EL CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá, D.C., noviembre 27 de mil
novecientos noventa y cinco (1995)
CONSEJERO PONENTE: JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
EXPEDIENTE No. 8791
ACTOR: SOCIEDAD COMERCIALIZADORA TEQUENDAMA LIMITADA"
DEMANDADA: JUNTA DIRECTIVA DE LA EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA
La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en este proceso, en contra de la sentencia del Tribunal administrativo de Cundinamarca, de fecha tres de junio de 1993, por medio de la cual adoptó estas decisiones:
"PRIMERO: DECLARASE la nulidad del acto administrativo contenido en las Actas Nos. 1004 correspondiente a la sesión del 14 de mayo de 1986 y 1030 correspondiente a la sesión de 26 de enero de 1987 de la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, atinentes a la decisión de no contratar con la sociedad "COMERCIALIZADORA TEQUENDAMA LIMITADA" y con relación a la licitación pública Nacional No. TEAP-83-62, Contrato No. 4231.
"SEGUNDO: Niéganse las demás pretensiones de la demanda.
"TERCERO. Abstiénese de condenar en costas a la parte actora". (Fl. 240 C. Ppal.).
1. Las pretensiones.
La Sociedad Comercializadora Tequendama "COMTEQ LTDA", por escrito presentado el 9 de junio de 1987, demandó a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, entidad descentralizada del nivel distrital, en ejercicio de la acción contractual para que, a través de un proceso ordinario y mediante sentencia, se hagan las siguientes declaraciones y condenas:
"1a. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el acta No. 1004 de la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, correspondiente a la sesión celebrada el 14 de mayo de 1986, en la parte relacionada con la decisión de no celebrar con Comercializ`dora Tequendama "COMTEQ LTDA" el contrato que le había sido adjudicado a esta sociedad como resultado de la Licitación Pública TEAP-83-62, lo mismo que la nulidad del Acto administrativo contenido en el Acta No. 1030 de la Junta Directiva de la misma entidad, correspondiente a la sesión celebrada el 26 de enero de 1987, en la parte relacionada con la confirmación de la decisión adoptada en la sesión del 14 de mayo de 1986.
"Como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos citados.
"2a. Se declare que la empresa de Energía Eléctrica de Bogotá incumplió la relación contractual emanada de la adjudicación hecha a favor de la Sociedad Comercializadora Tequendama "COMTEQ LTDA", según consta en el Acta No. 975 correspondiente a la sesión de la Junta Directiva celebrada el 27 de marzo de 1985, y como resultado de la licitación Pública TEAP-83-62 y, por consiguiente, se declare resuelto dicho contrato.
"3a. Se condene a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá a pagar a la Sociedad Comercializadora Tequendama "COMTEQ LTDA", los perjuicios causados con las decisiones anuladas, y el incumplimiento mencionado, correspondientes a las sumas dinero que se prueben dentro del proceso o en el incidente de regulación correspondiente, más los intereses corrientes y la actualización monetaria de esas sumas entre el momento en que se produjeron los perjuicios hasta la fecha en que se produzca la liquidación de la condena.
"4a. Se condene a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá a pagar a la Sociedad Comercializadora Tequendama "COMTEQ LTDA" los intereses comerciales y moratorios sobre las sumas a cuyo pago resulte condenada, de conformidad con el artículo 177 de C.C.A".
2. Los hechos.
El apoderado de la sociedad "COMTEQ LTDA" fundamenta las peticiones anteriores en los hechos que el aquo resumió así:
"a. La Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá abrió la licitación Pública Nacional TEAP-83-62 cuyo objeto era "El diseño, la fabricación, pruebas, transporte y suministro CIF Bodegas de la Empresa en Bogotá, D.E., de los siguientes materiales: Item 1: Veinticinco (25) postes metálicos de 20 mts. de altura con anillo viajero para seis (6) reflectores; Item 2: Veinticinco (25) postes metálicos de 27 mts. de altura con anillo viajero para seis (6) reflectores; Item. 3: Trescientos (300) Reflectores de sodio de 1000 vatios, 120/208/240/277 voltios; Accesorios: un (1) sistema motorizado de elevación y descenso del anillo viajero, de operación eléctrica.
"2. La licitación se cerró el 10 de enero y en sesión de 27 de marzo de 1985, Acta No. 9, de la Junta Directiva de la FEB se adjudicó a la actora por la suma de $ 50.666.250.oo. La decisión fue comunicada a la adjudicataria por Oficio No. 307583 de 28 de marzo de 1985 y en él se le solicitó ponerse en contacto con la División de Ingeniería Eléctrica de la Empresa y suministrar un certificado de constitución y gerencia, a más tardar el 22 de abril de 1985, fecha para la cual se fija la firma del contrato.
"3. COMTEQ LTDA. Entregó el documento antes mencionado y firmó el contrato No. 4231 pedido No. CL-85-31 en el mes de abril de 1985, dentro del término establecido en la Licitación.
"4. el 24 de mayo de 1985, COMTEQ LTDA. Suscribió con la firma INDUSTRIAS ELECTRICAS SHEREDER LTDA., un contrato de venta de 300 reflectores, correspondientes al Item 3 de la Licitación, a fin de cumplir con la obligación contraida.
"5. El 27 de agosto de 1985, la contratista, comunicación CT-III-65, advierte a la EEEB que el contrato se encuentra desde el 14 de mayo en la Oficina de presupuesto, sin que se haya obtenido la reserva presupuestal, por inconvenientes internos de la Empresa y agrega que ello causa perjuicios económicos en razón al incremento generalizado de costos en las materias primas, "proponiéndole la "necesidad de un reajuste con el objeto de mantener el equilibrio económico del contrato "mediante la aplicación de una serie de fórmulas matemáticas con ese propósito"; que ya ha efectuado inversiones en el Contrato, habiendo iniciado más de un mes atrás las fabricación de prototipos que ya están a disposición de la Empresa para las observaciones pertinentes.
"6. Debido al cambio de Gerente, en el mes de octubre de 1985 la Empresa envió a COMTEQ LTDA, un nuevo texto del contrato para la firma.
"7. en octubre 17 de 1985, oficio CT-135-65, COMTEQ LTDA., expresa a la empresa que el hecho de haber procedido a nueva firma del Contrato no implica aceptación de la firmeza de precios ofrecidos en la licitación y le pide pronunciarse sobre el reajuste solicitado de los mismos.
"8. En noviembre 14 de 1985 COMTEQ LTDA entrega a la empresa los certificados de paz y salvo nacional y distrital actualizados y pide de nuevo pronunciamiento sobre el reajuste de precios.
"9. El 27 de noviembre de 1985, Industrias Eléctricas Shereder Ltda. Comunica a COMTEQ LTDA, oficio No. 51651, las fórmulas matemáticas de reajuste de precios y le recuerda la vigencia de esos valores.
"10. El 3 de enero de 1986, oficio No. 333156, la empresa solicita a COMTEQ LTDA, retirar el contrato, que se encuentra listo desde el 26 de diciembre de 1985, para adelantar las diligencias de perfeccionamiento respectivas.
"11. El 31 de enero de 1986, Oficio 335274, la Empresa comunica a COMTEQ LTDA. Que para considerar la solicitud de reajuste de precios se requiere que el contrato esté perfeccionado.
"12. El 3 de febrero de 1986, COMTEQ LTDA, oficio No. CT-017-66, propone a la Empresa Fórmulas alternativas para solucionar el problema de alza en los costos de las materias primas de los elementos a suministrar, así como el originario en el alza de los salarios; le señala "concretamente los perjuicios causados en la planta de producción determinados por la parálisis de la misma y por el lucro cesante causado al tener que someter a bodegaje materias primas de alto costo para la sociedad. Le ratifica que las "causales han sido totalmente ajenas a nosotros", es decir, son de culpa exclusiva de la EMPRESA DE ENERGIA y por ello, ya se han causado pérdidas del orden de los diez millones de pesos ($ 10.000.000.oo).
"13. el 12 de marzo de 1986, oficio No. 034-66, COMTEQ LTDA expresa, una vez más, su voluntad de cumplir el contrato y presenta nuevas fórmulas alternativas para garantizar el equilibrio económico del mismo.
"14. Un año después de firmado el contrato, COMTEQ LTDA, en oficio CT-067-66 de 8 de mayo de 1986, comunica a la empresa los exorbitantes incrementos en los precios de las materias primas, adjuntando nueva lista de precios de Acerías Paz del río y reitera su disposición para iniciar la fabricación en cualquier momento.
"15. El 11 de junio de 1986, la Empresa comunica a COMTEQ LTDA", les informamos que una vez estudiadas y consideradas tales solicitudes, estas no son aceptables para la empresa. En consecuencia, la Junta Directiva en su sesión del 14 de mayo de 1986, Acta No. 1004, determinó no contratar, haciendo uso del derecho que en este sentido consagra el Código Fiscal Distrital y que se estipuló en el artículo 1.3.11 del Pliego de Condiciones.
"La motivación de la decisión de "no contratar" con mi poderdante, como consta en la página 24 del Acta No. 1004 del 14 de mayo de 1986, de la Junta Directiva de la EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA, confesó con carácter de prueba sumaria la responsabilidad del incumplimiento atribuibles a dicha entidad, en los siguientes términos: "Por cuanto la única demora atribuible a la empresa corresponde a la aplicación de la Reserva presupuestal.".
"16. El 20 de junio de 1986, oficio CT 083-66 COMTEQ LTDA. Expresó a la Empresa su inconformidad con la decisión anterior y solicitó copia de la parte pertinente del Acta. Esta, oficio 350787 de 18 de julio de 1986, explicó los criterios de la decisión argumentando entre otras que debe tenerse en cuenta, que no pueden modificarse los términos de la adjudicación, y el contrato que se celebre como resultado de la misma, no puede ser diferente al pliego de condiciones dentro del cual aparecen los precios firmes.
"17. El 6 de noviembre de 1986, oficio CT 133-66 COMTEQ LTDA. Solicitó a la Junta Directiva la reconsideración de la decisión adoptada y el 9 de febrero de 1987, oficio 369537, la Empresa comunicó a aquella que dicha Junta dispuso mantener la decisión tomada en la sesión de mayo 14 de 1986, según consta en el Acta No. 1004.
"18. La disposición utilizada como fundamento legal para tomar la decisión en contra de mi poderdante es inaplicable por "excepción de ilegalidad", en razón a que el artículo 264 numeral 1 literal K del Acuerdo número 9 de 1976, "por el cual se expide el Código Fiscal para el Distrito Especial de Bogotá", contraviene flagrantemente el artículo 35 del Decreto Ley 222 de 1983.
"19. COMTEQ LTDA. Ha recibido grandes perjuicios con la decisión tomada por la Empresa.
"20. Las decisiones demandadas no han sido notificadas legalmente a la actora, por lo cual se entienden no notificados. "En consecuencia, en la fecha Comercializadora Tequendama por mi conducto se da por notificada para hacer uso de las acciones legales". (fls. 213, 214, 215 y 216 C. No. 1).
3. Contestación de la demanda.
Una vez notificado el auto admisorio de la demanda, la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá la contestó por escrito de fecha 23 de octubre de 1987. Su apoderado manifestó oponerse a todas las pretensiones y sobre los fundamentos de derecho explicó lo siguiente:
"la sociedad demandante fundamenta sus pretensiones en varios artículos de la Constitución Nacional, en algunas normas del Código Civil, del código de Régimen Político y Municipal y del Contencioso Administrativo, en los artículos 12 de la ley 153 de 1987 y 5o. de la ley 19 de 1982; en algunos artículos del decreto 222 de 1983 y en otros del Código Fiscal del Distrito Especial de Bogotá. Pretende el demandante que en esas normas se fundamenta su derecho siendo la verdad que en las normas mencionadas y otras que se citan adelante, se sustenta el derecho de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá.
"Es lo cierto que las entidades de derecho público cuando requieren la satisfacción de una necesidad que no puede cumplir su misma organización administrativa, recurren al sistema de contratación. La ley las faculta para comprometer los intereses del Estado mediante el mecanismo de contrato administrativo; este contrato se podrá realizar una vez cumplidos los requisitos pre-establecidos por la misma ley (artículo 299 decreto 222 de 1983).
"La empresa de Energía Eléctrica de Bogotá como entidad descentralizada del orden distrital, está sometida a las normas reglamentarias la contratación administrativa y de conformidad con la ley, son los pliegos de condiciones los que fijan las bases del contrato.
"En los pliegos de la licitación pública TEAP-83-62 para el suministro de "Mastiles para Alumbrado Público", expresamente se mencionan las condiciones que debe reunir la propuesta y el oferente especificó las condiciones de su oferta, entre ellas el precio, la forma de pago y las características de los bienes que debían suministrarse. Es en este momento cuando se adquiere por parte del oferente la obligación de mantener los precios.
"todas las características del negocio se encuentran en la licitación misma y en la oferta o propuesta hecha por el demandante y del acto de haber comunicado la adjudicación de la licitación, surgía para las partes, estas son la entidad que convocó y adjudicó la licitación y el particular cuya propuesta fue ganadora, una serie de obligaciones y derechos recíprocos cuyo cumplimiento es indispensable para obtener el fin propuesto; la realización de una obra.
"Todos los actos sucesivos de cumplimiento o ejecución de la licitación, no pueden mirarse aisladamente, no puede el particular que pretende contratar con una entidad pública, olvidar los pasos que en cumplimiento de la ley deben realizarse para perfeccionar y ejecutar el respectivo contrato. No puede el particular olvidar que cerrada la licitación debe procederse a evaluar y calificar las propuestas; escogida la propuesta más favorable adjudicar la licitación, luego suscribir el contrato, hacer las apropiaciones presupuestales, otorgar las garantías en la forma prevista en el contrato, enviar el contrato al Tribunal Contencioso administrativo para su revisión y en fin, cumplir los requisitos de la ley y los que contempla el pliego de condiciones.
"No puede el particular a quien se le adjudique la licitación supeditar el perfeccionamiento del contrato, a la modificación de las bases del mismo como es el pliego de condiciones. La licitación se hizo bajo la modalidad de precios firmes lo cual implicaba que el suministrador estaba en la obligación de mantener sus precios inmodificables, desde el vencimiento de la garantía de seriedad de la propuesta señalada en el pliego de la licitación (10 de mayo de 1985) y durante el período de perfeccionamiento del contrato, incluido el trámite ante el Tribunal Contencioso Administrativo y seis meses más que corresponden al plazo ofrecido para la ejecución del contrato.
"La Sociedad Comercializadora Tequendama Ltda apenas cerrada y adjudicada la licitación, solicitó en carta del 27 de agosto de 1985 reajustar el precio de los mastiles y reflectores y cuando la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá pide a la sociedad demandante que amplíe la garantía de seriedad, esta se niega a hacerlo mientras no se acepte el reajuste del precio, lo cual ratifica posteriormente.
"Es evidente que la conducta de la sociedad demandante constituye incumplimiento de las obligaciones contractuales aceptadas al participar en la licitación y, es evidente, que cuando la sociedad comercializadora Tequendama Ltda propuso el reajuste de precios se negó a prorrogar la garantía de seriedad de la propuesta y al hacerlo incumplió obligaciones adquiridas en virtud de la aceptación de su oferta.
"Comercializadora Tequendama Ltda en carta del 14 de enero de 1986 supedita la legalización del contrato a la aprobación del reajuste solicitado además, en carta del 3 de febrero de 1986, propone cambiar los reflectores especificados en su oferta por otros de producción nacional. Lo anterior hace evidente el propósito de la sociedad demandante de incumplir, de cambiar las bases del negocio. Hace pensar esa conducta de la sociedad demandante que ella tenía desde el inicio el propósito de incumplir y de cambiar los elementos y presupuesto de la oferta.
"En los mismos documentos aducidos por la Sociedad demandante se demuestra que esta pretendió cambiar la ley del contrato como se pasa a demostrar:
"a). Aunque en el pliego de condiciones de la licitación y en el respectivo contrato (que fue firmado en dos oportunidades por la sociedad demandante) se especificó en forma clara y expresa que era requisito mínimo para considerar las propuestas que en ellas se ofrecieron precios "exclusivamente firmes" (ver pliego de condiciones 2.3.2) y así lo aceptó perentoriamente la sociedad demandante en sus cartas de oferta y de remisión de la licitación de fecha 12 de enero de 1985, Comercializadora Tequendama Ltda resolvió, una vez adjudicada la licitación, solicitar el reajuste de precios y se negó a mantener vigente la garantía de seriedad de la propuesta hasta tanto su solicitud fuera aceptada por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá.
"Es de anotar que si en la oferta no se hubiera cotizado precios firmes, la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá la rechaza por no cumplir el requisito exigido en el punto 2.3.2 del pliego de condiciones citado anteriormente.
"b). A pesar de que en el contrato se dijo que el anticipo sería del 20% dl precio de los bienes, la sociedad demandante propuso en una carta que envió a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, que el anticipo se aumentara al 309% de su valor o de lo contrario no contrataría y no satisfecha con esta nueva y extraña petición propuso, además, que se le pagaran intereses del 2.5% por demora en los pagos, intereses que jamás fueron estipulados ni en el pliego de condiciones y mucho menos en el respectivo contrato. A todo lo anterior debe agregarse que la sociedad demandante solicitó la ampliación del plazo pactado para la entrega de los bienes contratados.
c). Posteriormente, el 8 de mayo de 1986, cuando ya la sociedad demandante había incumplido e insistido en incumplir el contrato, propuso incrementar el precio del mismo en un 24% del precio inicial.
"Ante la propuesta anterior y considerándola como una nueva manifestación del incumplimiento de Comercializadora Tequendama Ltda, la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá resolvió desistir del contrato en virtud de normas claras contenidas en le código Fiscal del Distrito Especial de Bogotá, en la ley 19 de 1982, decreto ley 222 de 1983 y en los artículos 1602 y concordantes del Código Civil". (fl. 80, 81, 82 y 83)
4. Las pruebas.
Por auto del 26 de enero de 1988 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca abrió a prueba el negocio y ordenó practicar las que oportunamente solicitaron las partes. (Folios 92 y 93. C. No. 1).
5. Alegaciones.
Los apoderados de las partes explicaron y ratificaron sus posiciones en el proceso por escritos presentados el 30 de junio y el 1 de julio de 1992. (Folios 174 a 185 C. No. 1).
6. Sentencia de primera instancia.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primer lugar, en treinta y un numerales describe el material probatorio que se allegó al proceso en debida forma, para acreditar la legitimación en causa, demostrar los hechos y sustentar los argumentos de la defensa.
En segundo término, explicó que las decisiones de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá violaron el art. 35 del decreto 222 de 1983, en virtud de que, según el precepto, "Ejecutoriada la resolución de adjudicación esta es irrevocable y obliga por lo mismo a la entidad y al adjudicatario".
En tercer lugar, el Tribunal encontró que "la contratista incumplió sus obligaciones derivadas del Contrato, pues en la cláusula vigésima primera de éste se acordó un plazo de diez días para que aquella cumpliera con los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato, obligación que la contratista reiteradamente se negó a satisfacer aduciendo para ello la imperiosa necesidad de efectuar ajustes y modificaciones al contrato generadas en la demora por parte de la Administración Contratante en efectuar el registro presupuestal".
En cuarto lugar se refiere a la indemnización de perjuicios que, en opinión de la actora, provienen de la inejecución del contrato. Dice textualmente: "Si como ya se anotó en el punto inmediatamente anterior de estas Consideraciones la Administración Contratante no incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales y por el contrario fue la Sociedad Contratista, hoy demandante, quien incurrió en tal incumplimiento, no procede condena alguna al reconocimiento y pago de perjuicios pues estos no se causaron por la primera a la segunda". (Folios 221 a 239 C. No.1).
7. Recurso de apelación.
Los apoderados de las partes interpusieron oportunamente el recurso de apelación en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
El apoderado de la "Sociedad COMTEQ LTDA" sustentó el recurso en éstos términos:
"La providencia no tiene en cuenta el real orden cronológico de los acontecimientos, que la administración incumplió la obligación legal y contractual de contar oportunamente con el correspondiente registro presupuestal, y que a partir de ese momento se hizo imposible el cumplimiento de los pasos subsiguientes conducentes al perfeccionamiento del contrato, todo ello por culpa exclusiva de la Empresa de Energía de Bogotá.
"La providencia recurrida parece consagrar una doctrina inaceptable, según la cual el contratista tiene la carga de soportar todos los incumplimientos de la administración, que ello no lo exime de seguir adelante con las diligencias que le corresponden en cuanto a perfeccionamiento del contrato y, en cuanto probablemente esté quebrado, tendrá legitimación para demandar judicialmente la declaratoria de incumplimiento por parte de la Administración y de resolución del contrato con la correspondiente indemnización de perjuicios.
"Se pasa por alto además, la evidencia indicativa de que el contratista tenía plena voluntad de cumplir, hasta el punto de haber firmado por dos veces el mismo contrato, por exigencia de la Empresa de Energía, y se pase por alto, además, que la oferta aceptada por la administración, tenía condiciones temporales en cuanto a la firmeza de los precios que la administración pretendía desconocer.
"La sentencia concede que "se halla acreditado que la Administración Contratante no efectuó oportunamente el trámite necesario para detener el registro presupuestal" (p.29). Esto es, incumplió con un trámite necesario para que pudieran tener lugar las etapas posteriores en el proceso de perfeccionamiento del contrato. Es evidentemente el INCUMPLIMIENTO de una obligación o prestación de naturaleza contractual, que alteró los presupuestos sobre los cuales se programó la contratación y la frustró. (Fl.244,245 C. Ppal).
En el alegato de conclusión sostiene adicionalmente que la providencia del Tribunal incurrió en dos errores, a saber: lógico, de un lado, porque la conclusión a la que llegó no armoniza con las premisas y cronológico, de otro, "porque pasa por alto las disposiciones jurídicas que claramente han establecido un ordenado y riguroso procedimiento para perfeccionar los contratos otrora denominados administrativos. En este punto la sentencia se torna contra evidente, porque no logra conciliarse con los hechos tal como cronológicamente se fueron produciendo". (folio 276 y 277 C. No. 1).
Mediante auto del 26 de noviembre de 1993, por Sala Unitaria se admitió la apelación de la demandante y se declaró desierto, por no haber sido sustentado en tiempo el recurso de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá.
8. Concepto del Ministerio Público.
La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita que se confirme la sentencia con fundamento en las siguientes reflexiones:
"Del conjunto de pruebas y demás documentos que conforman el expediente, este despacho considera, que el recurso interpuesto no debe prosperar y la sentencia debe ser confirmada.
"En el presente caso quedó demostrado, que no obstante que la Sociedad Actora fue la beneficiada de la Licitación Pública en mención y que se allanó a firmar el correspondiente contrato, desde antes de surtirse los trámites de su perfeccionamiento ya pretendía unos reajustes de precios y cambios sustanciales en el objeto mismo del contrato, así como el cambio de algunas cláusulas ya convenidas.
"El recurrente insiste en sostener, que la Administración incumplió primero al no haber efectuado la reserva presupuestal una vez suscrito el contrato en el mes de abril de 1985.
"Al respecto hay que anotar, que esa afirmación proviene de la Sociedad Actora y de ellos no existe prueba. Por otra parte, se sabe, que en el mes de octubre de 1985 se suscribió nuevamente el contrato, de lo que se infiere, que cualquiera que haya sido la causa de la demora, esta quedó saneada al convenir las partes en firmar el convenio en la fecha posterior. La sociedad actora suscribió el contrato en octubre, pero inexplicablemente continuó exigiendo reajustes de precios y diferentes modificaciones al contrato; y para presionar a la Administración, se niega reiteradamente a colaborar en el perfeccionamiento del contrato.
"La situación anterior obligó a la Empresa a tomar la decisión de no celebrar el contrato, como quedó consignado en el Acta No. 1001 de 14 de mayo de 1986, donde se dijo: "Desde el 26 de diciembre el contrato está listo para ser retirado por el suministrador para el pago de impuestos de timbre, publicación y constitución de garantía, pero el Contratista no lo ha hecho por cuanto argumenta que hasta tanto no se le conceda el reajuste del 17% sobre el valor de los postes y sus implementos, se le incremente el anticipo del 20 al 30%, se le permita sustituir los reflectores contratados por otros de origen nacional y se acepte contar los plazos a partir de la legalización del contrato adicional que contemple las modificaciones solicitadas, no está dispuesto a firmar."
"La Sociedad COMTEQ LTDA estaba obligada a mantener los precios de su oferta por todo el tiempo que fuera necesario, para que se aprobara el contrato por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (Pliego de Condiciones de la Licitación, puntos 2.3.2 y 2.3.3) sin embargo, (sic) mucho antes de que esto sucediera, ya estaba solicitando modificaciones.
"Al decir de la entidad demandada, "desde que se cerró la licitación, ya la Sociedad Actora estaba buscando la manera de cambiar los elementos y bases del contrato". Lo anterior indica que el problema tuvo su origen en los cálculos que la Actora realizó al presentar su oferta, lo que la llevó a tener que gestionar los reajustes y los demás cambios antes de que el contrato quedará perfeccionado.
"Muy posiblemente la Sociedad al realizar su oferta, omitió prever la eventual demora que suelen tener los contratos de la Administración, que deben sufrir un trámite para su perfeccionamiento. Lo sucedido pudo haber sido por ignorancia, o por el deseo de presentar unos precios más bajos; lo cierto es que una vez adjudicado el contrato, ya la administración no podía modificarlo en la forma que lo pretendía el Contratista. La Empresa no podía terminar el contrato, porque este aún no estaba perfeccionado, ni podía adjudicarlo a otro licitante, como dispone el estatuto de contratación, ya que el Contratista al firmar el contrato eliminaba esa posibilidad. Para evitar continuar con ese suspenso y esa indefinición, la Empresa decidió no suscribir el contrato. La solución anterior no fue la más técnica, pues como se ha venido ya las partes habían firmado el contrato.
"Por otra parte, y como bien lo dice el Tribunal, una vez adjudicada la Licitación Pública, la Administración quedaba obligada a celebrar el correspondiente contrato, dándole aplicación al art. 35 del Decreto 222 de 1983" (fl. 269 a 271 C. No. 1).
La Sala revocará el numeral primero y modificará el segundo de la sentencia apelada, con base en el siguiente análisis de la controversia.
La Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá abrió la licitación pública TEAP 83-62 con el objeto de contratar el suministro de unos postes metálicos y, una vez cumplido el trámite legal pertinente, adjudicó el contrato a la sociedad "Comercializadora Tequendama Limitada. COMTEQ LTDA", tal como consta en el acta No. 975 del 27 de marzo de 1985. (folios 27, 28, y 29 C. No. 1).
El contrato entre la Empresa y la Sociedad mencionadas se firmó inicialmente en el mes de abril de 1985, pero por algunos inconvenientes que se les presentaron, no llegó a perfeccionarse y, en definitiva, el contrato volvió a suscribirse el 17 de octubre de 1985.
En la cláusula vigésima primera las partes estipularon el cumplimiento de los trámites y requisitos para perfeccionar el contrato, los cuales debían realizarse dentro del término de diez hábiles siguientes, contados desde la firma del mismo.
Dice textualmente la mencionada cláusula:
"PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. El presente contrato requiere para su perfeccionamiento, aprobación y registro presupuestal de fondos expedido por el Departamento de Presupuesto, el registro y refrendación del Revisor Fiscal, la constitución y aprobación de las garantías pactadas en la Cláusula Sexta, el registro mediante el pago del impuesto de timbre correspondiente y su publicación en el Registro Distrital a cargo del SUMINISTRADOR diligencias estas que el SUMINISTRADOR se obliga a efectuar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la firma del presente contrato. (Folios 1 a 17 C. No. 5).
"COMTEQ LTDA" dejó vencer el plazo previsto en el contrato y no acreditó el cumplimiento de los requisitos para su perfeccionamiento, no obstante que la entidad demandada se lo recordó por oficios Nos. 333156 del 13 de enero y 335274 del 31 de enero de 1986. (Folios 50 y 51 C. No. 1).
La Sociedad Co-contratante, por el contrario, en lugar de acatar los compromisos contractuales, elevó a la Empresa varias solicitudes con el propósito de obtener estas ventajas:
a. La modificación del contrato; b. una indemnización inicial del 17% sobre ítems de postes y "carrito de la corona"; c. reconocimiento de intereses de mora en caso de haber retardo en los pagos; d. aumento del anticipo; y e. "Considerar que el plazo contractual se inicia a partir d ella legalización del contrato adicional". (folios 55, 56 y 57. C. NO. 1).
Ante esta actitud, la Junta Directiva de la Empresa de Energía eléctrica de Bogotá, en la sesión del 14 de mayo de 1986, tomó la determinación de "no contratar" con la sociedad "COMTEQ LTDA", previas las siguientes consideraciones que aparecen en el acta No. 1004 de la fecha señalada:
"DESDE EL 26 DE DICIEMBRE EL CONTRATO ESTA LISTO PARA SER RETIRADO POR EL SUMINISTRADOR PARA EL PAGO DE IMPUESTO DE TIMBRE, PUBLICACION Y CONSTITUCION DE GARANTIAS, PERO, EL CONTRATISTA NO LO HA HECHO POR CUANTO ARGUMENTA QUE HASTA TANTO NO SE LE CONCEDA EL REAJUSTE DEL 17% SOBRE EL VALOR DE LOS POSTES Y SUS IMPLEMENTOS, SE LE INCREMENTE EL ANTICIPO DEL 20 AL 30%, SE LE PERMITA SUSTITUIR LOS REFLECTORES CONTRATADOS POR OTROS DE ORIGEN NACIONAL Y SE ACEPTE CONTAR LOS PLAZOS A PARTIR DE LA LEGALIZACION DEL CONTRATO ADICIONAL QUE CONTEMPLE LAS MODIFICACIONES SOLICITADAS, NO ESTA DISPUESTO A FIRMAR. POR CUANTO LA UNICA DEMORA ATRIBUIBLE A LA EMPRESA CORRESPONDE A LA APLICACION DE LA RESERVA PRESUPUESTAL Y DADO QUE LOS ELEMENTOS MATERIA DE LA LICITACION SE REQUERIRAN PARA LA ILUMINACION DE LA AUTOPISTA DEL SUR, TRABAJO QUE YA FUE EJECUTADO, DE MANERA QUE ACTUALMENTE UNICAMENTE (sic) SE REQUIEREN 25 POSTES DE 27 METROS Y EL SUMINISTRADOR SE HA NEGADO A PRORROGAR LA GARANTIA DE SERIEDAD DE LA OFERTA, EL COMITE DECIDIO PASAR ESTE ASUNTO A CONSIDERACION DE LA JUNTA CON LA RECOMENDACION DE NO CONTRATAR, ORDENAR UNA INVESTIGACION CUYO RESULTADO DEBERA TENERSE ENCUENTRA PARA PROXIMAS ADJUDICACIONES Y SOLICITAR EL CONCEPTO JURIDICO SOBRE LAS SANCIONES A QUE PUDIERA HABER LUGAR". (mayúsculas fuera de texto. Folio 30. C. NO. 1).
Sostiene la sociedad demandante que, al abstenerse de contratar, la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá revocó directamente la resolución de adjudicación del contrato y violó "manifiestamente el principio general de irrevocabilidad contenido en el art. 35 del Decreto 222 de 1983 y en el art. 73 del C.C.A. que prohibe a las autoridades revocar un acto administrativo cuando haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, sin consentimiento expreso y por escrito del respectivo titular, lo mismo que el art. 1602 del código Civil que establece que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". (Folios 13 y 14 C. No. 1).
De la lectura del acta No. 1004 se desprende que la determinación de la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá en el sentido de "no contratar" con la sociedad "COMTEQ LTDA . por los motivos que se transcribieron con antelación, no constituye revocación. Más aún no se refirió a la adjudicación del contrato ni tenía aptitud para hacerlo, por las siguientes razones:
1. El art. 35 del decreto 222 de 1983 prescribe que, una vez "ejecutoriada la resolución de adjudicación, ésta es irrevocable y obliga por lo mismo a la entidad y al adjudicatario".
Si se pregunta a qué obliga la resolución de adjudicación ? Tiene que contestarse obliga a celebrar el contrato.
Como el contrato entre la sociedad demandante y la entidad demandada se celebró efectivamente aunque no se perfeccionó, como queda explicado, la entidad y la adjudicataria acataron la norma.
2. La revocación es un mecanismo del Estado para hacer cesar los efectos del acto administrativo, según la competencia, las causales y condiciones que prevén los arts. 69 y 73 del C.C.A.
El tratadista Manuel María Diez dice que la "revocación es el retiro del acto del mundo jurídico, sea por motivos de legitimidad o de mérito y por la misma autoridad que lo ha producido". (Derecho Administrativo"). Tomo 11. Pág. 303. Bibliografía Omeba. Buenos Aires.
La Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, de ninguna manera, "retiró del mundo jurídico" la adjudicación del contrato a la Sociedad "COMTEQ LTDA", ni la despojó de sus efectos.
Para esto era necesario que la resolución de adjudicación estuviese cumpliendo sus efectos, que estuviera viva, por así decirlo. En este caso los efectos del acto que habían extinguido con anterioridad. El acto administrativo se adoptó al cumplir su finalidad y, como es obvio, cuando la entidad demandada decidió "no contratar" ya no constituía un acto administrativo susceptible de ser revocado.
Luego, en vista de que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y la sociedad "COMTEQ LTDA" cumplieron la obligación legal que emana de la resolución de adjudicación del contrato y su revocación era inocua, el cargo de violación de los arts. 35 del decreto 222 de 1983, 73 del C.C.A y 1602 del Código Civil no prospera.
III- EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y LOS PERJUICIOS.
Además de la violación de la ley, la sociedad demandante imputa a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá el incumplimiento del contrato y el haberle causado perjuicios materiales.
Sin embargo, está demostrado que "COMTEQ LTDA" no permitió el perfeccionamiento del contrato y dejó vencer el término estipulado para esta etapa de la contratación. Por causa imputable a ella, en consecuencia, la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá no pudo empezar la ejecución del contrato, a pesar de haber demostrado su disposición de hacerlo.
Los documentos que reposan en el proceso, por medio de los cuales la Empresa recordó a la sociedad "COMTEQ LTDA" que debía retirar el contrato y dar los pasos pertinentes para su perfeccionamiento, inclusive la motivación de los actos impugnados, indican que actuó de buena fe.
El principio de la buena fe, que la Carta Política de 1991 constitucionalizó en el art. 83, "JUEGA, COMO SE HA SEÑALADO, NO SOLO EN EL AMBITO DEL EJERCICIO D DERECHOS Y POTESTADES, SINO EN EL DE LA CONSTITUCION DE LAS RELACIONES Y EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES, Y "COMPORTA LA NECESIDAD DE UNA CONDUCTA LEAL, HONESTA, AQUELLA CONDUCTA QUE, SEGUN LA ESTIMACION D ELLA GENTE, PUEDE ESPERARSE DE UNA PERSONA", dice el profesor Jesús González Pérez en su obra "El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo" (Editorial Civitas. Pags. 42 y 43).
Pues bien, si la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá procedió de buena fe, estuvo dispuesta a perfeccionar y ejecutar el contrato, y adicionalmente, sus obligaciones en ese orden, no puede afirmarse que incurrió en incumplimiento.
Y en cuanto a los perjuicios que reclama la Sociedad demandante, no tienen fundamento por iguales razones, y además porque está demostrado que, por su omisión, el contrato no llegó a perfeccionarse.
En mérito de lo expuesto el consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
REVOCASE la sentencia y en su lugar deniénganse todas las súplicas de la demanda.
4. Expídanse copias a las partes por conducto de sus apoderados, conforme lo previsto en el art. 115 del C.P.C.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala en sesión de fecha noviembre 27 de mil novecientos noventa y cinco (1.995).
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Presidente de la Sala
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS
LOLA BENAVIDES LOPEZ
Secretaria Sala
