CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMIMISTRATIVO - SECCION TERCERA
SENTENCIA : Del 24 de Octubre de 1.994
EXPEDIENTE : No. 9446 - CONSULTA
CONSEJERO PONENTE : CARLOS BETANCUR JARAMILLO
ACTOR : SOCIEDAD CONSTRUCCIONES DISEÑOS ESTUDIOS
LTDA C.D.E. LTDA.
DEMANDADA : DEPARTAMENTO ADMISTRATIVO DE VALORIZACION
MUNICIPAL DE BUCARAMANGA
<TEMA : INTERESES MORATORIOS / ACTUALIZACION
INDEXACION>
<RESUMEN>. <Sobre el computo del período moratoria correspondiente a las cuentas Nos 125 y 180, le asiste razón a la sra. Procuradora Sexta Delegada, razón por la cual se efectuará una nueva liquidación de ellas indexándolas hasta la fecha de este proveído, para lo cual se tomarán los mismo factores utilizados por el a-quo, excepción hecha del término.>
<La sala reitera en este punto la jurisprudencia adoptada desde la sentencia de mayo 13 de 1988 (Proc. 4303 Urbanizadora Villa Alicia, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo) y en la cual se resolvió asunto similar, ya que se liquidó el monto de los intereses moratorias debidos hasta el pago y de allí en adelante se reajustó la suma determinada. En dicho fallo, como conclusión, se expuso:>
<"Ahora bien, en los contratos administrativos igualmente concurren esos requisitos. El hecho de que están regulados en principio, por normas de derecho público, no desvirtúa este aserto, porque las que contemplan el efecto de las obligaciones en general emanadas de éstos, así como las que regulan el consentimiento válido, el objeto y la causa lícitos se regirán por las normas de derecho privado (civil o comercial).>
<"Lo precedente le ha permitido a la doctrina afirmar que en el campo de la contratación pública no existen contratos exclusivamente regulados por el derecho público.>
<"Nadie puede negar que así como el contrato privado legalmente celebrado es ley para las partes, (artículo 1602 del c. c.), así lo es el administrativo; que unos y otros deberán ejecutarse de buena fe (1603 íbidem); que en ambos se puede dar el evento de la mora en casos de incumplimiento o el enervamiento de sus efectos en los eventos del artículo 1609; que la indemnización de perjuicios comprende, por regla general, el daño emergente y el lucro cesante y se debe desde que el deudor está constituido en mora.>
<"Estos principios operan por mandato legal y se entienden vinculados al contrato, aunque no se hayan expresamente pactados. Puede afirmarse que son elementos comunes, de la naturaleza de todo contrato privado o administrativo.>
<"Y si la administración contrata con una persona particular que al hacerlo esté haciendo un acto mercantil, ese contrato, en lo pertinente, se regirá por las disposiciones del código de comercio, tal como se desprende de su artículo 22 en armonía con el 20.>
<"Disposiciones que al prever tales cosas dan a entender que es este código el que gobierna el efecto de sus obligaciones, su cumplimiento, los efectos de la mora, los perjuicios etc. etc.>
<"En este orden de ideas, se destacan los siguientes aspectos jurídicos de alcance general:>
<"1) Que las normas que regulan, entre otros aspectos, los efectos de los contratos civiles se aplican a los negocios mercantiles, a menos que la ley disponga otra cosa (artículo 822 del c. de co.)>
<"2) Que nadie podrá enriquecerse sin causa a expensas de otro (831 ibídem)>
<"3) Que en los contratos sujetos el derecho comercial la gratuidad no se presume.>
<"4) Que en los contratos bilaterales, tanto de índole civil como comercial, va envuelta la condición resolutaria tácita en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (artículos 1546 del c.c. y 870 del c de co.) con la obligación de indemnizar al cumplido o al que se allanó a cumplir.>
<"5) Que la indemnización de perjuicios, comprensiva del dado emergente y del lucro cesante, se debe por no haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado su cumplimiento (artículo 1613 del c.c.)>
<"6) Que los contratos, que deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, obligarán no sólo a lo pactado, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. (art. 971 del c. de co.)>
<"7) Que en los contratos mercantiles, en los cuales se presume el ánimo de lucro, cuando hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique la tase de éstos, el interés será el bancario corriente, y si las partes no han estipulado el moratorio, éste será el doble (artículo 894 del c. de co.)>
<"8) Que en la compraventa sujeta al derecho comercial el vendedor deberá hacer la entrega de la cosa dentro del plazo estipulado (art. 924 del c. de co.); y el comprador deberá pagar el precio en el término convenido o, en su defecto, el momento de recibir la cosa (artículo 947 ibidem).>
<En este orden de ideas, se seguirá similar orientación, pero para efecto de la liquidación se adoptará el procedimiento señalado por la nueva ley de contratación estatal (la ley, 80/93), concretamente en su artículo 4o. ordinal 8o, reglamentado por el artículo 1o del Decreto 679 de 1994, el cual reza:>
<"Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 49, numeral 89 de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1o de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos".>
<TEXTO ORIGINAL DE LA SENTENCIA>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMIMISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERO PONENTE: CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Santafé de Bogotá D.C. Octubre veinticuatro (24) de mil novecientos noventa y cuatro (1.994)
REF: EXPEDIENTE No. 9446 - CONSULTA
ACTOR: SOCIEDAD CONSTRUCCIONES DISEÑOS ESTUDIOS LTDA C.D.E. LTDA.
DEMANDADA : DEPARTAMENTO ADMISTRATIVO DE VALORIZACION MUNICIPAL DE
BUCARAMANGA
<ENCABEZADO>. Procede la sala a conocer en grado de consulta la sentencia de 13 de octubre de 1993 proferida por el tribunal administrativo de Santander, mediante la cual dispuso:
"PRIMERO: Declárese que el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACION MUNICIPAL DE BUCARAMANGA, incumplió el contrato de obra pública 002 de 1989 celebrado con la sociedad CONSTRUCCIONES, DISEÑOS, ESTUDIOS LIMITADA, "C.D.E. LTDA", sobre la construcción de obras eléctricas correspondientes al grupo III de la obra denominada "AMPLIACION CALLE 56 ENTRE CARRERAS 27 Y 36", por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
"SEGUNDO: Como consecuencia de tal incumplimiento, CONDENASE el Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Bucaramanga a pagar a la SOCIEDAD CONSTRUCCIONES, DISEÑOS, ESTUDIOS LIMITADA, "C.D.E. LTDA" la suma de $24.121.583.34 a título de intereses moratorias debidamente indexados por el no pago oportuno de las cuentas de cobro números 124, 125 y 180 referidas en la parte motiva de este fallo.
"TERCERO: DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.
<HECHOS>. En la demanda presentada el día 1o. de noviembre de 1991 (fl. 254 vlto), se narraron los hechos:
"1. La firma CDE LIMITADA participó en la Licitación Pública Internacional No. 001-89, la que le fue adjudicada por medio de la Resolución No. 220 de 30 de agosto de 1989, así: GRUPO III: Reubicación de redes eléctricas alta y baja tensión.
"2. El Pliego de Condiciones para esta Licitación presentaba entre otras cláusulas importantes las siguientes, base de la acción:
1.2.19 VALOR FINAL DEL CONTRATO. Pág. 15
1.2.25 PRECIOS UNITARIOS. Pág. 16
2.1.1 DESCRIPCION GENERAL. Pág. 22
3.4 DOCUMENTOS DEL CONTRATO. Pág. 41
3.6 COORDINACION CON OTROS CONTRATISTAS. Pág. 42
3.12 PRORROGAS AL PLAZO. Pág. 47
3.19 VARIACIONES DE CANTIDADES DE OBRA Y COSTOS.- Pág. 52
3.24 ACTA DE RECEPCION DE OBRA. Pág. 56
"3. Adjudicado el Contrato a la firma aquí demandante, se procedió a suscribir el CONTRATO DE OBRA PUBLICA No. 002 CELEBRADO ENTRE EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACION MUNICIPAL DE BUCARAMANGA Y LA FIRMA "CONSTRUCCIONES, DISEÑOS, ESTUDIOS CDE LIMITADA" PARA LA CONSTRUCCION DE LAS OBRAS ELECTRICAS CORRESPONDIENTES AL GRUPO III DE LA OBRA "AMPLIACION CALLE 56 ENTRE CARRERA 27 Y 36"
"4. El contrato presenta entre otras cláusulas importantes las siguientes:
TERCERA: Valor. Pág. 1
SEXTA: Forma de Pago (ín fíne). Pág. 3:
Dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al recibo de cada cuenta, Valorización Municipal de Bucaramanga efectuará su pago total.
VIGESIMA PRIMERA: Actas. Pág. 10
VIGESIMA CUARTA: Coordinación con otros Contratistas. Pág. 11
VIGESIMA QUINTA: Situaciones Imprevistas y Casos de Emergencia Pág. 12
VIGESIMA SEPTIMA: Variaciones de Cantidades de Obra y Costos Pág. 13
CUADRAGESIMA SEGUNDA: Documentos del Contrato. Pág. 20
"Llamo la atención de los H. Magistrados en las Cláusulas del pliego y contrato señaladas para ilustrar mejor el incumplimiento de Valorización Municipal a la firma Contratista, los costos fueron pactados siempre por valores UNITARIOS.
"5. El 15 de septiembre de 1989 se suscribió el contrato, comprometiéndose la reserva presupuestal según certificado expedido por el Auditor Fiscal ante Valorización Municipal en la suma de $23.715.218.96, amparada ante una disponibilidad de $409.201. 713.63, certificado expedido el 3 de octubre de 1989.
"6. A. El 7 de Noviembre de 1989, se produce el acta 002 acordándose fecha de iniciación de trabajos el 7 de noviembre de 1989 y se fija como fecha de entrega el 20 de enero de 1990.
"B. El 18 de diciembre de 1989, se produce una nueva acta en la que acuerdan mayores cantidades de obra, para lo cual se debe fijar su monto.
"C. Debido a las considerables variaciones de obra no contempladas en forma inicial y a la necesidad de la culminación de la obra civil para poder ejecutar la parte eléctrica, la firma demandante solicitó el 4 de enero de 1990 prórroga de 30 días contados a partir del 20 de enero para terminar en su totalidad la obra, la cual fue aceptada.
"D. El 31 de enero de 1990 el jefe de la División de Ingeniería del Departamento Administrativo de Valorización Municipal comunicó al Director que por las mayores cantidades de obra el contrato sube aproximadamente a $29.000.000.oo; y que debido a obra no prevista el contrato accesorio tendría un valor de $27.000.000.oo, con el fin de que se solicite el concurso de la Electrificadora para el pago final. Esto demuestra el pleno conocimiento de la administración al considerable precio que (sic) en que estaba subiendo la obra.
"E. Entre la Electríficadora de Santander, el municipio y valorización se cristalizó un acuerdo para el pago del sobre costo, por cuanto la primera reconoció que éste, el sobre costo, había correspondido por hechos de la Electrificadora en demorar y mejorar la obra.
"F. No obstante lo anterior, el valor del excedente de obra tenía el Visto Bueno del B.C.H., adición de la reserva presupuestal y ampliación de las garantías por lo que presentada la cuenta, ésta debería ser pagada dentro de los treinta días siguientes de conformidad con la cláusula sexta del contrato.
"7. Presentadas por CDE LIMITADA las cuentas de cobro por obra ejecutada, $5.002.546.17, reajuste, $5.778.291,19, y obra no prevista, $31.382.791.oo no fueron canceladas dentro de los treinta días siguientes a su presentación.
"8. Por el alto endeudamiento de mi cliente para hacer posible la ejecución del contrato, por sobre todo por la obra no prevista, le era vital el cumplimiento de Valorización Municipal en cuanto al pago oportuno conforme lo pactado, cosa que valorización municipal empezó a retardar así:
"A. Presentadas las cuentas de cobro de obra no prevista y obra ejecutada el 24 de mayo de 1990, y pasados los 30 días para su pago, mi poderdante en innumerables oportunidades se hizo presente, en persona y por teléfono, con el fin de que se le pagara, obteniendo respuesta al principio de espera por parte del Director de Valorización Municipal.
"B. Corriendo el mes de Septiembre de 1990, ya Valorización Municipal estaba en mora de pagar tres cuentas, el Director de Valorización Municipal les manifestó a mi poderdante, a quien fuera ingeniero residente de la obra y a la abogada de CDE LTDA. que el querían que les pagaran que demandaran, cosa en la que estuvo de acuerdo el auditor ante Valorización Municipal, Señor SERAFIN CIFUENTES MORALES.
"C. El auditor fiscal ante Valorización Municipal, antes nombrado, en oficio de 24 de septiembre de 1990 dirigido al Secretario de valorización (Que es el mismo Director) devolvió sin refrendar la cuenta 124 de 24 de mayo de 1990 de obra no prevista; por lo que se anuló el cheque 2462877 del Banco de Occidente de la cuenta corriente de Valorización Municipal; las otras dos cuentas, # 125 Obra Ejecutada y # 180 Reajuste, no fueron devueltas pero tampoco las pagaban.
"D. Valorización Municipal no pagaba las cuentas, según ellos, en razón a unas dudas de carácter meramente fiscal, cuestión que fue aclarada por el SR. Contralor Municipal, DR. YORGUIN PEREZ CARDOZO, en oficio enviado a la jefe de la División Financiera de Valorización Municipal, DRA. MARGARITA MARIA RAMIREZ GIRALDO, el 19 de Octubre de 1990 en la que le afirmaba "... es viable la cancelación de la cuenta de cobro No. 124190, por valor de TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS OCHEIVTA Y DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($31.382.791.oo) Mcte, a favor de C.D.E. LTDA..." y al final señalaba "... No sin antes dejar claro que la Contraloría Municipal hará las investigaciones pertinentes acerca de la responsabilidad fiscal en lo concerniente al cambio de diseño y por ende sobre costa de la obra en mención." Sobre la cuenta #180 sobre reajuste no había problema pero tampoco la pagaban.
"Mi poderdante pensó que ya el problema que existía para el pago hable sido eliminado con la carta del contralor, por lo que nuevamente solicitó el pago de ambas cuentas y se encontró con la misma posición: ES MEJOR QUE DEMANDE PARA QUE PUEDA LOGRAR EL PAGO.
"E. A finales de Octubre/90 la firma contratista, ya al borde de la quiebra, nombra dos abogados asesores para lograr el pronto pago, por cuanto no le era posible soportar económicamente el tiempo de una demanda. Estos asesores fuimos la DRA. ELSA BEATRIZ ACEVEDO ALVAREZ y el suscrito.
"F. En la búsqueda del pago directo, sin mediación judicial, elaboramos una carta memorial que fue presentada el 2 de noviembre de 1990 en la que señalábamos la obligación incumplida y los perjuicios que le estaba causando a la firma CDE LIMITADA.; dicho escrito con copia para la Junta Directiva de Valorización Municipal y para el Alcalde Metropolitano de la Ciudad.
"G. En carta de la Jefe de la División Financiera, el 26 de noviembre/90, con V.B. del secretario de Valorización y del auditor fiscal, informaban a la tesorería de Valorización que la cuenta de cobro por la obra no prevista no podría ser cancelada hasta tanto las oficinas jurídicas de la alcaldía, contraloría y valorización no dieran concepto favorable. Cuestión a todas luces injusta por cuanto ya existían conceptos positivos de todas esas oficinas.
"H. Se produjeron tres respuestas al memorial enviado: 1. El 15 de noviembre de 1990 fue pagada la cuenta por reajuste, $5.779.2-91.19, suma que la contratista utilizó para pagar intereses moratorios por cuanto ya estaban al borde de demandas. 2. El 10 de diciembre de 1990, el secretario de Valorización (mismo Director) manifiesta por carta a la contratista que la cuenta por la obra no prevista "... se encuentra según decisión de la Junta Directiva de la entidad en consulta jurídica". 3. En diciembre 26 de 1990, la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bucaramanga, DRA. AMPARO RAMIREZ DE AGON, contesta: "Al respecto les informo que la Junta Directiva del aludido Departamento celebrada el día 12 de diciembre del presente año, se ordenó el pago de las sumas adeudadas, absolviendo en tal forma su solicitud.
"I. El 8 de enero de 1 991, visité personalmente al señor Secretario de Valorización, DR. DANIEL VILLAMIZAR BASTO, quien me aseguró que el pago de las sumas adeudadas se lograrla sólo por decisión judicial, por cuanto el auditor fiscal era la persona que torpedeaba el pago; al visitar al auditor fiscal, SR. SERAFIN CIFUENTES MORALES, me aseguró que él no permitiría el pago, que era mejor que demandara. Quedaba pues plasmada la mala fe de la admínistración por cuanto el contratista si cumplió a cabalidad con lo pactado, tuvo que endeudarse al máximo para lograr cumplir, cada "pero" de la Electrificadora le significaba cambio de diseño y mayores cantidades de obra, todo con la autorización del Interventor y el visto bueno de valorización, pero al momento del pago hay que buscar conceptos de que lo contratado era legal, pero logrados los conceptos positivos sobre pago eran desconocidos y se buscaban otros conceptos (quizás los negativos pero nunca se dieron), la mala fe de la administración no se sabe qué buscaba.
"J. Al día siguiente, 9 de enero/91, visité en oficio 339 de 29 de mayo de 1990 enviado por el secretario de la oficina del municipio, DR. JOSE NELSON MEJIA LANDINEZ, al secretario (E) de valorización, DR. NICOLAS EMILIO DIAZ NUÑEZ, en la que le conceptuaba que era legal el reconocimiento de los reajustes, y la carta enviada por la oficina jurídica de la contraloría en el mismo sentido; en la misma forma el contrato municipal en julio 30 de 1990 manifestaba al secretario de Valorización que acogía los conceptos antes mencionados.
"Así, sucesivamente tocamos las puertas de funcionarios de la alcaldía y de la contraloría hasta lograr el pago de la suma adeudada, el día 15 de enero de 1991.
"K. Recibido el pago de la obra no prevista el contratista destinó gran parte de esos fondos para pagar intereses moratorias, por lo que se rompió el equilibrio financiero buscado al contratar.
"9. La firma contratista al verse tan perjudicada económicamente por la demora en el pago, decidió demandar a Valorización Municipal en la búsqueda del pago de los perjuicios.
"10. La sociedad CDE LIMITADA me ha otorgado poder en debida forma. Cumplido el trámite de la primera instancia el tribunal falló en la forma indicada atrás. Conformes las partes, asunto se envió en grado de consulta a esta corporación
Durante el trámite de la consulta las partes no intervinieron. El ministerio público lo hizo conforme obra a fls 401 y ss, pidiendo la confirmación del fallo consultado.
<CONSIDERACIONES>. Para resolver, SE CONSIDERA:
Para la sala la sentencia deberá confirmarse en lo fundamental, porque el estudio elaborado por el a-quo sobre el incumplimiento de la demandada en el contrato No. 002 de 1989, se acomoda perfectamente a las pruebas que obran en el expediente y está acorde con la doctrina que sobre el particular viene aplicando la Corporación.
De este fallo se comparten los siguientes apartes:
"Se procede por el Tribunal a analizar las circunstancias de hecho y de derecho invocadas en la presente acción, con el fin de dilucidar la situación planteada por la parte actora, con fundamento en los siguientes planteamientos de orden legal:
"Conforme a los hechos del libelo entre la sociedad demandante C.D.E. y el Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Bucaramanga, se suscribió el 15 de septiembre de 1989 el contrato No. 002, cuyo objeto era "... la construcción de las obras ampliación calle 56 con carrera 27 y 36 en el Municipio de Bucaramanga, Departamento de Santander, correspondientes al grupo III REDES ELECTRICAS".
"En el texto del mismo se incluyeron las cláusulas que exige el régimen de contratación administrativa, señalándose en la sexta la forma de pago y estipulándose en el numeral 6.1.2. de la misma lo siguiente:
"Valorización Municipal de Bucaramanga efectuará pagos mensuales, que se harán mediante la presentación de las facturas o cuentas de cobro correspondiente a las labores desarrolladas en el respectivo mes, a las cuales se descontará un treinta por ciento (301) como amortización al anticipo a que se refiere el numeral 6.1.1., hasta completar el monto total de dicho anticipo. Las cuentas deberán ir acompañadas de todos los comprobantes y documentos de soporte necesarios para sustentar las cantidades de obra ejecutadas durante el mes anterior. Dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al recibo de cada cuenta, Valorización Municipal de Bucaramanga efectuará su pago total".
"La Cláusula Tercera precisa el valor del contrato en a suma de $23.715.218.96, entendiéndose que por este precio el contratista quedaba obligado a entregar al Departamento Administrativo de Valorización Municipal las obras, advirtiendo sí que las mayores cantidades de obra que resultaron, así como las obras extras requeridas para el cumplimiento del objeto del contrato, no alteran las cláusulas sobre el valor antes señalado, habida cuenta de que su estimación original es aproximada para los efectos puramente fiscales.
"Lo atinente a la Interventoría, está desarrollado en las cláusulas 8a., 10a., 21a, 25a, 29a y 30a, situación que el Tribunal considera de vital importancia, pues allí se indica que su finalidad es la de ejercer las funciones de supervisión y vigilancia en cuanto a la ejecución de la obra contratada y en lo que respecta con las obligaciones del contratista, tareas que se verifican a través de un ingeniero designado para tal efecto. Esta gestión implicaba la posibilidad de impartir instrucciones u órdenes al contratista para verificar el cumplimiento oportuno y eficaz de la obra en sus aspectos técnicos, operativos y administrativos.
"El Departamento Administrativo de Valorización Municipal definió los compromisos a que se veía avocado el contratista frente a las obras a realizar, por ello al terminarlas, el interventor debía aprobarlas mediante las estipulaciones técnicas, pues si no eran satisfactorias, la obra no sería recibida.
"El plazo o duración del contrato se fijó en 75 días calendario, contados a partir de la fecha en que valorización Municipal impartiera el contratista la orden de iniciación de los trabajos contratados; es así como a través de acta No. 002 de 7 de noviembre de 1989, suscrita por el Director de Valorización Municipal Héctor Elías Ariza, el Representante legal de la sociedad contratista Ingeniero LEONARDO PLATA OROSTEGUI y el Ingeniero Interventor CARLOS HERNAN GONZALEZ DIAZ, se determinó como fecha de iniciación de la obra la del 7 de noviembre de 1989 y fecha de terminación de la misma la del 20 de enero de 1990. (Ver. fl 95 del expediente).
"El 4 de enero de 1990 el representante legal de la sociedad contratista, mediante escrito que en fotocopia auténtica obra al fl. 92 del expediente, solicita al interventor de Valorización Municipal se le conceda una prórroga de 30 días contados a partir del 20 de enero de 1990, aduciendo las siguientes razones:
" "1. Como es de su conocimiento se ha presentado una variación considerable en las cantidades de obra y también obra adicional no contemplada inicialmente dentro de nuestro contrato".
" "2. Avance de la obra civil: Necesariamente nuestros trabajos deben realizarse después de terminados ciertos Items de la obra civil". "La petición de la entidad contratista es atendida y el 12 de marzo de 1990, tal como consta en la fotocopia auténtica que obra a los fls. 146 y 147 del c. 2, se levanta un acta denominada "PAGO DE REAJUSTE", suscrita entre el Interventor, el Contratista, y el Secretario de Valorización Municipal, en donde se acuerda el pago de la obra ejecutada en los meses de diciembre, enero y febrero de 1990, canceladas en las actas Nos 003, 004, 005 y 006, fijándose la suma de $5.778.291.19. Posteriormente se levanta el acta No. 008 el día 9 de abril de 1990 entre las personas antes nombradas, leíble en fotocopia auténtica a los fls. 149 y 150, en la que se consigna el siguiente acuerdo:
" "1. Fijar los nuevos precios unitarios de obra no previstos y cantidades de obra anexas a la presente: por un valor de TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA y UN PESOS ($31.382.791.oo)"
"El 26 de febrero de 1990, según consta en el documento visible al fl. 83 del c. 1, se levanta el acta 006 donde el interventor, el Secretario de Valorización y el Contratista evaluaron la cantidad parcial de obra adicional ejecutada en el mes de febrero del mencionado año, por un valor de $5.002.546.17.
"Resulta claro que sí la obra empezó el 7 de noviembre de 1989 y su terminación se pactó para el 20 de enero de 1990, en ese término debía el contratista cumplir con los trabajos a su haber, sin embargo no lo hizo el 19 de febrero de 1990 por imposibilidad material, debido a la variación considerable en las cantidades de obra surgidas del contrato mismo y también por obras adicionales no contempladas en el negocio jurídico de marras. Sin embargo el contratista pidió en tiempo a Valorización prórroga para realizar tareas consignadas en el acuerdo de voluntades y el ente municipal accedió a ello, purgándose así la posible mora por parte del contratista. Además obra al plenario a los art. 52 a 54 del c. 1 fotocopia auténtica del acta 009 de liquidación final, Secretario de Valorización, en donde quedó consignado lo siguiente:
""el día 10 de abril de 1990, se realizó la visita de Inspección de Obra, para hacer el recibo definitivo de la misma, según consta en el acta de esa misma fecha "Acta final de obra ejecutada".
"{La obra fue terminada en su totalidad a satisfacción del Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Bucaramanga y cumple con las especificaciones técnicas de construcción y requerimientos del contrato]". (Entre corchetes de la Sala).
"Establecido se encuentra que la sociedad demandante cumplió con sus obligaciones contractuales entregando la obra en su totalidad, sólo resta verificar si hubo incumplimiento por parte del ente contratante con los pagos de las cuentas de cobro números 124 por la cantidad de $31.382.791 por concepto de obra no prevista en el contrato No. 002; 125 por la cantidad de $5.002.546.oo por concepto de obra adicional del acuerdo de voluntades 002189; y 180 por concepto de pago de reajustes del acuerdo negocial por la cantidad de $5.778.291.oo.
"Valga la pena acotar que la reclamación de réditos por incumplimiento del ente demandado tiene como asidero legal lo consagrado en el art. 1608 del C.C. al establecer que se incurre en mora cuando el deudor no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo casos especiales en los que se exija requerir previamente al deudor. Tal y como queda consignado anteriormente, la cláusula sexta del contrato en el punto 6.1.2. señaló un como término perentorio para el pago de las cuentas debidamente legalizadas y presentadas para el cobro, el de treinta (30) días calendario, plazo que respecto de las cuentas 124, 125 y 180 atrás mencionadas fue sustancialmente excedido generándose la mora cuyo equivalente dinerario se demanda.
"En efecto, la cuenta de cobro No. 124 fue presentada el 24 de mayo de 1990 y cancelada el 24 de septiembre de ese año (ver fl. 60).
"La cuenta de cobro No. 125 presentada el 24 de mayo de 1990 fue cancelada el 14 de septiembre de 1990; (ver fl. 59).
"Y la cuenta de cobro No. 180 presentada el 18 de julio de 1990 fue pagada el 8 de noviembre de ese año (ver fl. 46).
"Del análisis anterior, puede concluirse sin dubitaciones que hubo incumplimiento por parte del ente demandado en el pago oportuno de las cuentas de cobro números 124, 125 y 180 por obras adicionales no previstas, y reajustes del contrato 002 tantas veces mencionado, pues éstas fueron canceladas fuera del plazo in tempore que prescribe el numeral 6.1.2. de la cláusula sexta del negocio jurídico materia de debate procesal.
Asímismo, acoge el juicioso y ponderado estudio elaborado por la señora Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación, Dra. Inés Hurtado Cubides, en el cual pide la confirmación de la sentencia consultada, con algunas modificaciones, como adelante se precisará.
Expone así la Sra Procuradora Sexta Delegada:
La litis se originó por la mora en el pago de las cuentas de cobro que el contratista presentó, así:
"No. 124, calendada el 24 de mayo de 1990, visible en el folio 60 del cuaderno principal en fotocopia auténtica. Allí se expresa que el demandado debe a favor de la sociedad demandante, la cantidad de $31.382.791.oo millones (sic) para efectuar el pago de la Cobra prevista del Contrato 002 de septiembre de 1989".
"No. 125, de fecha 24 de mayo de 1990, en la cual consta que el demandado debe a "C.D.E. LTDA", la suma de $5.002.546.oo de millones (sic), para pagar "Obra Adicional del Contrato 002.89". (Fotocopia auténtica en el folio 59).
"No. 180, del 18 de julio de 1990, por pago de "Reajuste del Contrato 002 de septiembre 15 de 1989", el Departamento Administrativo de Valorización le debe a la parte actora, la suma de $5.778.291 millones (sic). (Folio 46).
"El Acta de Liquidación del contrato de obra pública del 29 de mayo de 1990, en su numeral 2o. titulado "VARIACIONES DEL CONTRATO", narra que el día 19 de diciembre de 1989, se firmó un "Acta de Mayores Cantidades de Obra" en donde se incrementen unos ítems y se disminuyen otros. En dicho aparte se lee que el valor fiscal del contrato fue de $23.715.218.96, más el costo de la obra adicional y la obra no prevista, da un nuevo valor fiscal total de $60.033.138.39.
"El numeral 3o. de la mencionada liquidación, en el que se relacionan los pagos contractuales, contiene como valor bruto a pagar por los conceptos de obra adicional ejecutada por la suma de $5.002.546.17; la evaluación del costo se acordó el 26 de febrero de 1990, según consta en el Acta No. 006, inserta en fotocopia auténtica en el folio 83; por reajuste se incluyó la suma de $5.778.291.19, cuya evaluación del costo se acordó el 12 de marzo de 1990, según consta en el Acta No. 007, cuya fotocopia auténtica aparece en el folio 79 y por obra no prevista, se reconoció la suma de $31.382.791.o, cuyo monto fue fijado el 9 de abril de 1990, según consta en el Acta No. 008 visible en los folios 66 y 67 del cuaderno principal.
"Consta en el Convenio Interadministrativo celebrado entre la Alcaldía Municipal de Bucaramanga, el demandado y la Electrificadora de Santander S.A., que la Ampliación de la Calle 56 entre carreras 27 y 26 por remodelación de las redes AT-BT-AP en el sector, ocasionó un sobrecosto de $31.392.791.o millones de pesos (sic), que la Electrificadora trasladaría al Departamento Administrativo demandado. La anterior circunstancia explica el aumento considerable que sufrió el valor del contrato sub examine. (Folio 62 cuaderno principal).
"En el folio 326 del cuaderno principal, obra la constancia en la que se detalla que las cuentas de cobro Nos. 180 del 18 de julio de 1990, fue cancelada el 8 de noviembre de 1990; la 124 del 24 de mayo de 1990, se canceló el 15 de enero de 1991 y la 125 del 24 de mayo de 1990 el 14 de septiembre de 1990.
"en el texto del contrato acordado por las partes, se lee en la cláusula tercera, que el valor definitivo seria fiel resultado de .multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas, por los precios unitarios y/o globales ...". En la cláusula sexta, se lee que el demandado se comprometió a pagar las obligaciones contractuales, dentro de los treinta días calendario siguientes al recibo de cada cuenta de cobro. (Folios 123 y 125, o 283 y 285, todos del cuaderno principal).
"La Procuraduría de acuerdo con las pruebas anteriormente relacionados, considera que en el caso de autos, está plenamente demostrado que el monto de las cuentas de cobro Nos. 124, 125 y 180, fue previamente pactado por las partes contratantes mediante los acuerdos plasmados en las Actas Nos. 006, 007 y 008 del 26 de febrero de 1990, 12 de marzo siguiente y del 9 de abril de 1990. (Folios 66, 67, 79 y 83 del cuaderno principal).
"Por ende, cada uno de los rubros contenidos en las cuentas de cobro 124, 125 y 180, fueron aceptados por cada una de las partes contratantes, antes de la liquidación del contrato efectuada el 29 de mayo de 1990, como los costos correspondientes a la obra adicional, obra no prevista y el consecuencial reajuste del contrato de obra pública No. 002 del 15 de septiembre de 1989.
"También se hace evidente con las pruebas enlistadas, esencialmente con el documento público original que ocupa el folio 326 del cuaderno principal, que las cuentas de cobro 124, 125 y 190, fueron canceladas con posterioridad a los 30 días calendario siguientes a su recibo, lo que resulta contrario a lo pactado por la entidad contratante en la cláusula sexta.
"Por lo anterior, el Ministerio Público entiende que en el sub judice, el incumplimiento por mora en el pago de las obligaciones derivadas de la ejecución del Contrato No. 002, está plenamente probado.
"Se precisa que la liquidación efectuada en la sentencia consultada, tiene un equívoco de varios días, según se desprende de su comparación con la certificación visible en el folio 326, así:
"El cómputo correspondiente a la cuenta 125, primer período (Folio 383), del 24 de junio de 1990 al 29 de septiembre de 1990, es errado, porque consta en el documento público aludido del folio 326 que la cuente de cobro fue cancelada el 14 de septiembre de 1990, luego la liquidación se hizo por 15 días más. "cuenta de cobro No. 180. Fue cancelada el 9 de noviembre de 1990, por lo que extender la mora al 15 de noviembre de 1990, como lo hizo la providencia consultada, trae un equívoco de 7 días en la liquidación".
Sobre el computo del período moratoria correspondiente a las cuentas Nos 125 y 180, le asiste razón a la sra. Procuradora Sexta Delegada, razón por la cual se efectuará una nueva liquidación de ellas indexándolas hasta la fecha de este proveído, para lo cual se tomarán los mismo factores utilizados por el a-quo, excepción hecha del término.
La sala reitera en este punto la jurisprudencia adoptada desde la sentencia de mayo 13 de 1988 (Proc. 4303 Urbanizadora Villa Alicia, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo) y en la cual se resolvió asunto similar, ya que se liquidó el monto de los intereses moratorias debidos hasta el pago y de allí en adelante se reajustó la suma determinada. En dicho fallo, como conclusión, se expuso:
"Ahora bien, en los contratos administrativos igualmente concurren esos requisitos. El hecho de que están regulados en principio, por normas de derecho público, no desvirtúa este aserto, porque las que contemplan el efecto de las obligaciones en general emanadas de éstos, así como las que regulan el consentimiento válido, el objeto y la causa lícitos se regirán por las normas de derecho privado (civil o comercial).
"Lo precedente le ha permitido a la doctrina afirmar que en el campo de la contratación pública no existen contratos exclusivamente regulados por el derecho público.
"Nadie puede negar que así como el contrato privado legalmente celebrado es ley para las partes, (artículo 1602 del c. c.), así lo es el administrativo; que unos y otros deberán ejecutarse de buena fe (1603 íbidem); que en ambos se puede dar el evento de la mora en casos de incumplimiento o el enervamiento de sus efectos en los eventos del artículo 1609; que la indemnización de perjuicios comprende, por regla general, el daño emergente y el lucro cesante y se debe desde que el deudor está constituido en mora.
"Estos principios operan por mandato legal y se entienden vinculados al contrato, aunque no se hayan expresamente pactados. Puede afirmarse que son elementos comunes, de la naturaleza de todo contrato privado o administrativo.
"Y si la administración contrata con una persona particular que al hacerlo esté haciendo un acto mercantil, ese contrato, en lo pertinente, se regirá por las disposiciones del código de comercio, tal como se desprende de su artículo 22 en armonía con el 20.
"Disposiciones que al prever tales cosas dan a entender que es este código el que gobierna el efecto de sus obligaciones, su cumplimiento, los efectos de la mora, los perjuicios etc. etc.
"En este orden de ideas, se destacan los siguientes aspectos jurídicos de alcance general:
"1) Que las normas que regulan, entre otros aspectos, los efectos de los contratos civiles se aplican a los negocios mercantiles, a menos que la ley disponga otra cosa (artículo 822 del c. de co.)
"2) Que nadie podrá enriquecerse sin causa a expensas de otro (831 ibídem)
"3) Que en los contratos sujetos el derecho comercial la gratuidad no se presume.
"4) Que en los contratos bilaterales, tanto de índole civil como comercial, va envuelta la condición resolutaria tácita en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (artículos 1546 del c.c. y 870 del c de co.) con la obligación de indemnizar al cumplido o al que se allanó a cumplir.
"5) Que la indemnización de perjuicios, comprensiva del dado emergente y del lucro cesante, se debe por no haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado su cumplimiento (artículo 1613 del c.c.)
"6) Que los contratos, que deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, obligarán no sólo a lo pactado, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. (art. 971 del c. de co.)
"7) Que en los contratos mercantiles, en los cuales se presume el ánimo de lucro, cuando hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique la tase de éstos, el interés será el bancario corriente, y si las partes no han estipulado el moratorio, éste será el doble (artículo 894 del c. de co.)
"8) Que en la compraventa sujeta al derecho comercial el vendedor deberá hacer la entrega de la cosa dentro del plazo estipulado (art. 924 del c. de co.); y el comprador deberá pagar el precio en el término convenido o, en su defecto, el momento de recibir la cosa (artículo 947 ibidem).
En este orden de ideas, se seguirá similar orientación, pero para efecto de la liquidación se adoptará el procedimiento señalado por la nueva ley de contratación estatal (la ley, 80/93), concretamente en su artículo 4o. ordinal 8o, reglamentado por el artículo 1o del Decreto 679 de 1994, el cual reza:
"Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 49, numeral 89 de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1o de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos".
<LIQUIDACION>. En consecuencia, la liquidación será:
CUENTA No. 124 -
Valor $31.382.791
Fecha de presentación: 24 de Mayo de 1990
Pecha candelación: Enero 15/91
Período moratoria:
a) Junio 24190 a Diciembre 31/90= 6 meses 7 días = 187 días
b) Enero 1/91 a Enero 15/91 = 15 días
Variación porcentual I.P.C, según DANE:
Incremento I.P.C. 1990 = 32.36
Incremento I.P.C. 1991 = 26.82
Incremento proporcional:
a) 32.36 x 187 b) 26.82 x 15
---------- = 16.81% ; ---------------- = 1.12%
360 360
Actualización:
a) 31.382.791 x 16.81% = $36.658.238,16
b) 36.658.238,16 x 1.12% = $37.068.810.42
INTERESES MORATORIOS:
a) 36.658.238,16 x 12 x 187
---------------------------- = $2.285.030,18
100 x 360
b) 37.068.810,42 x 15
---------------------- = $ 185.344,05
100 x 360
Total Intereses Moratorios Cuenta No. 124 = $2.470.374.23
2. CUENTA Nro. 125
Valor: $5.002.546
Fecha de presentación: Mayo 24/90
Fecha de cancelación: Septiembre 14/90
Período moratoria: Jun 24/90 a Sep 14/90 81 días
Variación porcentual I:P:C:, según DANE:
Incremento I.P.C. 1990 = 32.36
Incremento proporcional:
32.36 x 81
------------ = 7.28%
60
ACTUALIZACION:
5.002.546 x 7.28 % = $5.366.731.35
INTERESES MORATORIOS:
5.366.731.35 x 12 x 81
i = ------------------------ = $144.901.75
100 x 360
3. CUENTA No. 180
Valor: $5.778.291
Fecha de presentación: Julio 18/90
Fecha de cancelación: Noviembre 8/90
Período moratorio: Agosto 18/90 a Nov. 8/90 = 81 días
Variación Porcentual: I. P. C., según DANE
Incremento I. P. C. 1990 = 32,36
Incremento proporcional:
32,36 x 81
----------- = 7.28% 360
60
ACTUALIZACION: 5.778.291 X 7.281 = $6.198.950.58
INTERESES MORATORIOS
6.198.950,58 x 12 x 81
i = ------------------------ = $167.371,67
100 x 360
INDEXACION
Indices : Ene/91 = 171.18; Sep/90 = 156,34; Nov/90 = 162.11 ;
Ago/94 = 379,62
1. CUENTA No. 124
Vp = 2.470.374,23 x 379,62
-------- = $5.478.463,99
171,18
2. CUENTA No. 125
Vp = 144.901,75 x 379,62
--------- = $351.845,99
156.34
3. CUENTA No. 180
Vp = 167.371,67 x 379,62
--------- = $391.941.48
162.11
Total Intereses moratorios ------------
indexados $6.222.251.46
<FALLO>. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando, justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
CONFIRMAR la sentencia de 13 de octubre de 1993 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en sus ordinales primero y tercero. Modifícase el ordinal segundo, el cual quedará así (con indexación a la fecha):
SEGUNDO: Como consecuencia de tal incumplimiento CONDENASE al Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Bucaramanga a pagar a la Sociedad Construcciones, Diseños, Estudios Limitada, "C.D.E. LTDA" la suma seis millones doscientos veintidos mil doscientos cincuenta y un pesos con 46/100 ($6.222.251,46) a título de intereses moratorios debidamente indexados por el no pago oportuno de las cuentas de cobro números 124, 125 y 180 de 1990 correspondientes al contrato No. 002 de 1989.
A la sentencia se dará cumplimiento conforme las previsiones de los artículos 176 y 177 del c.c.a.
Expídanse las copias para su cumplimiento, a las partes y al ministerio público.
COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la sala en su sesión de fecha 21 de octubre de 1.994
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Presidente Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JUAN DE DIOS MONTES HERNADEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
Secretaria
