CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
SENTENCIA : Del 30 de septiembre de 1994, Santafé de Bogotá D.C.
EXPEDIENTE : No. 9280
CONSEJERO PONENTE : Dr. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
ACTOR :
DEMANDADO : FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA
<TEMA : EXTEMPORANEIDAD DE LA DECLARACION DE INCUMPLIMIENTO /
COBRO DE LA POLIZA DE ESTABILIDAD>
<RESUMEN>. <"... Como bien lo señaló el Tribunal a-quo, el 24 de agosto de 1.984 cuando se profirió la resolución No. 3587, la contratante carecía de competencia temporal para hacer uso del poder exorbitante de declarar el incumplimiento del contrato No. 038, el cual según ya se estableció, había terminado y se liquidó de común acuerdo entre las partes el 23 de diciembre de 1.982.>
<Esta Corporación se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que el incumplimiento del contrato solo puede ser declarado mientras el convenio esté vigente, excepción hecha de la declaración de incumplimiento con miras a imponer la cláusula penal pecuniaria. Por vía de ejemplo se citan las sentencias de 29 de enero de 1.988, proceso No. 3616, y 6 de mayo de 1.992, proceso No. 6661, ambas con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo.>
<Debe tenerse en cuenta como un elemento adicional en el sub-iudice, que las partes se declararon mutuamente a paz y salvo por todas las obligaciones derivadas del contrato que las vinculó, y ese paz y salvo, ha dicho esta Corporación en una de las sentencias citadas atrás, aquella proferida en el proceso No. 6661, Actor: Sociedad Mitsui & Co. Ltd. DOIO JAPON, es válido tanto en relación con el contratista que pretenda luego reclamar contra la administración, como frente a la administración que declara haber recibido a plena satisfacción.>
<La suerte de la obra después de que el contrato ha terminado, está garantizada con una póliza constituída con una entidad aseguradora. La constitución de esa póliza tiene como finalidad cumplir una de las obligaciones del contrato, la de garantizar la estabilidad de la obra; pero de ahí en adelante la relación es entre la entidad contratante como asegurada y la aseguradora que asumió el riesgo del contratista. Por consiguiente, cualquier falla en la estabilidad de la obra debe ser reclamada a la aseguradora y no mediante acto unilateral que le imponga responsabilidad al contratista. Ahora bien, los actos demandados al tener como destinatario al contratista, están viciados de nulidad, por cuanto la relación con éste ya había terminado ...".>
<TEXTO ORIGINAL DE LA SENTENCIA>.
Santafé de Bogotá, D.C., septiembre 30 de 1994
Ref : Expediente No. 9280
Actor :
Demandada : FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA
Consejero Ponente : Doctor DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
<ENCABEZADO>. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor Procurador 32 en lo Judicial, en contra de lo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Segunda, el 27 de agosto de 1993, mediante lo cual se dispuso:
"1. Anúlanse las resoluciones números 3587 de agosto 24 de 1984, y 4415 de noviembre 9 de 1984 expedidas por el Director General del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del acto administrativo No. 038 de 1981, adicional 01 de 1982 y otrosí al mismo, celebrado con el ingeniero Demandante.
"2. El Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia dará cumplimiento a este fallo en el términos previsto en el artículo 176 del C.C.A.".
<LA DEMANDA>. 1o. Lo que se demanda
En escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 16 de marzo de 1985, el señor demandante, actuando a través de apoderado judicial, formuló demanda en contra del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia con el fin de que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos:
1o) Resolución No. 3587 del 24 de agosto de 1984, por medio de la cual la demandada declaró el incumplimiento del contrato de obra pública No. 038 de 1981 y el adicional No. 001 de 1982; ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, la de la garantía y estabilidad de la obra y la de multa.
2o) Resolución No. 4415 del 9 de septiembre de 1984, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratista en contra de la resolución 3587, para confirmarla.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se pidió que se declare que el demandante no incumplió el contrato y que por tanto queda sin efecto la disposición que ordena hacer efectiva la cláusula de garantía de estabilidad de la obra.
Para fundamentar las pretensiones se expuso los hechos que en síntesis, dicen:
Entre el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia y el señor Demandante, se celebró el contrato de obra pública No. 038 de 1981 y el adicional No. 001 de 1982, con el fin de realizar mediante el sistema de administración delegada y de prestación de servicios profesionales, los acabados necesarios en las zonas de administración, dormitorios, talleres, aulas, de la cárcel de Rionegro (Antioquia).
El contratista cumplió con todas sus obligaciones en la ejecución del contrato y las obras fueron recibidas a entera satisfacción por la entidad contratante.
Más de dos años después de terminado el contrato, la demandada expidió la resolución No. 3587 del 24 de agosto de 1984, por medio de la cual declaró el incumplimiento del contrato, impuso una multa al contratista y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y la garantía de estabilidad de obra.
Para la parte actora los actos demandados adolecen de los siguientes vicios:
a) Falsa Motivación.- Porque los problemas en la calidad de la obra que motivaron la expedición de las resoluciones demandadas, se presentaron en el Bloque D., mientras que las obras que se realizaron en virtud del contrato 038 de 1981 y el adicional 001 de 1982, fueron ejecutadas en los Bloques A y B, que se encuentran en perfectas condiciones:
b) Violación del artículo 2060 del C. Civil.- Norma que establece que la responsabilidad post-contractual de garantizar la estabilidad de la obra, se configura sólo cuando ésta efectivamente perece o amenaza ruina, por defectos imputables al contratista, y las obras objeto de esta contrato se conservan en perfectas condiciones y nunca fueron objeto de reclamo por parte de la entidad contratante.
3o) Al existir falsa motivación en relación con la declaratoria de incumplimiento del contrato, también existe esa falsa motivación frente a la declaratoria de caducidad.
Admitida tanto la demanda como su adición y modificación, la parte demandada respondió por medio del escrito que reposa a folios 79 y ss del expediente. Allí se opuso a la prosperidad de las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda, por cuanto de acuerdo con los informes rendidos por el ingeniero Germán Escobar, a petición del interventor de la obra, y por la Sociedad Antioqueña de Ingenieros y Arquitectos, el contratista no cumplió con sus obligaciones.
Propuso además, la excepción de caducidad en relación con la cual sostuvo que el demandante expresamente renunció ejercer la acción de restablecimiento del derecho, la cual caduca en cuatro meses contados a partir de la notificación de la resolución que decidió el recurso de reposición, hecho que ocurrió en relación con el contratista, el 15 de noviembre de 1984 y con la Aseguradora el 12 del mismo mes, que en consecuencia, al momento en que se profirió el auto admisorio de la demanda (15 de febrero de 1985), ya había transcurrido el término de caducidad.
Precluído el debate probatorio, el Tribunal a-quo, corrió traslado para alegar, oportunidad que solo fue aprovechada por el Ministerio Público, entidad que a través del señor Procurador Treinta y Dos en lo Judicial, en primer término definió que de las resoluciones demandadas sólo se encontraban vigentes los artículos 3o, 6o y 7o de la número 3587, por cuanto el 2o y el 4o fueron revocados por la número 4379 y los numerales 1o y 5o son inexistentes porque en ellos se declaró el incumplimiento de un contrato ya liquidado, manifestación que a su juicio era imposible de hacer, dado que la relación entre los estipulantes ya no existía, lo cual debe llevar al Tribunal a declarar la nulidad de esos dos numerales. En cambio pidió que no se anularan los numerales 3o, 6o y 7o de la Resolución No. 3587, por falta de demostración de que adolecían de la falsa motivación que les endilgaba la parte actora.
El Tribunal a-quo, en sentencia del 27 de agosto de 1993, en primer término desestimó la excepción de caducidad porque entendió que la acción ejercida era la de restablecimiento del derecho de carácter contractual por cuanto el objeto de impugnación era el acto administrativo que declaró el incumplimiento contractual.
Despachada la excepción se dedicó al estudio del asunto litigioso y concluyó declarando la nulidad de los actos enjuiciados por estar viciados de incompetencia temporal, dado que fueron proferidos año y medio después de la liquidación del contrato.
Salvó voto el Magistrado Jorge Octavio Ramírez quien para explicar su disentimiento con la sentencia expresó que dada la naturaleza de la declaración contenida en los actos demandados relacionada con la garantía de estabilidad de la obra, ellos sólo podían pronunciarse después de terminado y liquidado el contrato. Explicó que para poder hacer efectivo el seguro, es necesario que anteceda la declaración de incumplimiento y que el cumplimiento del contrato no sólo se refiere a la actividad material de construcción, sino a su estabilidad y conservación.
El señor agente del Ministerio Público apeló la decisión del a-quo, para que sea modificada en el sentido de que la declaratoria de nulidad solamente recaiga sobre los artículos 1o y 5o de la resolución 3587 de 1984 y en consecuencia se nieguen las demás súplicas de la demanda.
Para fundamentar su inconformidad que la Sala sintetiza, así:
Los actos demandados contienen dos decisiones, a saber:
1o) Declarar el incumplimiento del contrato administrativo No. 0038 de 1981, y
2o) Ordenar hacer efectiva la garantía de estabilidad de obra: La Procuraduría comparte la nulidad del acto en cuanto declara el incumplimiento del contrato, pero no la nulidad del acto en cuanto ordenó hacer efectiva la garantía de estabilidad, por cuanto dentro de la lógica esos actos tienen que ser proferidos después de la liquidación del contrato. Agregó que el hacer efectiva la garantía de estabilidad no era un poder exorbitante sino un derecho que tiene cualquier persona de exigir al constructor de una obra, que ella pueda ser utilizada y prestar el servicio para el cual se construyó.
7o. La Actuación en esta Instancia
Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta instancia.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala comparte el análisis realizado por el a-quo, de los supuestos fácticos jurídicos y probatorios que informan el proceso, así como la conclusión a la cual llegó, por consiguiente, habrá de confirmarse en su integridad la sentencia apelada.
El contrato de obra pública y su ejecución.
El 2 de septiembre de 1981, el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia y el ingeniero Demandante suscribieron el contrato de obra pública No. 038 de 1981, en virtud del cual el contratista se obligaba a ejecutar por el sistema de administración delegada y prestación de servicios profesionales, las obras necesarias para la terminación de la Cárcel de Rionegro (Antioquia), trabajo que comprendía los acabados necesarios para la terminación total de la zona de administración, servicios, dormitorios, talleres y aulas (Fls. 40 y ss del expediente).
Las partes suscribieron también el contrato No. 001/882 adicional al 038 de 1981, adición cuyo único objeto fue la ampliación del valor del contrato en la suma de $8.400.000 (Fl. 51 y ss ibídem).
El 23 de diciembre de 1982: Liquidación.
Las partes de común acuerdo liquidaron esos contratos, según consta en la copia del acta de liquidación obrante a folios 95 y 96 del expediente. De ese documento la Sala destaca el paz y salvo que las partes se otorgaron mutuamente, en los siguientes términos:
"De acuerdo a lo estipulado en las CLAUSULAS VIGESIMA SEXTA Y VIGESIMA QUINTA de los respectivos contratos y teniendo en cuenta que las obras contratadas fueron recibidas a satisfacción, se elabora el resuman de inversión y liquidación de cada contrato tal como se relaciona a continuación:
...Se liquidan los contratos administrativos de Obra Pública números 038/81 y el adicional No. 001/882 y principal No. 003/82 por mutuo cumplimiento entre las partes y en constancia se firma la presente acta en la ciudad de Bogotá, a los veintitrés (23) días del mes de diciembre de 1982..."
Estos documentos permiten establecer que el contrato que dio origen a este proceso tuvo una cabal y cumplida ejecución por ambas partes, las cuales se mostraron conformes, al liquidarlo.
Los Actos Enjuiciados.
Son las Resoluciones números 3587 del 24 de agosto de 1984 y 4415 del 9 de noviembre de 1984, en las cuales el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, dispuso:
Resolución No. 3587
"ARTICULO PRIMERO: Declarar el incumplimiento del contrato administrativo 038 de 1981, adicional 001 de 1982 y otrosí al mismo, celebrado entre el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia y el señor Demandante, para la terminación de la construcción de la Cárcel de Rionegro (Antioquia) por el sistema de administración delegada.
"ARTICULO SEGUNDO: Hacer efectiva la multa pactada en la cláusula décima novena del mencionado contrato, imponiendo al contratista el pago de UN MIL PESOS MTE. ($1.000.oo) a partir del 22 de mayo de 1983, según fecha en la cual se venció el plazo del contrato hasta el día en que se ejecutoríe la presente resolución.
"ARTICULO TERCERO: Hacer efectiva la póliza que garantiza la estabilidad de la obra presentada por la Compañía MUNDIAL DE SEGUROS S.A., identificada con el número 02991 por un valor de UN MILLON DOSCIENTOS SESENTA MIL PESOS ($1.260.000.oo) MCTE., con una vigencia que cubre desde el 21 de julio de 1982 al 21 de julio de 1987.
"ARTICULO CUARTO: Imponer al señor Demandante, el pago de la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL PESOS MCTE. ($3.780.000.oo) equivalente al 15% del valor del contrato en virtud de la cláusula penal pecuniaria.
"ARTICULO QUINTO: Requerir al señor Demandante, y a la Compañía MUNDIAL DE SEGUROS S.A., para que efectúen el pago de la garantía descrita en el artículo anterior y de la cláusula penal pecuniaria dentro de los 60 días siguientes a la fecha en que quede ejecutoriada esta providencia.
"ARTICULO SEXTO: Notificar personalmente al señor Demandante, y al representante legal de la Compañía MUNDIAL DE SEGUROS S.A., y si ello no fuere posible se hará de acuerdo a lo ordenado por el Decreto 01 de 1984.
"ARTICULO SEPTIMO: Contra esta resolución procede el recurso de reposición el cual deberá interponerse a los cinco (5) días siguientes a la fecha de la notificación o a la desfijación del edicto o a la publicación según el caso, ante el Director General del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia".
Para desatar el recurso de reposición interpuesto por el contratista en contra de esa decisión, se profirió la Resolución No. 4415, en la cual se revocaron además de unos considerandos, los numerales 2o y 4o de la parte resolutiva de la Resolución 3587, es decir, aquellos que imponían al contratista el pago de unas sumas por concepto de multa y cláusula penal pecuniaria.
La decisión se mantuvo entonces en relación con los siguientes ítems: La declaratoria de incumplimiento del contrato; la orden de hacer efectiva la póliza No. 02991 prestada por la Compañía Mundial de Seguros S.A., que garantizaba la estabilidad de la obra; y la orden de requerir al contratista y a la Aseguradora para que efectuaran el pago de la garantía.
Como bien lo señaló el Tribunal a-quo, el 24 de agosto de 1984 cuando se profirió la Resolución No. 3587, la contratante carecía de competencia temporal para hacer uso del poder exorbitante de declarar el incumplimiento del contrato No. 038, el cual según ya se estableció, había terminado y se liquidó de común acuerdo entre las partes, el 23 de diciembre de 1982.
Esta Corporación se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que el incumplimiento del contrato sólo puede ser declarado mientras el convenio está vigente, excepción hecha de la declaración de incumplimiento con miras a imponer la cláusula penal pecuniaria. Por vía de ejemplo se citan las sentencias de 29 de enero de 1988, proceso No. 3616, y 6 de mayo de 1992, proceso No. 6661, ambas con ponencia del doctor Carlos Betancur Jaramillo.
Debe tenerse en cuenta como un elemento adicional en el sub-judice, que las partes se declararon mutuamente a paz y salvo por todas las obligaciones derivadas del contrato que las vinculó, y ese paz y salvo, ha dicho esta Corporación en una de las sentencias citadas atrás, aquella proferida en el proceso No. 6661, Actor: Sociedad Mitsui & Co. Ltd. DOIO JAPON, es válido tanto en relación con el contratista que pretenda luego reclamar de la administración, como frente a la entidad que declara haber recibido a entera satisfacción.
La suerte de la obra después de que el contrato ha terminado, está garantizada con una póliza constituida con una entidad aseguradora. La constitución de esa póliza tiene como finalidad cumplir una de las obligaciones del contrato, la de garantizar la estabilidad de la obra; pero de ahí en adelante la relación es entre la entidad contratante como asegurada y la aseguradora que asumió el riesgo del contratista. Por consiguiente, cualquier falla en la estabilidad de la obra debe ser reclamada a la aseguradora y no mediante acto unilateral que le imponga responsabilidad al contratista. Ahora bien, los actos demandados al tener como destinatario al contratista, están viciados de nulidad, por cuanto la relación con éste ya había terminado.
Estas consideraciones son suficientes para confirmar en su integridad la sentencia apelada.
<FALLO>. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
Confírmase la sentencia apelada, esto es, aquella proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 27 de agosto de 1993.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha
veintinueve (29) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994)
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Presidente Sala
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
Secretaria
