CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
EXPEDIENTE : No. 8449
SENTENCIA : Del 16 de noviembre de 1994,
Santafé de Bogotá D.C.
CONSEJERO PONENTE : Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO
DEMANDADO : CARBOCOL
TEMA : <EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES
DEL ESTADO / PODERES EXORBITANTES CON
LOS QUE CUENTAN>
<"... 1.- Para la Sala, resulta claro, como lo señaló el Tribunal de primera instancia y como lo expuso la propia entidad demandada en los alegatos de segunda instancia, que el contrato objeto del proceso no tiene el carácter de administrativo.
La demandada en la contestación de la demanda reconoció que el área sobre la cual recae el contrato de explotación objeto del proceso, corresponde al yacimiento denominado "El Cerrejón", de propiedad privada de la comunidad del mismo nombre, cuya explotación fue cedida por dicha comunidad al IFI, mediante el contrato No. 805 del 17 de septiembre de 1971, el cual, a su turno, lo aportó al fondo social de CARBOCOL.
De acuerdo con la citada escritura pública No. 805 del 17 de septiembre..., tanto el suelo como el subsuelo correspondientes a este yacimiento fueron declarados por la justicia ordinaria de propiedad privada de la comunidad "El Cerrejón"; y mediante el contrato contenido en este instrumento dicha comunidad cedió al IFI, "el derecho exclusivo de explorar y explotar el carbón y todas las sustancias carboníferas y sus derivados que en adelante se denominarán simplemente EL CARBON, y que se encuentre en CERREJON.
La explotación que CARBOCOL contrató con P y asociados hacía referencia a la de un bien de dominio particular y no sobre una mina de propiedad del Estado.
Es cierto que el derecho de explotación sobre una mina, como derecho autónomo que es, pertenece al patrimonio de Carbocol y precisamente dicho derecho fue el que ella negoció con la contratista mediante el contrato objeto de este proceso. Pero lo anterior no afecta ni modifica de alguna manera la titularidad del dominio sobre el bien en el cual dicha explotación se ejerce. La condición de propietaria del bien la sigue detentando la comunidad del Cerrejón y ello impide considerar que el contrato tenga por objeto la explotación de un bien del Estado.
Establecido este hecho, y habida cuenta de que la entidad contratante es una empresa industrial y comercial del estado, no hay duda entonces, de que el contrato objeto del proceso, pese a tener cláusula de caducidad, no puede considerarse como administrativo, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 1 y 16 del; decreto 222 de 1983, vigente para le época de su celebración.
... La facultad de pactar la cláusula de caducidad en los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del estado se encuentra consagrada legalmente en el artículo 34 del decreto 3130 de 1986 y a ella se refiere igualmente el artículo 17 del decreto 222 de 1983.
Pero estos poderes exorbitantes, precisamente por tratarse de un contrato de derecho privado dotado de cláusula de caducidad, debe interpretarse en forma restrictiva. Poderes que permitían, como se dijo, a la entidad contratante, durante la vigencia del contrato, decretar su caducidad o lo que es lo mismo, su terminación anticipada, o tomar alguna de las medidas prevista en el aludido título IV (arts. 18 y ss.) tal como lo dispone el art. 60 ibídem , pero no más.
Si bien es cierto que las facultades exorbitantes de decretar multas (art. 71), declarar la caducidad (art. 61) y hacer efectiva la cláusula penal (art. 72), tienen como elemento común el incumplimiento del contratista y su operancia en el contrato administrativo, en el contrato privado con cláusula de caducidad solo la segunda tiene permisión legal, porque son en realidad tres potestades distintas, sin que pueda en forma alguna afirmarse que quien tiene la potestad de decretar la caducidad también tiene la de decretar multas o la de hacer efectiva la cláusula penal, debiendo aquí reiterarse que "esos poderes exorbitantes son así de interpretación restrictiva por corresponder a reglas de excepción". (Sentencia del 29 de enero de 1988, expediente 3615, Actor D. V. S., ponente, Carlos Betancur Jaramillo).
En la citada sentencia la sala dijo:
... "En los contratos de obra pública, de suministro o prestación de servicios, por ejemplo, en los cuales la nota de tracto sucesivo se ve clara, la Administración podrá declarar el incumplimiento del contratista luego de que haya vencido el plazo contractual sin que éste haya ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, medida obligada para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
El fundamento de esta facultad se encuentra contenido en el inciso 1 del artículo 72 del; decreto 222 de 1983, idéntico a la previsión del artículo 61 del decreto 250 de 1976".
La precisión jurisprudencial hecha en esta sentencia consistió simplemente en indicar que, luego de vencido el plazo del contrato administrativo, cuando ya no tiene objeto declarar la caducidad, la entidad puede declarar el incumplimiento del mismo simplemente con el objeto de hacer efectiva la cláusula penal.
Pero se requiere que la entidad cuente con dicha facultad exorbitante de hacer efectiva la cláusula penal, pues de dicha facultad se deriva la potestad de declarar el incumplimiento del contrato luego de vencido el término del mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 72 del decreto 222 de 1983.
En el presente caso, la única facultad exorbitante con que contaba la entidad contratante era la de declarar la caducidad del contrato; en ejercicio de esa precisa facultad tenía entonces la potestad de declarar su incumplimiento y ordenar su terminación anticipada. Hasta ahí llegaban sus poderes exorbitantes.
No podía, antes de vencer el contrato, declarar el incumplimiento de la obligación del pago de las obligaciones laborales y exigir su pago a la compañía aseguradora. En ese momento solo podía decretar la caducidad del contrato y acudir a la jurisdicción con el objeto de determinar el monto de los perjuicios ocasionados con dicho incumplimiento ...
Y, vencido el término del contrato, ya no contaba la entidad demandada con ninguna facultad exorbitante; por lo tanto para hacer efectiva la cláusula penal debía acudir al Juez del contrato, que era el competente para declarar el incumplimiento del mismo y ordenar el pago de la cláusula penal pecuniaria pactada ...".
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá D.C., Noviembre diez y seis (16) de mil novecientos noventa
y cuatro (1994).
Consejero ponente : CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Ref : EXPEDIENTE No.8449 - CONTRATOS
Actor :
Demandada : CARBOCOL
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 19 de marzo de 1993, en cuya parte resolutiva se dispuso:
"Primero: Declarar la Nulidad de las resoluciones 00250 del 26 de abril de 1990 y 00256 del 12 de julio de 1990, por las cuales Carbocol S.A. declaró y confirmó el incumplimiento del contrato 00888 celebrado entre Carbocol S.A.. y Pinski y Asociados S.A., el 25 de febrero de 1988."
"Segundo: Declarar la nulidad de la resolución No.00245 del 29 de enero de 1990, "por la cual se declara el incumplimiento del contrato No. 008-88, suscrito el 25 de febrero de 1988 "y la resolución No.00246 del 27 de febrero de 1988" y la resolución No. 00246 del 27 de febrero de 1990", por la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto por Confianza S.A. contra la resolución nombrada dictadas (sic) por el presidente de Carbocol."
"Tercero: Declárase inhibido para decidir de fondo, sobre las pretensiones segunda de los libelos introductorios de las demandas interpuestas."
1.- CARBOCOL y la sociedad PINSKI Y ASOCIADOS S.A., celebraron el 25 de febrero de 1988 el contrato de explotación carbonífera No. 008-88 (f.25), con el objeto de que la sociedad contratista llevara a cabo la explotación técnica de aproximadamente 500.000 toneladas de carbón en la mina denominada "El Cerrejón", en el municipio Barrancas (Guajira); el valor del contrato para efectos fiscales fue fijado en $1'035.305.000.oo.
2.- Las sumas que se causaban en desarrollo del contrato en favor de PINSKI Y ASOCIADOS S.A. eran pagadas por CARBOCOL a una sociedad fiduciaria, FIDUCOR, en desarrollo de un contrato de fiducia (f.66) que se celebró con el objeto de que los ingresos recibidos por concepto del contrato se destinaran por la contratista únicamente al desarrollo y ejecución del propio contrato. Dicho contrato fue reformado posteriormente (f.76) y se acordó que los dineros que le correspondían a PINSKI serían recibidos por la sociedad fiduciaria, la cual directamente pagaba las deudas que la sociedad contratista PINSKI Y ASOCIADOS había contraído en desarrollo del contrato.
3.- La sociedad contratista, PINSKI Y ASOCIADOS S.A., para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho contrato tomó la póliza de seguros No. SBO-04-1017441 del 3 de marzo de 1988, con la Demandante.
4.- En desarrollo del contrato de explotación carbonífera, CARBOCOL profirió la resolución No. 00245 (f.14 C.1) del 29 de enero de 1990, mediante la cual declaró el incumplimiento por parte de la sociedad contratista de la obligación contenida en la cláusula 10, numeral 2, relativa al pago de sueldos, prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de la relación laboral con sus trabajadores; en esta resolución se dispuso exigir a la compañía aseguradora el pago de salarios dejados de cancelar desde el 15 de enero de 1990 y hasta la liquidación del contrato y el pago de las prestaciones sociales de los trabajadores vinculados al mismo contrato.
Se señaló en este acto administrativo que el contrato vencía el 31 de enero de 1990 y que los ingresos causados en favor de la sociedad contratista, PINSKI Y ASOCIADOS S.A., no alcanzaban a cubrir los costos por conceptos de salarios a partir del 15 de enero de 1990, ni los valores correspondientes a las prestaciones de los trabajadores vinculados por dicha sociedad para las operaciones propias del contrato.
Contra esta resolución la compañía de seguros, CONFIANZA S.A., interpuso recurso de reposición y éste fue resuelto desfavorablemente por CARBOCOL, mediante la resolución No. 00246 del 27 de febrero de 1990. (f.17 C.1).
La aseguradora el 27 de junio de 1990 formuló demanda con el objeto de que se declarara la nulidad de dichos actos administrativos.
5.- El 26 de abril de 1990 CARBOCOL profirió la resolución No. 00250 (f.72 C.2), mediante la cual declaró el incumplimiento del mismo contrato objeto del proceso por parte de la sociedad contratista, PINSKI Y ASOCIADOS S.A., respecto de la obligación contenida en el último parágrafo del numeral 1.5b) del anexo I, consistentes en restituir, en el mismo estado y salvo su deterioro natural, los equipos recibidos para el desarrollo del contrato (f.51 c.2).
En el numeral segundo de esta resolución, CARBOCOL dispuso exigir a la compañía de seguros LA CONFIANZA el pago de $158'530.500.oo, o sea el valor del 100% de la suma aseguradora mediante la póliza del contrato, y resultante de aplicar parcialmente la cláusula penal pecuniaria estipulada en la cláusula vigésima segunda del mismo.
La compañía de seguros interpuso recurso de reposición contra esta resolución y CARBOCOL ratificó la recurrida mediante la resolución No. 00256 del 12 de julio de 1990 (f.97 C.2); la aseguradora fue notificada de esta última el 25 de julio de 1990.
La misma aseguradora formuló otra demanda el 12 de abril de 1991 (f.1C.2), y solicitó la nulidad de estas dos resoluciones.
6.- La demanda sustentó su petición en la falta de competencia de la entidad demandada para proferir las resoluciones impugnadas. Teniendo en cuenta la naturaleza de la propia entidad y el hecho de que la mina explotada era de propiedad privada, consideró que el contrato no era administrativo; y por ende, dicha entidad debía acudir al juez del contrato para que se determinara su incumplimiento, la cuantía de los perjuicios y se ordenara el pago de la cláusula penal.
7.- En las dos demandas la compañía aseguradora pidió a título de restablecimiento del derecho que se declarara que no estaba obligada a pagar ninguna suma de dinero como consecuencia de las resoluciones demandadas; y que en caso de que dicho pago se hubiera producido, se ordenara su reembolso. Sobre las peticiones de restablecimiento hubo pronunciamiento inhibitorio del tribunal de primera instancia por carencia de jurisdicción, ya que estimó que la materia debía ser objeto de definición arbitral; y, toda vez que sólo la parte demandada interpuso recurso de apelación, la Sala no tocará este extremo del litigio.
8.- Las dos demandas fueron tramitadas en procesos separados hasta el momento de alegar la conclusión; CARBOCOL las contestó y se opuso a las pretensiones formuladas.
En las contestaciones respectivas (f.121 C.1 y 272 C.2) CARBOCOL sostuvo que el contrato de explotación carbonífera, por referirse a la explotación de un bien del Estado, era administrativo.
Sobre el origen de la mina objeto de la explotación indicó que la comunidad del CERREJON, propietaria de la mina objeto del contrato, había cedido el derecho de usufructo por 45 años al Instituto de Fomento Industrial - IFI -, el cual a su vez aportó dicho derecho al capital social de CARBOCOL; por tal razón, la entidad demandada considera que dicho derecho se convirtió en un bien de patrimonio público.
9.- La sociedad contratista, PINSKI S.A., fue emplazada en los dos procesos y no compareció a ninguno de ellos; mediante auto del 2 de septiembre de 1992 (f.318) el tribunal de primera instancia ordenó la acumulación de los mismos.
10.- El tribunal, para fundamentar la declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas (f.349), señaló que si bien era cierto que la entidad contratante tenía la potestad de decretar la caducidad del contrato, no tenía competencia para decretar su incumplimiento, ni para ordenar el pago de la cláusula penal, ni para hacer efectivas las pólizas que lo garantizaban; que dicha declaratoria era de competencia del juez del contrato, a quien debió acudir la citada entidad demandada.
11.- En el recurso de apelación la entidad demandada, fundamentada en el Decreto 222 de 1983 y en el decreto ley 1050 de 1968, sostiene que el contrato objeto del proceso debe considerarse como un contrato privado de una empresa industrial y comercial del Estado, en el cual resultaba válido pactar la cláusula de caducidad.
Considera, con base en el artículo 150 de la actual constitución, similar al artículo 76 numeral 9 de la anterior, que las empresas industriales y comerciales no forman parte de la administración o rama ejecutiva del poder público; que el decreto 1050 de 1968 separó los organismos que la integran de aquéllos que simplemente están vinculados a ella, dentro de los cuales precisamente se encuentran dichas empresas; que, por excepción y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1o., del Decreto 222 de1983, solamente los contratos de empréstito y de obras públicas que celebren dichas empresas deben considerarse como contratos administrativos, sujetos a las disposiciones del citado decreto.
Señaló que estas empresas, en los contratos privados que celebren, pueden pactar la cláusula de caducidad y que dicha facultad se deriva la de declarar el incumplimiento del contrato; que si puede declararse la caducidad puede igualmente declararse el incumplimiento, pues quien puede lo más puede lo menos; y, que dicha declaratoria, como ocurrió en el sub-júdice, podía hacerse luego de vencido el contrato, con el sólo objeto de hacer efectiva la cláusula penal, siguiendo la pauta jurisprudencial sentada por la Sala en la sentencia del 29 de enero de 1988. (Proc. No.3615).
La sentencia apelada será confirmada por las siguientes razones:
1.- Para la Sala resulta claro, como lo señaló el Tribunal de primera instancia y como lo expuso la propia entidad demandada en los alegatos de segunda instancia, que el contrato objeto del proceso no tiene el carácter de administrativo.
La demandada en la contestación de la demanda reconoció que el área sobre la cual recae el contrato de explotación objeto del proceso, corresponde al yacimiento denominado "El Cerrejon", de propiedad privada de la comunidad del mismo nombre, cuya explotación fue cedida por dicha comunidad al IFI, mediante el contrato No.805 del 17 de septiembre de 1971, el cual, a su turno, lo aportó al fondo social de CARBOCOL.
De acuerdo con la citada escritura pública No.805 del 17 de septiembre de 1971 (f.186 C.1), tanto el suelo como el subsuelo correspondientes a este yacimiento fueron declarados por la justicia ordinaria de propiedad privada de la comunidad de "El Cerrejón"; y mediante el contrato contenido en este instrumento dicha comunidad cedió al IFI, "el derecho exclusivo de explorar y explotar el carbón y todas las sustancias carboníferas y sus derivados que en adelante se denominarán simplemente EL CARBON, y que se encuentre en CERREJON." (f.190).
La explotación que Carbocol contrató con Pinski y Asociados hacía referencia a la de un bien de dominio particular y no sobre una mina de propiedad del Estado.
Es cierto que el derecho de explotación sobre una mina, como derecho autónomo que es, pertenece al patrimonio de Carbocol y precisamente dicho derecho fue el que ella negoció con la contratista mediante el contrato objeto de este proceso. Pero lo anterior no afecta ni modifica de alguna manera la titularidad del dominio sobre el bien en el cual dicha explotación se ejerce. La condición de propietaria del bien la sigue detentando la comunidad del Cerrejón y ello impide considerar que el contrato tenga por objeto la explotación de un bien del Estado.
Establecido este hecho, y habida cuenta de que la entidad contratante es una empresa industrial y comercial del Estado, no hay duda, entonces, de que el contrato objeto del proceso, pese a tener cláusula de caducidad, no puede considerarse como administrativo, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 1o., y 16 del Decreto 222 de 1983, vigente para la época de su celebración.
2.- Dedúcese de lo anterior que entre las facultades exorbitante que en desarrollo del contrato podía ejercitar la entidad demandada estaba no solo la de decretar su caducidad, sino que también podía ejercer los poderes contemplados en el título IV del dec.222.
La facultad de pactar la cláusula de caducidad en los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado se encuentra consagrada legalmente en el artículo 34 del decreto 3130 de 1968 y a ella se refiere igualmente el artículo 17 del Decreto 222 de 1983.
Pero estos poderes exorbitantes, precisamente por tratase de un contrato de derecho privado dotado de cláusula de caducidad, deben interpretarse en forma restrictiva. Poderes que permitían, como se dijo, a la entidad contratante, durante la vigencia del contrato, decretar su caducidad o lo que es lo mismo, su terminación anticipada, o tomar alguna de las medidas previstas en el aludido título IV (arts. 18 y s.s), tal como lo dispone el art. 60 ibídem, pero no más.
Si bien es cierto que las facultades exorbitantes de decretar multas (art.71), declarar la caducidad (art.61) y hacer efectiva la cláusula penal (art.72), tienen como elemento común el incumplimiento del contratista y su operancia en el contrato administrativo, en el contrato privado con cláusula de caducidad sólo la segunda tiene permisión legal, porque son en realidad tres potestades distintas, sin que pueda en forma alguna afirmarse que quien tiene la potestad de decretar la caducidad tiene también la de decretar multas o la de hacer efectiva la cláusula penal, debiendo aquí reiterarse que "esos poderes exorbitantes son así de interpretación restrictiva por corresponder a reglas de excepción." (Sentencia del 29 de enero de 1988, expediente 3615, actor Darío Vargas Sanz, ponente, Carlos Betancur Jaramillo.)
En la citada sentencia, la Sala dijo:
"Durante la vigencia del contrato el incumplimiento parcial que no haga imposible su ejecución justificará la multa como medida coercitiva provisional para constreñir su cumplimiento. Pero si ese incumplimiento es de mayor entidad la Administración podrá darlo por terminado en forma anticipada o anormal y podrá exigir las multas vigentes y la cláusula penal pecuniaria, además de ordenar la liquidación del contrato."
"Hasta aquí ese incumplimiento o es la causa de la multa o el motivo para la caducidad. En otros términos la declaración de incumplimiento es el fundamento o apoyo de una medida diferente, pero consecuencial, vinculada íntimamente con la vigencia del contrato."
"Pero que sucede cuando el contratista incumple y la administración guarda silencio durante la vigencia del mismo?"
"Con la tesis anterior, nada podía hacer; y tenía que someterse la Administración que cumplió o se allanó a cumplir a la decisión del Juez del contrato."
"Pues bien. Aquí se rectifica la tesis con el siguiente alcance: En los contratos de obra pública, de suministro o prestación de servicios, por ejemplo, en los cuales la nota de tracto sucesivo se ve clara, la Administración podrá declarar el incumplimiento del contratista luego de que haya vencido el plazo contractual sin que éste haya ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, como medida obligada para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria."
"El fundamento de esta facultad se encuentra contenido en el inciso 1o., del artículo 72 del Decreto 222 de 1983, idéntico a la previsión contemplada en el mismo inciso del artículo 61 del Decreto 250 de 1976".
La precisión jurisprudencial hecha en esta sentencia consistió simplemente en indicar que, luego de vencido el plazo del contrato administrativo, cuando ya no tiene objeto declarar la caducidad, la entidad puede declarar el incumplimiento del mismo simplemente con el objeto de hacer efectiva la cláusula penal.
Pero se requiere que la entidad cuente con dicha facultad exorbitante de hacer efectiva la cláusula penal, pues de dicha facultad se deriva la potestad de declarar el incumplimiento del contrato luego de vencido el término del mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 72 del Decreto 222 de 1983.
En el presente caso, la única facultad exorbitante con que contaba la entidad contratante era la declarar la caducidad del contrato; en ejercicio de esa precisa facultad tenía entonces la potestad de declarar su incumplimiento y ordenar su terminación anticipada. Hasta ahí llegaban sus poderes exorbitantes.
No podía, antes de vencer el contrato, declarar el incumplimiento de la obligación del pago de las obligaciones laborales y exigir su pago a la compañía aseguradora. En ese momento sólo podía decretar la caducidad del contrato y acudir a la jurisdicción con el objeto de determinar el monto de los perjuicios ocasionados con dicho incumplimiento. Por esta razón son nulas las resoluciones Nos. 00245 del 29 de enero de 1990 y 00246 del 27 de febrero de 1990".
Y, vencido el término del contrato, ya no contaba la entidad demandada con ninguna facultad exorbitante; por lo tanto para hacer efectiva la cláusula penal debía acudir al Juez del contrato, que era el competente para declarar el incumplimiento del mismo y ordenar el pago de la cláusula penal pecuniaria pactada. Ello determina entonces la nulidad de las resoluciones Nos. 00250 del 26 de abril de 1990 y 00256 del 12 de julio de 1990.
Como se expresó atrás, nada podrá resolverse sobre el restablecimiento pretendido porque la parte actora no apeló.
Por lo expuesto el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 19 de marzo de 1993.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.
Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión
celebrada el día 11 de noviembre de 1994
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Presidente de la Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
LOLA ELISA BENAVIDEZ LOPEZ
Secretaría
