentario 2251 de 1993, acusado, estableció que "hasta tanto el Gobierno Nacional expida el reglamento previsto en el parágrafo 2o. del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 o se cumpla el plazo establecido en dicha disposición. LOS CONTRATOS A LOS CUALES SE APLIQUE EL ARTÍCULO 24, NUMERAL 1o. DE LA LEY 80 DE 1993, PODRÁN CELEBRARSE SIN QUE DEBA CUMPLIRSE UN PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA SELECCIÓN DE LOS CONTRATISTAS", o lo que es igual, autorizó ilegalmente a las entidades públicas para proceder a contratar directamente sin tener que esperar a que "se expidiere el reglamento respectivo", como lo ordena categóricamente el artículo 24, parágrafo 2o. de la Ley 80 de 1993. (Las mayúsculas son del libelista).
"En consecuencia, al expedir la norma acusada el Presidente de la República modificó, so pretexto de reglamentario, el artículo 24, parágrafo 2o. de la Ley 80 de 1993, y, por ende, no sólo violó dicha disposición legal, sino también el precepto del artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política al excederse en el ejercicio de la potestad reglamentaria.
"Y, siguiendo el anterior orden de ideas, al modificar la ley por la vía del reglamento, vulneró lo dispuesto en los artículos 114 y 150, numeral 1o.., de la Carta Fundamental que le asignan tal función al Congreso de la República, motivos por los cuales se impone la declaratoria de su nulidad".
El Ministerio de Gobierno hoy Ministerio del Interior, acudió al proceso para defender la legalidad del acto acusado y estima desacertado el concepto de violación, arguyendo que la norma fue expedida por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que le confirió el numeral 11 del Artículo 189 de la Carta, sin perjuicio de que pudiera modificarse, adicionarse o aclararse posteriormente como efectivamente lo hizo a través del Decreto 855 del 28 de abril de 1994.
Considera que no se modificó, amplió o adicionó el artículo 24, parágrafo 2o. de la Ley 80 de 1993, restringiendo o recortando su esencia o sustancia y que tampoco se violó el precepto constitucional consagrado en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, sino que por el contrario el Gobierno Nacional ejerció la potestad reglamentaria, a través de la expedición de los decretos citados.
El demandante solicitó así mismo la suspensión provisional del acto acusado "por ser ostensible y manifiestamente violatorio de las siguientes disposiciones de superior jerarquía: artículos 6o., 113, 114, 121, 150 numeral 1o., 189 numeral 11 de la Constitución Política y 24 parágrafo 2o., de la ley 80 de 1993", pero esta medida fue negada por la Sala con fundamento en la tesis ya reiterada por la Corporación, en el sentido que la procedencia de la misma requiere que el acto acusado esté produciendo efecto perturbador del orden jurídico, circunstancia que no se daba en el caso sub-lite porque este, en el momento de estudiar la procedencia de la medida cautelar, ya había sido derogado por el decreto 855 de 1994.
La señora Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación en su alegato de conclusión, solicitó la nulidad de todo lo actuado a partir del autor admisorio de la demanda porque no se hizo notificación personal de la misma a los ministros de Comunicaciones y Obras Públicas, quienes intervinieron en la expedición del acto demandado. A la referida solicitud se le imprimió el trámite correspondiente y fue negada mediante auto proferido el de febrero de 1997.
En su concepto sobre el fondo de la litis considera que debe proferirse sentencia de mérito para que el control jurisdiccional de legalidad anule los efectos contrarios al orden jurídico que pudo producir la norma mientras estuvo vigente, puesto que no obstante que con el Decreto 855 de 1994 el artículo demandado perdió vigencia no hubo derogatoria expresa del artículo 3o. que se cuestiona en este proceso.
II- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
Es competente el Consejo de Estado para conocer de la presente demanda de nulidad por tratarse de un decreto reglamentario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 numeral 2 en armonía con el artículo 241 numerales 5 y 7 de la Constitución Política.
2- DEROGATORIA DEL ACTO ACUSADO.
Como lo pone de presente el demandante en el libelo introductorio, el acto cuya nulidad se demanda en este proceso - art. 3o. del Decreto reglamentario 2251 de 1993 - fue derogado por el decreto reglamentario 855 de 1994.
Esta circunstancia, sin embargo, no impide un pronunciamiento sobre las pretensiones de acuerdo con las directrices jurisprudenciales señaladas por esta Corporación, según las cuales cuando se demanda un acto administrativo de carácter general es imperativo un pronunciamiento de fondo sobre la demanda, aunque haya sido derogado, pues sólo así se logra el propósito de mantener el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad. (Sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 14 de enero de 1991, proceso S-157, actor: Roberto Bruce Raisbeck, consejero ponente: Carlos Gustavo Arrieta Padilla y del 23 de julio de 1996, expediente S-612. Actor: Guillermo Vargas Ayala, consejero ponente: Juan Alberto Polo Figueroa). 1.
3- LA VULNERACIÓN DEL ORDENAMIENTO SUPERIOR.
Para la Sala la disposición impugnada debe anularse por estar en contradicción con la norma que dice reglamentar, con fundamento en las siguientes consideraciones:
(Nota: pie de página l) Para la Corte Constitucional, por el contrario, la derogatoria de la norma acusada configura el fenómeno de la sustracción de materia el cual conduce, por regla general, a la inhibición "siendo excepcional la posibilidad de que se entre a decidir de fondo sobre la inconstitucionalidad que se alega, en el evento de que la correspondiente norma, aunque derogada, esté todavía produciendo efectos". Sentencia C-005 del 18 de enero de 1996. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
3.1 El artículo 24 de la ley 80 de 1993, consagra el principio de transparencia como postulado fundamental de la contratación estatal. En desarrollo de este principio esta misma disposición establece como regla general, que la escogencia del contratista debe efectuarse siempre mediante licitación o concurso públicos, salvo algunos casos en los cuales se permite la contratación directa y que el mismo artículo señala en forma taxativa.
La consagración del principio de transparencia, entre otros, constituye una garantía para la vigilancia y el control ciudadano de la actividad contractual del Estado consagrada en el artículo 66 del estatuto contractual. En el se subsumen otros principios de rango constitucional como la igualdad y la libertad de concurrencia en el mercado o libre competencia, que deben observarse en todos los procedimientos de contratación del Estado y que los regímenes anteriores de contratación administrativa sólo exigían de manera expresa para el procedimiento de la licitación pública.
El principio de transparencia consagrado en la ley 80 de 1993 al disponer que la escogencia del contratista debe hacerse de acuerdo con unas reglas claras, completas, objetivas y públicas, busca garantizar la imparcialidad de la administración y permitir un control más eficaz de estos procedimientos.
3.2 El parágrafo segundo del artículo en comento, además de otorgar un término perentorio para el ejercicio de la potestad reglamentaria de la contratación directa, establece en forma expresa que las disposiciones que deberá contener el reglamento a expedir deben garantizar y desarrollar los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en el estatuto de contratación estatal.
3.3 Expedir un reglamento consiste en determinar unas reglas o procedimientos que hagan expedita o faciliten la aplicación de la ley reglamentada. Un reglamento no puede consistir en la ausencia de toda regla o procedimiento o en la facultad de definir estos por parte del destinatario de la norma.
Tiene razón la señora agente del Ministerio Público cuando afirma que el acto acusado otorgó, sin tener competencia para ello, facultades plenas a las entidades estatales para la escogencia en forma directa del contratista hasta la expedición del decreto reglamentario 855 del 24 de abril de 1994, lo que además, "no obedece ni garantiza ni desarrolla los principios de economía, transparencia y menos aún el de selección objetiva a que estaba sujeto el reglamento" que debía expedirse.
3.4 Del solo cotejo de la norma demandada con el parágrafo 2o. del artículo 24 de la ley 80 de 1993 se evidencia el vicio que conduce a la nulidad de la misma. En efecto, la mera expresión "Hasta tanto el Gobierno Nacional expida el reglamento previsto en el parágrafo 2o. del artículo 24 de la ley 80 de 1993.. los contratos a los cuales se aplique el artículo 24 numeral 1o. de la ley 80 de 1993, podrán celebrarse sin que deba cumplirse un procedimiento especial para la selección de los contratistas", está en contradicción flagrante con la norma superior que dispone: "El Gobierno Nacional expedirá dentro de los seis (6) meses siguientes.. un reglamento de contratación directa.. Si el Gobierno no expidiere el reglamento respectivo, no podrá celebrarse directamente contrato alguno por ninguna entidad estatal so pena de nulidad".
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
DECLÁRASE la nulidad del artículo 3o. del Decreto 2251 de 1993.
CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE
(Firmados)
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Presidente de Sala
JESÚS MARÍA CARRILLO B.
RICARDO HOYOS DUQUE
JUAN DE DIOS MONTES H.
DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ
LOLA ELISA BENAVIDES LÓPEZ
Secretaria
