CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá, D.C., Octubre trece de mil novecientos noventa y cuatro
CONSEJERO PONENTE : DOCTOR DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
REF : EXPEDIENTE No. 9206
ACTOR : JULIO CESAR NAVARRO GIRALDO
DEMANDADO : INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
<ENCABEZADO>. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del numeral octavo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 30 de septiembre de 1993, en la cual se dispuso:
"PRIMERO.- Declárase no probada la excepción propuesta por la parte demandada.
"SEGUNDO.- Declárase la nulidad de las resoluciones números 3016, del 9 de julio de 1986, y 6208 del 14 de noviembre del mismo año, originarias del Director General del Instituto de Seguros Sociales, por medio de las cuales se impuso una multa al señor JULIO CESARL NAVARRO GIRALDO y se confirmó tal decisión.
"TERCERO.- Declárase la nulidad de las resoluciones números 3828 del 11 de julio de 1986, y 107 del 6 de enero de 1987, originarias del Director General del Instituto de Seguros Sociales, por medio de las cuales se declaró y confirmó la caducidad del contrato No. 2139 del 28 de enero de 1985 y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
"CUARTO.- Como consecuencia de las anteriores decisiones, declárase que el señor JULIO CESAR NAVARRO GIRALDO no está obligado a pagar suma alguna por concepto de multas y de pena penal pecuniaria determinadas en los actos cuya nulidad se decreta y que, en caso de haber sido canceladas las sumas respectivas estas serán devueltas por el Instituto de Seguros Sociales, actualizándolas conforma a los índices de precios al por mayor que certifique el Banco de la República tomando como índice inicial el de la fecha de pago y como índice final el de la fecha de ejecutoria de esta providencia.
"QUINTO.- Declárase al Instituto de Seguros Sociales responsable por el incumplimiento de contrato No. 2139 de 1985.
"SEXTO.- Condénase al Instituto de Seguros Sociales a pagar al señor JULIO CESAR NAVARRO GIRALDO la suma de dos millones doscientos sesenta y ocho mil seiscientos y dos pesos ($2.268.662.) por concepto de perjuicios materiales derivados de la declaratoria de caducidad del contrato No. 2139 del 28 de enero de 1985.
"La anterior suma se actualizará y devengará intereses tal como ser indicó en la parte motiva de esta providencia.
"SEPTIMO.- Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A.
"OCTAVO.- Deniégase las demás súplicas de la demanda.
"NOVENO.- Sin condena en costas".
En escrito presentado ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 31 de marzo de 1987, el señor Julio Cesar Navarro Giraldo, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art. 85 del C.C.A, formuló demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales, con la pretensión de que se declarara la nulidad de unos actos administrativos proferidos por ese instituto, a saber:
Resolución No. 3016 de 9 de julio de 1986, mediante la cual se impuso al demandante una multa de $350 diarios, desde el 18 de febrero de 1985, y la Res. No. 6208 de 14 de noviembre de 1986 por medio de la cual se confirman los artículos 1o. y 2o. de la anterior y se modificó el art 3o. en el sentido de que la multa no debía ser cubierta entre el 18 de febrero de 1985 y el 13 de diciembre del mismo año.
Resolución No. 3828 de 11 de Julio de 1986, por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato No. 2139 de 28 de enero de 1985 y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por $3'180.000; y la Resolución No. 107 de 6 de enero de 1987, a través de la cual se confirmó la anterior.
Como consecuencia de decretarse la nulidad, el demandante pretende que se declare que no está obligado a pagar las sumas de $1'277.613 por concepto de multas y de $3'180.000 por cláusula penal pecuniaria y para el evento de que se hayan realizado esos pagos, se ordene la devolución de lo pagado junto con la indemnización de perjuicios por daño emergente y lucro cesante. También pretende que se declare que no es el responsable del incumplimiento del contrato.
A titulo de restablecimiento pretende que se le pague por daño emergente y lucro cesante, las siguientes sumas:
a) $2'268.662, valor de la utilidad contemplada en la propuesta, la cual se calculó en el 7.02% sobre el valor del contrato, el cual corresponde a la suma de $32'317.121.99.
b) $36.601, suma correspondiente a los gastos de administración realizados y autorizados en el item A.I.U., los cuales corresponden a los siguientes rubros:
Impuestos Nacionales: $88.877
Publicación Diario Oficial: $32.760
Póliza de garantía correctiva inversión del anticipo: $76.267
Póliza de cumplimiento: $62.696
Póliza de prestaciones: $260.329
Póliza de responsabilidad civil extracontractual: $ 15.142
Publicación Diario Oficial: $530
c) El equivalente en pesos a 4.000 gramos de oro fino, por los perjuicios materiales y el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro fino, por los perjuicios morales, derivados de la inhabilidad a la cual quedó sometido el contratista, como consecuencia de la declaratoria de caducidad.
Por último, pidió la actualización de las sumas cuyo pago se ordenará, además del reconocimiento de intereses corrientes sobre las mismas.
A folios 5 a 12 del cuaderno principal se expusieron 61 hechos, que permiten ser resumidos, así:
Mediante Resolución No. 6803 del 26 de diciembre de 1984 el Director General del I.S.S., adjudicó a Julio Cesar Navarro el contrato No. 2139, por valor de $37'180.031.73, para la adecuación del edificio el recodo centro de atención básica, contrato que fue firmado el 28 de enero de 1985.
Inmediatamente después de la firma del contrato, el contratista paño el impuesto de timbre y la publicación en el Diario Oficial y constituyó las pólizas de garantía.
Dos meses después de haber firmado el contrato y de satisfacer por parte del contratista todos y cada uno de los requisitos exigidos para su perfeccionamiento, del I.S.S. no dio la orden de iniciación de las obras, sino que al contrario comenzó a establecer una serie de trabas internas que impidieron la realización del contrato. Por ejemplo, el 28 de marzo de 1985 el Jefe de la Oficina Nacional de Planeación ofició al Jefe de la División de Asuntos Administrativos de la Oficina Jurídica Nacional, informándole en relación con el contrato, que no de podía diligenciar el formulario de inversión por cuanto el Director General no había efectuado la distribución del presupuesto.
Para cumplir con sus obligaciones contractuales el contratista a su vez contrató con la Siemens la adquisición de unos equipos y se comprometió a pagar el 50% del valor como anticipo, pago que no pudo realizar dado que el I.S.S., no le había dado luz verde al contrato y por consiguiente no se había podido tramitar el anticipo.
Ante la expedición de la Resolución No. 4178 del 30 de julio de 1985 por medio de la cual se ajustó el presupuesto del I.S.S., incluyéndose la suma de $24'000.000 para la adecuación del edificio centro de atención básica Puente Aranda El Recodo, el contratista gestionó nuevamente ante los proveedores el suministro de equipos y materiales. Siemens le respondió que ya no contaba con existencias.
En agosto de 1985 cuando finalmente se envió a la Oficina Jurídica el certificado de registro presupuestal definitivo por valor de $37'620.495, esa oficina a solicitud del contratista comunica a la Aseguradora Colseguros la actualización de las pólizas y señala como fecha aproximada de iniciación de la obra, el 15 de septiembre de 1985. El contratista procede entonces a actualizar la póliza y a entregarla en el I.S.S. el 11 de septiembre. Tampoco se dio la orden de iniciación de la obra.
El 16 de octubre de 1985 el contratista se dirige por escrito al Director General del I.S.S. y le solicita la agilización del trámite del contrato.
El 7 de noviembre de 1985 se informa al contratista que el contrato fue enviado a la Oficina Seccional de Cundinamarca, donde se celebró, para corregir un error aritmético. La existencia de ese error era conocido por el I.S.S desde el 27 de noviembre de 1984 y solo once meses después se procede a enmendarlo.
Dado el tiempo transcurrido desde la firma del contrato, el 11 de noviembre de 1985, el contratista solicita por escrito al I.S.S la actualización de los precios de los equipos. No recibe respuesta. El 4 de diciembre el contratista insiste en la actualización e indica que en caso de no accederse a ella, entonces se excluyan del contrato aquellos items en relación con los cuales no podía sostener los precios.
El 13 de diciembre de 1985 se firmo ese otrosí por medio del cual se hacia la corrección del valor real. No se habían atendido los requerimientos del contratista, en relación con la actualización.
Actualizadas las garantías del contrato quedó perfeccionado el 18 de diciembre de 1985. El 27 de diciembre el contratista radicó la cuenta de cobro del anticipo.
En el contrato se pactó que el anticipo se pagaría dentro de los treinta días siguientes al perfeccionamiento del contrato, y como el contrato fue perfeccionado finalmente el 18 de diciembre de 1985, la fecha limita para el pago del anticipo era el 3 de febrero de 1986. El contratista se acercó a reclamar el cheque en varias oportunidades, sin resultado positivo. Además en comunicación del 10 de marzo de 1986, el Jefe de la División de Dotaciones e Instalaciones ordena a la Tesorería que el cheque sea girado. Pero a pesar de es autorización el cheque es retenido, porque en la Tesorería se extravió el memorando que los autorizaba. Así lo informó el Jefe de Tesorería al Jefe de Cuentas en Oficio del 11 de abril de 1986.
El 21 de marzo de 1986. El contratista ante el incumplimiento por parte del I.S.S. y frente a la evidencia de la imposibilidad de realizar el contrato, solicita al Director del I.S.S., la convocatoria del Tribunal de Arbitramento establecido en la cláusula 29 del contrato, con el fin de obtener la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios.
El 16 de abril de 1986 se impartió la orden de iniciación de obras y se afirmó que el contratista se había negado a recibir el anticipo.
En reunión del 5 de mayo de 1986, convocada por el I.S.S., el 24 de abril, para interpretar unilateralmente el contrato como paso previo a la constitución del Tribunal de Arbitramento, se llevó un acta previamente elaborada en forma unilateral por sus funcionarios, en la cual se ajustaban los precios del contrato con los índices de Camacol. El contratista no suscribió esa acta por no estar de acuerdo con ella y dejó constancia que el sentido de que ese ajuste no correspondía al aumento en el precio de los equipos de telefonía, que de $6'500.000 había aumentado a $14'000.000.
Mediante Resolución 2097 del 28 de mayo de 1986 notificada el 11 del mes siguiente, se interpretó unilateralmente el contrato, en cuanto al reajuste de precios de acuerdo a los índices de Camacol. Contra esa decisión de se interpuso recurso de reposición, el cual fué despachado negativamente en Res. 3534.
El 18 de junio de 1986 el contratista insistió ante el Director General del I.S.S., en la convocatoria del Tribunal de Arbitramento. El 23 de julio/86 se solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señalamiento de fecha para la audiencia en la cual serían nombrados los árbitros. La Sección Tercera del Consejo de Estado señaló para el efecto, el 16 de enero de 1987.
El 11 de agosto de 1986, se notificó al contratista, de las siguientes resoluciones:
3534, por medio de la cual se desató negativamente el recurso de reposición interpuesto contra aquella que interpretó unilateralmente el contrato.
3016 por medio de la cual se impusieron multas.
3826 a través de la cual se declaró la caducidad del contrato.
Contra esas decisiones se interpuso recurso de reposición, desatado por medio de las resoluciones 6202 y 107, la primera notificada el 29 de diciembre de 1986, y la segunda el 6 de enero de 1987.
3o Normas Violadas y Concepto de Violación
La parte actora acusó los actos enjuiciados de presentar los siguientes vicios:
INCOMPETENCIA.- Porque una vez formulada la petición de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, el contrato perdió su fuerza negocial y por tanto la administración no podía referir esos actos.
FALSA MOTIVACION.- Por cuanto los mismos funcionarios que reconocieron la exagerada demora en la tramitación del contrato, luego crearon hechos artificiales para poder imponer la multa y declarar la caducidad.
DESVIO DE PODER.- Porque la administración no puede hacer uso de la cláusula exorbitante de caducidad para tapar su incumplimiento, como se hizo en esta caso. Esa actuación se realizó con desvío de las funciones que le eran propias.
EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO.- Consagrada en el Art. 1.609 del C. Civil, según la cual el incumplimiento de una de las partes, libera a la otra de su obligación correlativa, en consecuencia, como la administración no cumplió con pagar el anticipo, no podía exigir cumplimiento de sus obligaciones al contratista.
La demanda se admitió en auto del 11 de mayo de 1987, decisión que se notificó a la demandada el 7 de julio del mismo año. Oportunamente se dió respuesta por medio del escrito que reposa a los folios 208 y s.s. del cuaderno principal. Allí la demandada se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. En cuanto a los hechos contestó en relación con la mayoría de ellos que se atenía a lo que se pidiera en el proceso y expresó que no era cierto que se hubiera negado la entrega al contratista del anticipo y que si el contratista solicitó la resolución del contrato, se debió a su propia incapacidad de cumplirlo.
Como excepción propuso la de indebida acumulación de pretensiones la cual fundamentó con el argumento de que el acto por medio del cual se impuso la multa, es un acto separable y por ende debe ser demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo proceso debe regirse por lo dispuesto en el Art, 206 C.C.A., mientras que el acto mediante se declaró la caducidad es un acto administrativo contractual que solo es susceptible de ser demandado, an acción contractual, cuyo tramite sigue el procedimiento del Art. 217 del C.C.A.
En el término concedido por el Tribunal a-quo para alegar, la parte actora argumentó en contra de la excepción de indebida acumulación de pretensiones, que antes de la aparición del Decreto 2304/89, era dubitativa la acción a escoger cuando se trataba de las relaciones pre, con y post contractuales. Por último, en relación con los hechos afirmó que de todos ellos se había aportado la prueba.
La demandada, por ser parte insistió en la excepción planteada al responder la demanda.
El señor agente del Ministerio Público ante el Tribunal consideró que debían negarse las súplicas del actor por ineptitud sustantiva de la demanda por cuantos las resoluciones demandadas no podían impugnarse dentro de un solo libelo, dado que son actos que tienen identidad y vida jurídica totalmente independientes, que debieron demandarse en forma separada y a través de la acción contractual.
Antes de proferir sentencia en primera instancia el Tribunal a-quo ordenó la vinculación al proceso de la Compañía Aseguradora Colseguros S.A., en calidad de litis consorte necesario, por ser el garante del cumplimiento del contrato que vinculó a las partes. Esa decisión se notificó a la Aseguradora el 28 de mayo de 1993. La entidad citada, por medio de apoderado judicial presentó el escrito visible a folios 440 y s.s. del cuaderno principal. Allí pidió que se accediera a las suplicas de la demanda y defendió los argumentos que le sirvieron al actor para fundamentarla.
El Tribunal en primer término desestimó la excepción propuesta porque estableció de un lado que los actos administrativos demandados eran de carácter contractual y no separables, dado que se produjeron durante la vigencia del contrato, y en consecuencia la acción adecuada para obtener su nulidad, era la contractual; además, encontró procedente la acumulación de pretensiones en la forma planteada en la demanda, dado que según la jurisprudencia del Consejo de Estado es viable la acumulación de pretensiones de menor cuantía, con otra de mayor cuantía.
En relación con la cuestión de fondo declaró la nulidad de los actos enjuiciados, porque adolecían del vicio de falsa motivación. Encontró también que se había presentado la excepción de contrato no cumplido. Para fundamentar su decisión explicó que en el proceso se había demostrado que el I.S.S. no cumplió con la obligación de pagar el anticipo antes de dar la orden de ejecución de la obras, puesto que el cheque para cubrir el valor del anticipo solo fue girado el 3 de marzo de 1986, y luego fue retenido, sin que nunca se pusiera a disposición de la entidad contratista. Aceptó conforme al principio consagrado en el Art. 1609 del C. Civil, que ante el incumplimiento de la entidad contratante en el pago del anticipo, la contratista no incurrió en mora de cumplir con sus obligaciones correlativas.
En cuanto a la indemnización reclamada condenó a la demandada a pagar la suma de $2'268.662, correspondiente a la utilidad que el contratista dejó de percibir como resultado de la inejecución del contrato. Ese valor lo tomó de la utilidad prevista en el A.I.U. del contrato, además ordenó su actualización. Negó las demás pretensiones indemnizatorias, por las siguientes razones:
- El reconocimiento de los gastos realizados para la celebración del contrato por cuanto corresponden a aquellos que el contratista tiene que sufragar para celebrar los contratos y que no son reembolsables.
- Los perjuicios causados por la inhabilidad que produjo la declaración de caducidad, porque no se aportó prueba alguna de que estos se hubieran producido.
- La indemnización por el daño moral, por la falta de pruebas de su existencia.
- Los intereses corrientes obre las sumas cuyo pago se ordenará, dado que había ordenado la actualización de las mismas. Reconoció en cambio un interés del 6% anual, sobre el valor histórico.
- La condena en costas, también la negó por disposición expresa del Art. 171 del C.C.A.
La parte actora se mostró inconforme con la negativa del Tribunal al reconocimiento de la indemnización reclamada, por algunos conceptos, a saber:
- El reembolso de las sumas correspondientes a los gastos que hizo el contratista tendientes a lograr la celebración del contrato. Para fundamentar este punto argumentó que en la propuesta esos gastos e involucraban en los precios unitarios, lo cual permite que a medida que avance la obra se recuperen los gastos e ingrese la utilidad.
- El reconocimiento de los perjuicios morales subjetivos, que debe hacerse en el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro fino, dado que el actor es un arquitecto que vio frustrada la obra concebida por él.
7o. La Actuación de esta Instancia.
En el Trámite de la apelación tanto las partes como el Ministerio Público, guardaron silencio.
La Sala modificará la sentencia apelada, por cuanto comparte las consideraciones y parcialmente la conclusión a la cual llegó el a-quo.
Para el estudio del asunto la Sala seguirá este derrotero:
1) El contrato, su celebración y perfeccionamiento.
2) Los actos enjuiciados.
3) El concepto de violación.
4) La indemnización pretendida.
1) El contrato, su celebración y perfeccionamiento.
A folios 81 y s.s. del cuaderno No. 2, reposa copia auténtica del contrato de Obra Pública No. 002139, celebrado entre el Instituto de Seguros Sociales y el Señor Julio Cesar Navarro Giraldo, y cuyo objeto era la adecuación del edificio El recodo Centro de Atención Básica, situado en esta ciudad.
Al contrato se señaló un valor de $37'624.495.43 en la cláusula 2a y fue celebrado el 28 de enero de 1985.
La cláusula trigésima primera condicionó su perfeccionamiento a la presentación por parte del contratista de los siguientes documentos:
a) Paz y Salvo por concepto de impuestos a las renta y complementarios.
b) Constitución de las garantías para el buen manejo del anticipo de cumplimiento del contrato; de estabilidad y conservación de la obra; de prestaciones sociales; y seguros de responsabilidad civil;
c) Publicación en Diario Oficial del texto del contrato.
Según la misma cláusula 31, para la fecha de celebración del contrato, el contratista ya había cumplido con el requisito de aportar el paz y salvo por concepto de impuestos a la renta y complementarios. La constitución de las pólizas de garantía y el pago de publicación en el Diario Oficial, fue acreditado por el contratista el 5 de febrero de 1985, según lo relacionó en el oficio visible a folios 44 y 45 del cuaderno principal. Puede afirmarse entonces, que desde esa fecha se vio perfeccionado el contrato.
Pero vinieron luego una serie interminable de contratiempos, todos provenientes de la demandada, que impidieron la ejecución del contrato. En efecto en la cláusula cuarta del contrato se pactó en relación con el anticipo: "EL INSTITUTO pagará al CONTRATISTA el anticipo dentro de los treinta (30) días siguientes al perfeccionamiento del contrato, precia presentación de la respectiva cuenta de cobro debidamente legalizada y con el lleno de los requisitos administrativos y fiscales establecidos y una vez aprobadas las garantías de que se trata más adelante. " El valor del anticipo se pactó en el $20% de la cuantía del contrato, es decir, en la suma de $7'524.099.09.
Ese anticipo no se pagó, por hechos imputables única y exclusivamente a la demandada, como se verá adelante.
2. Los actos enjuiciados
a) Resolución No. 3016 del 9 de Julio de 1986 y la No. 6208 del 14 de noviembre del mismo año, mediante la cual se desató el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior. Mediante la resolución 03016 del 9 de Julio de 1986, se impusieron al contratista dos multas, una a razón de $350 diarios a partir del 18 de febrero de 1985, hasta la fecha de notificación de esa resolución, por incumplimiento en la entrega del programa de trabajo y la otra por la suma de $1'277.613, por incumplimiento a la orden de iniciación de la obra. El contratista interpuso reposición en contra de ese acto, el cual fue confirmado casi en su integridad por la resolución No. 006208 del 14 de noviembre de 1986, con la sola modificación de que la multa diaria no sería cubierta por el lapso comprendido entre el 18 de Febrero de 1985 y el 13 de diciembre del mismo año.
b) Resolución No. 3828 del 11 de Julio de 1986 y la No. 107 del 6 de Enero de 1987, confirmatoria de la anterior. (fls. 140, 141, 163 y 164 del cuaderno principal).
En la resolución 3828 se declaró la caducidad administrativa del contrato, porque el contratista no cumplió con la orden de iniciación de obra que le fue impartida en memorando de 16 de abril de 1986. Además, se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por la suma de $3'180.003.17
El recurso de reposición interpuesto por el contratista en contra de esa decisión, fue resuelto mediante la resolución No. 0107 del 6 de enero de 1987, en la cual se confirmó en su integridad aquella recurrida.
3. El Concepto de Violación.
Como ya se anotó en esa providencia, fueron varias las causales de nulidad que el actor le endilgó a los actos enjuiciados, a saber: Incompetencia, falsa motivación, desvío de poder y excepción de contrato no cumplido. El a-quo se dedicó únicamente a la de falsa motivación, por haberla encontrado claramente demostrada, deducción que la Sala comparte.
En efecto, en el proceso abunda la prueba documental que informa sobre el desgreño que imperó en la actividad de la administración, para que se pudiera lograr la ejecución del contrato suscrito con el señor Julio Cesar Navarro.
A pesar de que el contratista oportunamente presentó toda la documentación necesaria para lograr el perfeccionamiento del contrato, esto no se logró por cuanto el contrato no había obtenido el concepto previo del Departamento de Planeación Nacional, el cual se obtuvo finamente en Julio de 1985, lo que llevó a la administración a calcular que el 15 de septiembre de ese año, se ordenaría la iniciación de la obra. Comunicación en este sentido fue convocada por la Jefe de la Oficina Jurídica Nacional del I.S.S., a Colseguros S.A., Aseguradora que había otorgado las garantías del contrato, con el fin de que se modificara el término de vigencia de las pólizas (fls. 67 y 68 c. ppal.). Pero ni siquiera el 15 de septiembre se dio la orden de iniciación de obra, porque en la cláusula vigésima séptima se había condicionado el perfeccionamiento del contrato a la apropiación y registro presupuestal del contrato, la cual se encontraba imputada al presupuesto de la Seccional Cundinamarca y era la falta de aprobación presupuestal el requisito que impedía la ejecución del contrato y ese tramite corría exclusivamente por cuenta de la entidad. Esa apropiación apenas se logró e forma parcial en julio 30/85, según consta en la copia de la resolución 4178, (fls. 58 y 59 cuaderno principal), y el certificado de Registro Presupuestal definitivo, se hizo el 27 de agosto, según lo comunicó el Jefe de la Sección de Presupuesto al Jefe de la Oficina Jurídica. (fl. 64 ibidem).
El contratista quien había suscrito el contrato en enero de 1985 y había presentado todos los documentos que le correspondían desde el mes de febrero, insistió durante todo el año de 1985 ante diferentes funcionarios del I.S.S., incluso ante el Gerente General, para que se tramitara el pago del anticipo, sin lograrlo. En el proceso reposan varias copias con la constancia de recibido por parte del I.S.S., de requerimientos que en tal sentido envió el contratista.
Después de que existía la apropiación presupuestal, entonces la administración decidió entrar a corregir la minuta del contrato en la cláusula 2a, en la cual se había consignado que el valor era $37'620.495.43, cuando realmente era $37'180.031.73. La corrección estaba también a cargo del I.S.S. y solo se hizo el 13 de diciembre de 1985.
Nuevamente y por orden de la contratante el señor Navarro actualizó las pólizas, las presentó al igual que la cuenta de cobro, el 18 de diciembre de 1985, fecha que la administración señaló como la del perfeccionamiento del contrato, pero tampoco esta se pagó el anticipo dentro de los 30 días siguientes. Así es, la orden para girar el cheque con el fin de realizar ese pago, apenas fue dada en marzo 10/86. A folio 103 del expediente reposa un memorando del Jefe de la División de Instalaciones y Dotaciones, al Tesorero general, en el cual le solicita que el cheque del anticipo sea girado a nombre del contratista y del interventor. Para la fecha ya había vencido el plazo que la administración tenía para pagar el anticipo.
Pero el 11 de abril de 1986, el Jefe de la Sección de Cobranzas envía un memorando al Jefe del Grupo de Cuentas, en el cual le solicita autorización para pagar el cheque y le informa que mientras tanto éste está retenido. En conclusión, al contratista no se le entregó, ni oportuna, ni extemporáneamente, el valor del anticipo.
Frente a todas estas circunstancias que demoraban la ejecución del contrato, el contratista pidió la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento con el fin de lograr la resolución del contrato, dicha solicitud la presentó en el I.S.S., el 21 de marzo de 1986. (fls. 106 y s.s. cuaderno No, 1). Frente a esa solicitud, la administración entra a proferir las resoluciones demandadas, en las cuales se sanciona el incumplimiento del contrato, el cual no existió, siendo cierto el incumplimiento, de la otra parte, es falsa la motivación de los actos enjuiciados, lo cual genera su nulidad.
4. La Indemnización Pretendida
El Tribunal reconoció por concepto de indemnización la suma de $2'268.662, correspondiente a la utilidad prevista en la propuesta dentro del componente A.I.U., en el cual se calculó en el 7.02% del valor del contrato, el valor de la utilidad. Esta Sala encuentra adecuada la tasación de perjuicios que así realizó el a-quo, por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación ha venido reconociendo a título de indemnización por incumplimiento del contrato, la utilidad que el contratista dejó de percibir con ese incumplimiento.
Esa suma que se reconoció a título de indemnización por el incumplimiento, se actualizará desde el mes de abril de 1986, época en la cual se debió terminar la ejecución del contrato, cuyo plazo era de cuatro meses, si la orden de iniciación se hubiera proferido una vez perfeccionado (18 de diciembre de 1985).
I. Final (agosto/94)
Vp= Vh --------------
I. Inicial (abril/86)
379.62
Vp= 2'268.622 -------------
58.03
Vp= $14'840.845.
El demandante también pretende que se le reconozcan los gastos que realizó para lograr la celebración y perfeccionamiento del contrato, pretensión a la cual no se accederá. Ha dicho esta Corporación que esos gastos corresponden a una inversión que el contratista de la administración debe realizar si pretende obtener una utilidad y por ende no son reembolsables cuando ha obtenido tal utilidad, cuyo pago se está ordenando en este caso, en consecuencia se mantendrá la decisión del Tribunal en este aspecto.
Por último, también fue motivo de apelación la negativa del tribunal al reconocimiento de perjuicios morales subjetivos.
Sobre este punto la Sala considera que dado que la inhabilidad surge de la ley, al proferirse la resolución de caducidad el contratista queda ipso facto incurso en la inhabilidad correspondiente hasta por cinco años, quiere ello decir entonces que si el acto administrativo que declaró la caducidad y por contera la inhabilidad para contratar con las entidades públicas decae o desaparece del mundo jurídico como es el caso sub-iudice, al declararse la nulidad, surge la ilegalidad de la inhabilidad consecuencial.
Ahora bien, los perjuicios alegados por el contratista, en este caso persona natural, el Arquitecto Julio César Navarro, saltan a la vista, entre otras razones por el hecho de quedar inhabilitado.
El monto resarcitorio depende de lo alegado y probado, en primer lugar, y, en subsidio de dicha prueba, como es el caso que se analiza puesto que no se adujo ningún elemento tendiente a determinar la intensidad y cuantificación del mismo, habrá que utilizarse el arbitrio iudices dentro de los que el Juez en cada caso considere razonable y equitativo. Así las cosas y aplicando éste último criterio, la Sala condenará a la entidad pública a título de indemnización por perjuicios morales para el demandante en el equivalente en pesos a 500 gramos de oro fino, habida cuenta, adicionalmente, del comportamiento desleal y de la incuria que siempre acompañó a la entidad demandada desde el comienzo de la relación negocial, que no se compadece con ninguno de los principios que rigen la contratación estatal, en especial el de la buena fe.
<FALLO>.En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMANSE los numerales 1o, 2o, 3o, 4o, 5o, 7o, y 9o, de la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de septiembre de 1993.
SEGUNDO: MODIFICASE el numeral 6o, en el sentido de que la suma que el Instituto de Seguros Sociales deberá pagar al señor Julio César Navarro por concepto de perjuicios materiales, es de catorce millones ochocientos cuarenta mil ochocientos cuarenta y cinco pesos ($14'840.845) Moneda Legal.
TERCERO: MODIFICASE el numeral octavo, el cual quedará así: A título de indemnización por perjuicios morales, el I.S.S., pagará al señor Julio César Navarro, el equivalente en pesos a quinientos (500) gramos de oro fino. El precio del oro será el interno que certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Las demás súplicas de la demanda son denegadas.
CUARTO: Para el cumplimiento de la sentencia expídanse las copias necesarias con destino a las partes y al Ministerio Público. Aquella copia que se expida a la parte actora, será entregada a su apoderado judicial.
COPIESE, NOTIFIQUESE, DEVUELVASE y publíquese en los Anales del Consejo.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Presidente de la Sala
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
Secretaria
