CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
EXPEDIENTE No. : 9365
FECHA : Febrero 10 de 1995
CONSEJERO PONENTE : Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO
<TEMA : Acción de repetición>
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
La tesis de este expediente se encuentra en proceso de digitación. Recomendamos ver el texto completo del expediente a continuación.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
-SECCION TERCERA-
CONSEJERO PONENTE: CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Santafé de Bogotá, D.C., febrero diez (10) de mil novecientos noventa y cinco (1995).
REF.- EXPEDIENTE No. 9365-CONSULTA
ACTOR. SOCIEDAD GILBERTO DIAZ GRANADOS Y CIA. LTDA.
DEMANDADA: EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA
Procede la sala a conocer en grado de consulta la sentencia de 24 de septiembre de 1993 proferida por el tribunal administrativo del Magdalena, mediante el cual dispuso:
"1. Declárase la nulidad de las resoluciones 078 del 4 de febrero de 1991 "por medio de la cual se aprueba un orden de elegibilidad" y 265 del 11 de abril de 1991 "por cual (sic) se hace una adjudicación", emanadas ambas de la Gerencia General de la Empresa Puertos de Colombia.
"2. Declárase igualmente la nulidad del contrato de interventoría No. 22 de 3 de mayo de 1991 suscrito entre la Empresa Puertos de Colombia y la Sociedad Cartagenera de Ingeniería S.A. CARINSA para las obras de rehabilitación de los muelles 4 y 5 del Terminal Marítimo de Santa marta.
"3. En orden al restablecimiento del derecho, condénase a la Empresa Puertos de colombia a pagar a la Sociedad GILBERTO DIAZ GRANADOS Y CIA LTDA. A título de indemnización, la cantidad de CUARENTA MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO PESOS moneda colombiana.
"4. La cantidad líquida antes indicada devengará intereses comerciales corrientes durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia y moratorios de ahí en adelante y hasta cuando se efectúe el pago.
"5. La Empresa Puertos de Colombia dictará dentro de los treinta (30) días siguientes contados desde la comunicación que se les haga de esta sentencia, la resolución por la cual adopte las medidas tendientes a su cumplimiento.
"6. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.
"7. Cúmplase por Secretaría, con destino a la Fiscalía General de la Nación, las copias a que se alude en la parte motiva de este proveído.
"8. Condénase en costas a la sociedad opositora CARTAGENA DE INGENIERIAS S.A. CARINSA. Tásense.
En la demanda presentada el día 23 de agosto de 1991 (fl.13) se narraron los hechos, que el a-quo sintetizó así:
Refiere la demandante que mediante resolución No. 000071 de febrero de 1990, PUERTOS DE COLOMBIA autorizó la apertura del Concurso Privado de Méritos No. CM-01/90, con el objeto de contratar las labores de interventoría de las obras de rehabilitación de los muelles 4 y 5 del Terminal Marítimo de Santa Marta, a cuyo efecto elaboró el respectivo documento, Términos de Referencia, que fue remitido a los invitados.
"El concurso se abrió el 15 de mayo y se cerró el día 19 de junio de 1990, después de una prórroga de ocho (8) días, y durante éste término presentaron propuestas las siguientes firmas: GILBERTO DIAZ GRANADOS Y CIA. LTDA., CARTAGENERA DE INGENIERIAS S.A. - CARINSA-, ESTUDIOS TECNICOS S.A. y SALGADO MELENDEZ Y ASOCIADOS, como consta en el acta No. 316 del 13 de marzo de 1990 de la Junta irectiva de COLPUERTOS.
"Dentro de la propuesta técnica presentada por CARINSA esta firma se comprometió a confiar las labores de investigación submarina a la Empresa SUBMA LTDA., bajo la modalidad de subcontrato, para lo cual acreditó la capacidad técnica profesional y operativa de ésta última con indicación expresa de que emplearía sus equipos, organización, personal profesional y técnico, avalado por su experiencia.
"Con arreglo a los Términos de Referencia, la Gerencia General de COLPUERTOS por medio de la resolución No. 0000421 del 27 de junio de 1990 designó a los Ingenieros ADOLFO HOLLMAN, DUVER OSSO y HUGO MAYA, como miembros del Comité calificador de las ofertas correspondientes al Concurso Privado de Méritos.
"Este Comité rindió un primer informe el día 27 de julio de 1990, ante el Subgerente Técnico de la Empresa; éste le introdujo enmiendas que alteraron los puntajes de calificación y el orden de elegibilidad. Con base en esas modificaciones se sacó en limpio una nueva versión del informe inicial, pero no la suscribió Adolfo Hollman, uno de los miembros del Comité. Llevan sí un visto bueno de los señores Pedro Fabris, Subgerente Técnico y Carlos Neira, Asesor Externo del Banco Mundial a quienes el día 1o. de agosto, el Gerente General de Puertos asignó como asesores del Comité Evaluador.
"Como este segundo informe no aparecía suscrito por el tercer miembro del Comité, a juicio del Subgerente Técnico, se decidió no tenerlo en cuenta, con lo que el mismo funcionario solicitó al Gerente General de Colpuertos designar un nuevo Comité Técnico Evaluador.
"Entre tanto, los tres miembros del Comité Evaluador enviaron al Gerente General de COLPUERTOS el día 6 de agosto de 1990, el informe que inicialmente habían presentado al Subgerente Técnico y que éste rechazó. Pero el Gerente General entendió que ese informe no contenía una calificación y ordenó que antes de emitirla, como era su deber, tuviesen en cuenta el análisis hecho por el Subgerente Técnico en su oficio No. 39993 del 2 de agosto de 1992.
"En respuesta, con oficio No. 14495 de 4 de septiembre de 1990 el Comité Evaluador, con la firma de sus tres miembros presentó en sobre cerrado al Gerente General de Puertos el estudio, análisis y calificación de las propuestas o informe técnico fechado el 3 de septiembre de 1990.
"De la evaluación técnica efectuada por ellos, se estableció el siguiente orden de elegibilidad, que es el mismo que presentaron en su informe del 27 de julio.
1. GILBERTO DIAZ GRANADOS Y CIA. LTDA. 771 puntos
2. CARINSA 760 puntos
3. ESTUDIOS TECNICOS S.A. 759 puntos
4. SALGADO MELENDEZ ASOCIADOS 631 puntos
"Inexplicablemente, cinco meses después, la nueva Administración de la Empresa expide la Resolución No. 078 de febrero 4 de 1991 por medio de la cual se establece un orden de elegibilidad, con fundamento no en el Informe Técnico rendido por el Comité evaluador sino en el presentado por dos de dichos miembros del Comité el 1o. de agosto de 1990, basado en las enmiendas del subgerente técnico, y que éste había considerado ilegal.
"Con fundamento en dicha resolución y como CARINSA figurase allí en el primer lugar de elegibilidad, el 12 de marzo de 1991 tuvo lugar la negociación de la propuesta económica de la oferta presentada por esta firma y el día 13 de marzo de 1991, la Junta directiva de Colpuertos autorizó al Gerente General para firma el contrato de interventoría materia del concurso de mérito, por valor de $ 249.522.356.40
Finalmente por resolución No. 085 del 11 de abril de 1991 El Gerente General adjudicó a CARINSA el contrato de interventoría, resolución que no fue notificada a la sociedad GILBERTO DIAZ GRANADOS Y CIA. LTDA.
"Adicionalmente, en la descripción de los hechos se trae a colación que a la sociedad demandante, el día 20 de marzo de 1991, cuando aún no se había adjudicado el contrato, se le devolvió su propuesta y las garantías otorgadas, en contra de lo previsto por el artículo 37 del decreto 222 de 1983.
Igualmente la situación surgida con SUBMA, sociedad que por escrito del 10 de septiembre de 1990, reiterado el 8 de febrero de 1991 manifestó su disposición de no participar con CARINSA en el concurso de méritos CM-01/90, amen de dar cuenta de una denuncia penal formulada contra el representante de CARINSA. Frente a esas comunicaciones, la Oficina Jurídica de Colpuertos dictaminó que como CARINSA fue calificada teniendo en cuenta las condiciones reunidas por la firma SUBMA, de la calificación deberían suprimirse los puntajes surgidos de las calidades de SUBMA.
Cumplido el trámite de la primera instancia, el tribunal falló en la forma indicada atrás. Conforme las partes, el asunto se envió en grado de consulta a esta corporación.
Durante el trámite de este grado de jurisdicción el ministerio público presentó el escrito visible a folios 90 a 97; las partes no intervinieron.-
Para resolver, SE CONSIDERA:
La sentencia será confirmada en su integridad porque ella se acomoda a la realidad probatoria que obra en el expediente; y está de acuerdo con la ley, el derecho y la jurisprudencia que esta corporación ha sentado sobre el particular.
De dicho fallo se destacan los siguientes apartes:
La adecuación de los actos acusados a la normatividad vigente en punto a contratación administrativa solo puede establecerse, en el presente caso, en la medida en que se determine como supuesto fáctico de los mismos el orden de elegibilidad de los proponentes, conforme se desprende de la realidad.
El examen de las pruebas recaudadas durante el plenario nos muestra a tal propósito lo siguiente:
"a. El Comité Técnico Evaluador.
Por resolución No. 00421 del 27 de junio de 1990, visible al folio 98 del cuaderno No. 2 (anexos), el Gerente General de COLPUERTOS designó como miembros del Comité Técnico encargado de evaluar las propuestas presentadas dentro del Concurso privado de Méritos CM-01/90 a los ingenieros ADOLFO HOLLMAN, DUVER OSSO PERDOMO y HUGO MAYA DURAN.
"Mediante el memorando No. 013983 de fecha 1o. de agosto de 1990 (folio 151 cuaderno No. 2, documentos acompañados a la demanda) se asignó como asesores de los mismos a los señores PEDRO FABRIS A. Subgerente Técnico de Colpuertos y CARLOS NEIRA, Asesor del Banco Mundial, sin que esta asesoría comportase aumento en el número de miembros del Comité Técnico, lo cual habría sido jurídicamente improcedente por cuanto implicaría modificar los términos de Referencia del concurso.
"b. Calificación de las propuestas.
Al así conformado Comité Técnico le correspondía analizar las propuestas técnicas y económicas y elaborar un informe para ser presentado a la Gerencia de COLPUERTOS, estableciendo el orden de elegibilidad de los proponentes.
En el ejercicio de sus funciones, el Comité Técnico debió rendir los siguientes informes:
"b.1 El día 27 de julio de 1990 los tres evaluadores sometieron a consideración del Subgerente Técnico, PEDRO FABRIS A. una primera evaluación, apreciable a los folios 152 a 176 del cuaderno No. 2, Documentos acompañados con la demanda, de la cual se desprende la siguiente calificación:
PROPONENTE PUNTAJE
1 GILBERTO DIAZ GRANADOS 847.5
CARINSA S.A. 833.5
ESTUDIOS TECNICOS 812.0
SALGADO HERNANDEZ ASOCIADOS 713.5
"B.2 Este informe o evaluación del 27 de julio de 1990 no satisfizo al Subgerente Técnico, quien le introdujo modificaciones, donde se cambian los puntajes y el orden de elegibilidad.
El subgerente Técnico obtuvo que dos de los miembros del Comité Técnico, los Ingenieros Duver Osso y Hugo Maya, modificaran su informe original, con base en un procedimiento de desagregación ".. modificado por el mismo Subgerente en oficio No. 013939 de 31 de julio de 1990.", es decir, después de conocido por él el informe evaluativo inicial que le fue rendido por los tres miembros del Comité Técnico.
"Dicho informe, que lleva fecha primero (1o.) de agosto de 1990, modificó sin la intervención del Perito Alfredo Hollman, el orden de elegibilidad y los correspondientes puntajes, así:
PROPONENTE PUNTAJE
1. CARINSA S.A. 810.5
2. GILBERTO DIAZ GRANADOS 773.0
3. ESTUDIOS TECNICOS 747.0
4. SALGADO MELENDEZ (sic) ASOCIADOS 585.5
Este informe puede apreciarse a los folios 152 a 160 del Cuaderno No. 2 "Documentos acompañados con la demanda"; y a los folios 80 a 88 del Cuaderno No. 2 de Anexos (Documentos suministrados por COLPUERTOS9. Sólo que difieren en la última página donde en la copia que presenta la sociedad demandante autenticada por el Secretario General de COLPUERTOS, aparecen las firmas autógrafas, en su orden de los señores HUGO MAYA DURAN y DOVER OSORIO PERDOMO, Miembros del Comité Técnico y de los señores PEDRO FABRIS A., Subgerente Técnico y CARLOS NEIRA F., asesor del banco mundial y en la copia que presenta COLPUERTOS, remitida a este Tribunal con oficio No. 186938 de 4 de mayo de 1992 suscrito por el Gerente General, allí no se estampan las firmas manuscritas y el orden de colocación de las antefirmas es distinto, pues encabeza el señor PEDRO FABRIS A., Subgerente Técnico, luego los dos miembros del Comité Técnico HUGO MAYA DURAN Y DOVER OSORIO PERDOMO, no figura el señor CARLOS NEIRA, asesor del Banco Mundial.
Este mismo informe jamás debió ser tenido en cuenta para nada porque el propio Subgerente Técnico a cuya instancia se hizo, modificando el presentado por los miembros del Comité Técnico el 27 de julio, ".. decidió no tener en cuenta esta segunda evaluación, puesto que de conformidad con el artículo 30 del decreto 1522 de 1983 la calificación debe ser realizada por un Comité Técnico integrado por un mínimo de 3 funcionarios públicos y el que se presentaba sólo estaba firmado por dos de los miembros de dicho Comité. Así consta en el oficio No. 013992 de 2 de agosto de 1990, dirigido por el Subgerente Técnico al Gerente General, donde, además solicita "..designar mediante resolución, un nuevo Comité Técnico Evaluador.
Desde ahora debe anotarse, que no obstante que el Subgerente Técnico dispuso ".. no tener en cuenta esta segunda evaluación." fue ella la que, como lo demuestran los documentos, se tomó como base para establecer, mediante la resolución No. 078 de 4 de febrero de 1991 el orden de elegibilidad de los proponentes, con sus respectivos puntajes.
"b.3. Con oficio No. 014053 de fecha de agosto 6 de 1990, visible al folio167 y 168 del cuaderno No. 2 (documentos acompañados con la demanda9, los tres (3) miembros del Comité Técnico presentaron al Gerente General de COLPUERTOS el mismo informe que inicialmente habían sometido a la consideración del Subgerente Técnico.
El Gerente General les respondió que entendía que con dicho informe no habían emitido ellos su calificación sino que apenas estaban en la etapa de estudios y análisis, que era previa a la calificación. En consecuencia les hace ver que es conveniente y oportuno estudiar y analizar el oficio No. 013992 de 2 de agosto de 1990 que le dirigió el Subgerente Técnico, ".. antes de emitir la calificación", la cual debería serle enviada a la Gerencia en sobre cerrado (oficio 014227) de 15 de agosto de 1992, folio 179, cuaderno No. 2 de los documentos acompañados con la demanda).
Esta comunicación que tiene fecha 16 de agosto de 1990, deja perfectamente en claro que:
Para esa fecha no se había realizado por el Comité Técnico la calificación de las propuestas.
La Gerencia General no removió a los miembros del Comité Técnico, como se lo había solicitado el Subgerente Técnico; y
Al comité Técnico no se le había vencido el período de su cargo, desde luego que es el propio Gerente General quien solicita a los tres (3) integrantes del mismo, proceder a la calificación y enviársela en sobre cerrado. Ello es apenas lógico, primero porque la resolución No. 00421 del 27 de junio de 1990 que los designó no les señaló plazo alguno y luego, porque ellos no habían cumplido su encargo.
"b.4. Como respuesta a la comunicación anterior, los tres (3) miembros del Comité Técnico, con oficio No. 14495 del 4 de septiembre de 1990 remitieron al Gerente General los resultados de la evaluación y calificación final de las propuestas, la cual fue:
PROPONENTE PUNTAJE
1. GILBERTO DIAZ GRANADOS 771
2. CARINSA 760
3. ESTUDIOS TECNICOS 759
4. SALGADO MELENDEZ Y ASOCIADOS 631
El oficio remisorio, con el informe respectivo, aparece a los folios 181 a 90 del Cuaderno No.
2- "Documentos acompañados con la demanda", debidamente autenticados por el Secretario General de COLPUERTOS.
Esta fue, pues, la calificación otorgada por el Comité Técnico a las ofertas presentadas y consiguiente orden de elegibilidad; orden que, como se verá no fue tenido en cuenta por la resolución No. 078 del 4 de febrero de 1991.
"c. El orden de elegibilidad adoptado.
Por resolución No. 078 del 4 de febrero de 1991 (folios 79 Cuaderno No. 2 anexos, enviados por COLPUERTOS), la Gerencia General de la Empresa Puertos de Colombia, bajo la consideración de que el Comité Técnico designado para la evaluación y calificación de las propuestas técnicas había rendido su informe, en el cual se determinaba el orden de elegibilidad; y que de conformidad con el artículo 30 del decreto 1522 de 1983 el Jefe de la entidad contratante aprobará mediante resolución motivada..el orden de elegibilidad técnica presentada por los calificadores.", resolvió:
Aprobar el orden de elegibilidad técnica presentada por el Comité designado para evaluar y calificar las propuestas, así:
PROPONENTE PUNTAJE
1. CARTAGENERA DE INGENIERIAS-CARINSA 810.5
2. GILBERTO DIAZ GRANADOS Y CIA LTDA. 773.0
3. ESTUDIOS TECNICOS S.A. 747.0
4. SALGADO MELENDEZ Y ASOCIADOS 855.5
Salta a la vista de inmediato que esa no fue la calificación ni el orden de elegibilidad dado por el Comité Técnico a las propuestas. La resolución No. 78 mencionada recoge simplemente la revisión y modificación que hizo el Subgerente Técnico al informe inicial sometido a su revisión por los tres miembros del Comité Técnico y que él mismo había decidido no tener en cuenta por estar firmado por solo dos de los miembros de dicho Comité. La verdadera calificación está contenida en el informe rendido al Gerente General por los tres miembros del Comité técnico el día 4 de septiembre de 1990, como ya se indicó.
"Es claro que el informe o calificación del Comité Técnico no puede ser una camisa de fuerza para el jefe de la entidad contratante; pero él para separarse del mismo, debe expresar razones de peso. En este caso no lo hizo, porque simplemente se limitó a aprobar el orden de elegibilidad presentado por el Comité. Solo que tomó un orden que no correspondía al presentado por dicho Comité.
Es incuestionable, entonces, que existe falsa motivación en la resolución prementada porque el orden de elegibilidad aprobado no corresponde al que fue presentado por el Comité Técnico. Existe absoluta discrepancia entre el orden que se dice aprobar y el que realmente se aprueba.
En este orden de ideas, la resolución No. 078 del 4 de febrero de 1991, por adolecer de falsa motivación y contrariar, además, el artículo 30 del decreto 1522 de 1983, que ordena: "El Jefe de la entidad aprobará mediante resolución motivada el orden de elegibilidad técnica presentada por los calificadores", deberá anularse.
A lo anotado debe agregarse que la calificación de CARLINSA debió ser reducida en el puntaje que le fue acordado por el Comité Técnico, en consideración a la documentación presentada correspondiente a la firma SUBMA LTDA, que se encargaría de adelantar las labores de investigación submarina (folios 83 a 120 del Cuaderno No. 2 documentos acompañados con la demanda).
Sucedió que, por razones que son ajenas a este pronunciamiento, SUBMA LTDA. Con oficio del 10 de septiembre de 1990 manifestó a COLPUERTOS que se abstenía de participar con CARINSA en el concurso Privado de Méritos CM-01/90 (f. 221 Cuaderno No.2). Ante esa manifestación, reiterada en nota posterior, los integrantes del Comité Técnico, visto que ya habían emitido su calificación y que ". en la evaluación de la propuesta de la firma CARINSA se le calificó teniendo en cuenta la documentación remitida por la firma SUBMA LTDA." decidió someter la cuestión a la Oficina Jurídica.
Ante esa consulta el Jefe de la Oficina Jurídica de Colpuertos conceptuó: ".. es apenas natural que aquella parte de la calificación de CARINSA que se deba o desprenda exclusivamente de las calidades de SUBMA LTDA. Deberá suprimirse.." (f. 225 Cuaderno No. 2).
El respectivo concepto fue remitido por los miembros del Comité Técnico al Gerente General de COLPUERTOS el día 27 de septiembre de 1990, con oficio No. 015225, pero respecto de la situación surgida nada se dispuso. Antes por el contrario meses después se colocó a CARINSA en el primer lugar de elegibilidad con base en un informe evaluativo sin valor alguno, como se ha establecido. Sólo se previno a CARINSA para que dentro del término de notificación de la resolución de adjudicación sometiera a la aprobación de la Empresa la firma que reemplazaría a SUBMA, en razón de su manifestación de abstenerse de participar en la interventoría (acta 316 del 13 de marzo de 1991, folio 77 cuaderno No. Anexos).
"3- Adjudicación del contrato.
Establecido el orden de elegibilidad por la resolución No. 078 de 4 de febrero de 1991, esta misma sirvió de fundamento para la adjudicación del contrato.
En la resolución No. 265 del 11 de abril de 1991 (folios 71-73 Cuaderno No. 2 Anexos), dentro de las consideraciones de la misma se transcribe el orden de elegibilidad y el puntaje aprobados por la prementada disposición, a la vez que se hace mención a la autorización dada por la Junta Directiva de Colpuertos, en la reunión del día 13 de marzo de 1991, al Gerente General (acta No.316 mencionada) para suscribir el contrato con la firma CARTAGENERA DE INGENIERIA S.A. CARINSA.
En dicha acta No. 316 del 13 de marzo de 1991 en el acápite "Análisis de las propuestas", puede leerse:
"El señor Gerente General, en uso de las atribuciones establecidas en el artículo 1522 (SIC) de 1983, artículo 30, el cual señala que "El Jefe de la entidad, aprobará mediante resolución motivada el orden de elegibilidad técnica presentada por los calificadores", decidió aceptar el informe técnico presentado a la Gerencia General con fecha 1o. de agosto de 1990, por el Subgerente Técnico y el asesor Externo del Banco Mundial, designados según comunicación No. 0139983 de agosto 1o. de 1990, posterior a reunión efectuada el 31 de julio de 1990". (folio 76 Cuaderno No. 2 Anexos, se relieva).
Esta notificación evidencia que no fue casual ni por error que mediante la resolución No. 078 de 4 de febrero de 1991 se aprobó un orden de elegibilidad que no correspondía al presentado pro el Comité Técnico. Se deja por escrito, sin el menor pudo, lo que ya se intuía: Que el orden de elegibilidad fue la versión modificada por el Subgerente Técnico con el Asesor del Banco Mundial (quienes jamás fueron designados Evaluadores) del primer informe evaluativo que sometiera a su consideración el Comité Técnico, cambiando los puntajes y el consiguiente orden de elegibilidad. Esa evaluación, como ya se ha visto, había sido descartada por el subgerente Técnico por no estar suscrita por los tres Evaluadores; y el orden de elegibilidad presentado por el Comité Técnico es el consignado en su evaluación del 4 de septiembre de 1990.-
A la falsedad en el motivo se añade una nítida desviación de poder, porque la facultad que da al Jefe de la entidad contratante el artículo 30 del decreto 1522 de 1983 fue utilizada no para aprobar la calificación hecha por el Comité Técnico sino una evaluación realizada por el Subgerente Técnico, sin duda interesado en sacar adelante un orden de elegibilidad distinto.
Por este interés del Subgerente Técnico, la Procuraduría Delegada para la contratación administrativa halló responsable y sancionó disciplinariamente al Ingeniero PEDRO FABRIS A. por haber intervenido sin facultad o autorización para que se modificara el informe inicial de los evaluadores del concurso; y lo que es mas grave, según la Procuraduría, por:
".. haber influido en tal forma y presionado en la evaluación de las propuestas como que, curiosamente, por decir lo menos, en los dos primeros informes (nos. 2 y 3) en que se verificó su participación los resultados del concurso señalaron como ganador a la firma CARINSA S.A. sin mantener siquiera uniformidad en los puntajes asignados en cada una de tales evaluaciones. Por el contrario, en los informes en que no intervino, esto es, en el que fue improbado por el inculpado FABRIS, a pesar de no tener facultades para ello y en el último, los puntajes ubican en primer lugar la propuesto del oferente GILBERTO DIAZ GRANADOS". (folios 265 a 268 Cuaderno Principal).
Resulta paradójico que sea ese informe modificado el 1o. de agosto de 1990 por el Subgerente Técnico, sin facultad para ello como lo sostiene la Pocuraduría, y en el que no intervino uno de los Evaluadores, por lo que el Subgerente Técnico decidió no tomarlo en cuenta, el que resulta aprobado por la Gerencia General y el que sirva de base para la adjudicación, invocando una norma legal que sólo servía para disfrazar la situación.
El vicio de falsedad y desviación de poder se transmite así del acto de establecimiento del orden de elegibilidad al acto de adjudicación del contrato, porque a sabiendas se aprobó una calificación distinta a la elaborada finalmente por el Comité Técnico, para, de ese modo, desviar la selección y la consiguiente adjudicación, en beneficio de quien no había obtenido las mejores calificaciones ni presentado la mejor propuesta económica.
Ello se aúna a la violación del artículo 39 del decreto 222 de 1983, en tanto se seleccionó no a quien, en un plano de igualdad, había ofrecido las mejores condiciones para celebrar el contrato y en cuando la adjudicación se hizo no al proponente mejor calificado, sino a quien, con raras maniobras contrarias a la buena fe, se le declaró elegido en primer lugar, sin merecerlo realmente.
El contrato No. 22 suscrito por COLPUERTOS con la firma CARINSA no escapó a los vicios anotados, en tanto la negociación de la oferta económica, -más elevada la de CARINSA que la de la sociedad demandante-, se realizó con quien no había presentado la mejor oferta y en cuanto la autorización dada por la Junta Directiva al Gerente para contratar estuvo afectada por un orden de elegibilidad contrario a la realidad.
De ello da cuenta el texto mismo del contrato cuando en la consideración quinta expresa: "Que mediante Resolución de Gerencia General No. 078 de 4 de febrero de 1991 se aprobó el orden de elegibilidad técnica presentada pro los calificadores y en donde el mayor puntaje lo obtuvo la firma Cartagenera de Ingenierías S.A. "CARINSA" (se relieva) lo cual, como se ha analizado, no se ajusta a la realidad, pues el orden de elegibilidad aprobado no fue el presentado por el Comité Técnico a los calificadores legalmente designados y porque no es verdad que en el informe respectivo, rendido por los verdaderos calificadores, CARINSA hubiese obtenido un mayor puntaje. Se cimenta así el contrato en una consideración falsa, que solo sirve para escudar la utilización de una facultad legal para favorecer intereses personales, al contratar con quien no debía ser la firma seleccionada.
La desviación de poder que así se evidencia, hacer por si misma absolutamente nulo el contrato aludido de conformidad con el literal d) del artículo 78 del decreto 222 de 1983, amén de que es clara la violación de las normas que consagran los procedimientos para la selección del contratista, como el artículo 30 del decreto 1522 de 1983, que, a no dudarlo es una norma de derecho público (lit. B ibídem).
"5- Restablecimiento del derecho.
Definida la nulidad de las resoluciones impugnadas y del contrato, la sociedad demandante se hace acreedora al restablecimiento de su derecho, conculcado al desconocérsele su vocación a ser llamada a suscribir y ejecutar el contrato.
La indemnización estará dada por el valor de los costos indirectos y el beneficio no recibido por el oferente rechazado, por o con la ejecución del contrato.
La Corporación atenderá parcialmente el razonado, explícito y documentado dictamen rendido por el perito RAFAEL LACERA ACOSTA, compartido y respaldado por el tercer perito JORGE ELIAS RODRIGUEZ SAAVEDRA, en cuanto a los rubros calculados por gastos para la presentación de la oferta ($ 1.826.048) y utilidad mínima obtenible por la ejecución del contrato ($ 21.888.283), mas no así en lo referente a gastos por su no adjudicación ($ 1.247.500), por ser estos posteriores a la oferta y no guardar relación causal con la fuente del litigio.
De este modo, la indemnización estará determinada por los siguientes únicos valores:
Gastos para la presentación de la oferta.........$ 1.826.048
Utilidad mínima........................... $21.888.283
Total indemnización........................ $23.714.331
Este valor se actualiza al presente mes, con base en los índices de precios al consumidor, publicados por el DANE, tomando como índice inicial el correspondiente al mes de marzo de 1991 (182.32) y como índice final el del mes de agosto de 1993, último dado a conocer (310.25). Siguiendo la fórmula admitida por el Consejo de Estado, el guarismo indicado se eleva a $ 40.354.164.
La corporación no accederá a decretar aumento alguno sobre este valor por concepto de incrementos del contrato suscrito con CARINSA porque a los efectos resarcitorios son indiferentes las modificaciones que la administración, en uso de sus facultades exorbitantes, pudiera introducir unilateralmente a un contrato. Al efecto, debe tenerse presente que si bien la base de la propuesta económica fue negociada con CARINSA en la suma de $ 249.522.356.40 y hasta por un término de 21 meses, el valor inicialmente contratado fue de solo $ 164.803.668.20 por un plazo de 13 meses, circunstancia que, por la razón aludida, no se toma en consideración.
Tampoco, por no compartir la tesis de la sociedad demandante, se reconocerá intereses, aparte de la actualización, porque la indexación, al mantener el poder adquisitivo de la moneda no solo comprende el perjuicio causado sino que incorpora la ganancia que normalmente originaría la suma debida.
Como se condenará a la Empresa Puertos de Colombia al pago de una indemnización y dado que se infiere responsabilidad de los funcionarios que dispusieron la irregular contratación, se compulsarán copias de esta providencia y de los documentos en ella referenciados, con destino a la Fiscalía General de la Nación para lo de su resorte, de conformidad con el artículo 290 del decreto 222 de 1983. No se procederá en igual forma con la Procuraduría General de la Nación, porque ésta ya conoció y decidió la respectiva responsabilidad disciplinaria.
Dada la claridad del asunto y el serio estudio adelantado por el a-quo, sobra cualquier reflexión adicional sobre el particular.
Frente a los perjuicios reconocidos la sala tiene algunos reparos, pues ellos se amoldan solo parcialmente a la orientación jurisprudencial de la sala en asuntos similares. Así ha dicho esta misma corporación que en eventos como el que aquí se decide, no podrá ser objeto de indemnización o de reconocimiento la suma invertida por el licitante para poder intervenir en la licitación (gastos para la presentación de la oferta, o sea $ 1.826.048) porque estos gastos deben ser hechos por todos los partícipes en el proceso licitatorio, salgan o no favorecidos y porque precisamente esos gastos permiten tener a la demandante como acreedora a la indemnización por la no ejecución del contrato a que tenía derecho a acceder. En estas condiciones, el reconocimiento se hará solo sobre la suma de $ 21.888.283, o valor histórico del perjuicio.
En otras palabras, la indemnización se le debe a la parte actora porque intervino en la licitación y presentó la mejor propuesta y para tal efecto tuvo que hacer determinados gastos que resultan comprendidos en la utilidad que aquí se le reconocerá.
Hecha la corrección anotada, la suma así obtenida se proyectará a la fecha de este fallo, teniendo en cuenta para ello los índices de precios al consumidor del DANE correspondientes a los meses de septiembre de 1993 como índice inicial y el de la fecha de esta sentencia.
En consecuencia, el valor proyectado será:
Indices: Sep/ 93 = 313,75; Dic./94 = 398.24
Vh = $ 21.888.283 x 310,25 = $ 37.246.817.67
182.32
Vp = 37.246.817.67 x 398.24 = $ 47.277.044.33
313,75
La Sala estima que casos como el aquí estudiado son los que ameritan la acción de repetición en los términos del artículo 90 inciso 2o. de la Carta Constitucional.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFIRMASE la sentencia de 24 de septiembre de 1993 dictada por el tribunal administrativo del Magdalena, en sus numerales 1, 2 y 4 a 8. Modifícase el numeral 3, el cual quedará así:
3. En orden al restablecimiento del derecho, condénase a la Empresa Puertos de Colombia a pagar a la sociedad GILBERTO DIAZ GRANADOS Y CIA LTDA. A título de indemnización, la suma de cuarenta y siete millones doscientos setenta y siete mil cuarenta y cuatro pesos con 33/100 m/cte. ($ 47.277.044.33).
Expídanse las copias para su cumplimiento a los señores apoderados de las partes y al ministerio público.-
COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE.
Esta providencia fue estudidada y aprobada por la Sala
en su sesión del día 9 de febrero de 1995.
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Presidente Sala
JUAN DE DIOS MONTES HERANDEZ
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
LOLA ELISA BENAVIDEZ LOPEZ
SECRETARIA
