CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
SENTENCIA : Del 10 de octubre de 1994, Santafé de Bogotá D.C.
EXPEDIENTE : No. 8386
CONSEJERO PONENTE : Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO
ACTOR :
DEMANDADO : UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER
<TEMA : ACTO DE ADJUDICACION / NULIDAD / IMPROCEDENCIA DE
ACCIONES>
<RESUMEN>. <"... 2.- Aparece demostrado en el expediente y así se admite en la propia demanda, que dicha resolución fue comunicada a los proponentes favorecidos el día 10 de septiembre de 1.991 (f. 105 y 106 del C. No. 2.), con quienes la entidad celebró los correspondientes contratos (f. 114 y 133 del C. No 2).>
<3.- Así las cosas, si para la fecha de presentación de la demanda, esto es para el 21 de noviembre de 1.991, la resolución de adjudicación ya había sido comunicada a los licitantes favorecidos, la acción de nulidad contra dicho acto no era procedente.>
<En asunto similar la Sala expuso las siguientes reflexiones que ahora reitera:>
<"B) A la luz de la realidad que se deja expuesta, el sentenciador se encuentra frente a la especial circunstancia de que el ACTO DE ADJUDICACION es demandado por un tercero, completamente ajeno la relación negocial, pues dentro del proceso de contratación directa no presentó oferta alguna. Por lo demás, ataca el acto de adjudicación cuando ya ha sido notificado a la firma adjudicataria, esto es, cuando ya se ha configurado un CONVENIO, y, por lo mismo, se ha creado una situación jurídica y concreta en su favor. Así las cosas, el citado acto, no podía ser controvertido, en el momento en que lo fue, a través de la acción de simple nulidad. Pues tradicionalmente la jurisprudencia de la Corporación lo ha sometido a la acción que corresponde a los bilaterales.>
<... "Dentro del marco que se deja expuesto, la Sala reitera su orientación jurisprudencial, de recibo a la luz de la normatividad consagrada en el Decreto 222 de 1983, en el sentido de que el ACTO DE ADJUDICACION puede ser demandado por un tercero en defensa de la legalidad, y a través de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.Administrativo, pero antes de ser notificado al adjudicatario, pues después de presentada esta última circunstancia, el actor tendrá que ejercitar ora la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Art. 85 C.C.A), ora la de CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (Art. 87 C.C.A.), dentro del marco que se dejó ya explicado". (Sentencia de septiembre de 1994. Proc. 7729. Ponente: Julio Cesar Uribe Acosta).>
<4.- La acción de simple nulidad contra el acto de adjudicación, que es un acto administrativo de naturaleza particular, solo podrá instaurarse antes de su notificación y en la medida en que dicho momento aún puede impedirse que dicha notificación se cumpla. En esta hipótesis, la acción de nulidad, que de acuerdo con el artículo 84 del C.C.A. puede ser propuesta por cualquier persona, cumpliría el objeto de este tipo de acción para la defensa de la legalidad, abstractamente considerada, y del interés público.>
<Pero, notificado el acto de adjudicación que contiene la voluntad de la entidad contratante de celebrar el contrato objeto de la licitación con aquel de los licitantes que a su juicio ha presentado la mejor oferta, éste deja de ser un acto unilateral de la administración. En dicho momento, aunque no pueda afirmarse que el contrato se encuentra perfeccionado, en la medida en que aún no se han cumplido las formalidades propias para el efecto, no puede Desconocerse que ya existe un acuerdo de voluntades entre las partes, cuyo contenido se encuentra en la propuesta del licitante que debió sujetarse a un pliego previo de condiciones y han la aceptación de la entidad contratante.>
<A partir de dicha notificación las únicas acciones que proceden son entonces aquellas que provienen de las partes en el contrato y de quienes acrediten un interés directo en el mismo como, por ejemplo, los licitantes vencidos.>
<Estos últimos podrán demandar solamente el acto de adjudicación en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de que les sean reparados los perjuicios que dicho acto les causó; o, instaurar la acción contractual con el objeto adicional de demandar la nulidad del contrato.>
<En este caso quien solicita la declaratoria de nulidad si tendrá interés, que es precisamente la reparación de los perjuicios sufridos con la expedición del mismo. Dicho interés, por el contrario, no aparece evidenciado en ninguna forma cuando la acción se instaura luego de notificado el acto de adjudicación, por quien tiene la condición de tercero.>
<5.- Se anota, al margen, que de acuerdo con la nueva ley de contratación (ley 80 de 1.993) y de conformidad con el artículo 77, el acto de adjudicación deberá impugnarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derechos y el demandante no estará obligado a demandar la nulidad del contrato celebrado; y que en el caso de que declare la nulidad de dicho acto, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre. (art. 45). Aunque la mencionada ley 80 no estaba vigente cuando la adjudicación se hizo, el antecitado texto (el art. 77) puede tomarse como criterio interpretativo ...".>
<TEXTO ORIGINAL DE LA SENTENCIA>.
Ref : Expediente No. 8386 - Contratos
Consejero Ponente : CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Actor :
Demandada : UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER
Santafé de Bogotá D.C. Octubre 10 de 1994
<ENCABEZADO>. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER, contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 1993 por el Tribunal Administrativo de Santander, la cual en su parte resolutiva dispuso:
"Declárese la nulidad de la resolución No. 547 expedida por el Rector de la Universidad Industrial de Santander el 2 de septiembre de 1991, mediante la cual se adjudica una licitación pública."
1.- Dio origen al proceso la demanda formulada el 2 de diciembre de 1991 por el ciudadano Demandante, quien actuando en nombre propio solicitó se declarara la nulidad de la resolución No. 547 del 2 de septiembre de 1991, por la cual se adjudicó la licitación pública No. 01 del 25 de abril de 1991.
2.- Como fundamento de la nulidad impetrada indicó el mandante que la resolución de apertura de la licitación no cumplía con los requisitos legales en cuanto no fue adecuadamente privada, ni indicó las horas de apertura y cierre; que las declaraciones de dicha resolución se surtieron irregularmente en cuanto a sus fechas y contenido; que el pliego de condiciones no tenía en forma expresa y completa las especificaciones de los puntos requeridos; que la resolución de adjudicación, sólo fue-----------el 2 de septiembre de 1991, excediendo en 46 días la fecha límite; y, que dicha resolución de adjudicación fue------------------a los proponentes en forma extemporánea.
3.- El Tribunal de primera instancia, por auto del 16 de diciembre de 1991, admitió la demanda y ordenó notificarla a la entidad pública demandada, UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER, y a los licitantes favorecidos con la adjudicación, o sea, las compañías de seguros LA PREVISORA y SEGUROS TEQUENDAMA.
4.- La UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER dio contestación a la demanda y propuso como excepciones las siguientes:
A,- La improcedencia de la acción impetrada, ya que el acto demandado creaba una situación jurídica particular y concreta, demandable solo por la vía contractual, pues el verdadero objeto de la pretensión consistía en convertir en anulable el propio contrato.
B.- La inobservancia de los presupuestos de fondo de la demanda, la cual sustentó en que el demandante no señaló adecuadamente el concepto de la violación de las normas con base en las cuales impetraba la nulidad de la resolución.
5.- En la sentencia de primera instancia, el tribunal consideró que la acción de nulidad, tal como fue invocada en la demanda, era procedente contra el acto de adjudicación y ella no perseguía ningún tipo de restablecimiento, "como que la eventual declaratoria de nulidad se daría cuando ya el contrato haya surtido sus efectos plenamente. El fallo quedaría como un pronunciamiento de censura a una decisión presuntamente ilegal." (Fol. 196).
Se consideró en dicha sentencia que los motivos alegados por el demandante y especialmente la omisión de las formalidades relativas al señalamiento del sitio y de la hora de apertura y cierre de la licitación, daban lugar a la declaratoria de nulidad pedida en la demanda.
6.- La UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER, en su recurso de apelación indicó que las irregularidades previas al acto de adjudicación, no constituían causal que ameritara la declaratoria de nulidad de dicho acto. Insistió igualmente en la improcedencia de la acción alegada en la contestación de la demanda.
1.- La resolución cuya nulidad se impetra es la número 141 de 1991, proferida por la UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER, en la cual se adjudicó la licitación pública No. 01 del 25 de abril de 1991 a las compañías de seguros LA PREVISORA y SEGUROS TEQUENDAMA. (Fol. 24).
2.- Aparece demostrado en el expediente, y así se admite en la propia demanda, que dicha resolución fue comunicada a los proponentes favorecidos el día 10 de septiembre de 1991 (f. 105 y 106 del C. No. 2.), con quienes la entidad celebró los correspondientes contratos. (F. 114 y 133 del C. No. 2)
3.- Así las cosas, si para la fecha de presentación de la demanda, estos es, para el 21 de noviembre de 1991, la resolución de adjudicación ya había sido comunicada a los licitantes favorecidos, la acción de nulidad contra dicho acto no era procedente.
En asunto similar la sala expuso las siguientes reflexiones que ahora reitera:
"B) A la luz de la realidad que se deja expuesta, el sentenciador se encuentra frente a la especial circunstancia de que el ACTO DE ADJUDICACION es demandado por un tercero, completamente ajeno a la relación negocial, pues dentro del proceso de contratación directa no presentó oferta alguna. Por lo demás, ataca el acto de adjudicación cuando ya ha sido notificado a la firma adjudicataria, esto es, cuando ya se ha configurado un CONVENIO, y, por lo mismo, se ha creado una situación jurídica y concreta en su favor. Así las cosas, el citado acto, no podía ser controvertido, en el momento en que lo fue, a través de la acción de simple nulidad. Pues tradicionalmente la jurisprudencia de la Corporación lo ha sometido a la acción que corresponde a los bilaterales.
"Sobre la materia que se estudia, el doctor Carlos Betancur Jaramillo, en su obra Derecho Procesal Administrativo, enseña:
"a.- El acto de Adjudicación.
"Ha merecido este acto trato especial, no solo por lo que significa dentro de la operación, sino por el tratamiento que el código administrativo le dio en sus artículos 87 y 136, inciso 8. Pero ya desde antes de la jurisprudencia lo había sometido al tratamiento de los bilaterales, por considerarlo el convenio mismo o el ajuste real de las voluntades de las partes comprometidas en el proceso selectivo. Dicho pensamiento fue explicado en sentencia de 10 de agosto de 1982.
"El código administrativo lo calificó como separable en el inciso 8o., del artículo 1366; y al hacerlo, dio a entender que su control sería el propio de éstos, o sea, mediante las acciones de nulidad y restablecimiento.
"Pese a esto, la jurisprudencia de aquel entonces empezó a distinguir su tratamiento según las pretensiones que se formularon en la demanda.
"Así dijo, que si el demandante (uno de los partícipes en la licitación o el concurso) pedía la nulidad del acto de adjudicación y el resarcimiento de perjuicios, sin tocar para nada el contrato celebrado con el favorecido, la controversia podía estimarse como de restablecimiento, para todos los efectos substanciales y adjetivos a que hubiere lugar.
"Pero que si el demandante iba más lejos, como que fuera de esa nulidad, pedía la del contrato y la celebración de éste, con indemnización de perjuicios, la controversia ya no era propia de un acto separable sino típicamente contractual. Aquí, la solicitud de nulidad del contrato, se dijo, conforma la pretensión principal.
"El decreto 2304 no cambio las cosas, pero le dio la mayor libertad a los jueces. Es así, como la jurisprudencia pronto adoptó y reafirmó la posición que se deja explicada; la que frente a este estatuto, dado el silencio que guarda frente a los actos, ya no tiene los obstáculos que el código señalaba. Es ilustrativa a este respecto la sentencia de febrero 7 de 1990, en la que se reiteró la tesis aludida, no solo frente a los actos separables, sino en relación con el acto de adjudicación" (Obra citada, Señal Editora, 3a. Edición, pag. 495 y ss. Ss.).
"Dentro del marco que se deja expuesto, la Sala reitera su orientación jurisprudencial, de recibo a la luz de la normatividad consagrada en el Decreto 222 de 1983, en el sentido de que el ACTO DE ADJUDICACION puede ser demandado por un tercero, en defensa de la legalidad, y a través de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, pero ANTES DE SER NOTIFICADO AL ADJUDICATARIO, pues, después de presentarse esta última circunstancia, el actor tendrá que ejercitar ora la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (art. 85 c.c.a.), ora la de CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (art, 87 c.c.a.), dentro del marco que se dejó ya explicado." (Sentencia de septiembre de 1994. Proc. 7729. Ponente Julio César Uribe Acosta).
4.- La acción de simple nulidad contra el acto de adjudicación, que es un acto administrativo de naturaleza particular, solo podrá instaurarse antes de su notificación y entendida en que dicho momento, aún puede impedirse que dicha notificación se cumpla. En esta hipótesis, la acción de nulidad, que de acuerdo con el artículo 84 del C.C.A., puede ser propuesta por cualquier persona, cumpliría el objeto de este tipo de acción para la defensa de la legalidad, abstractamente considerada, y del interés público.
Pero, notificado el acto de adjudicación, que contiene la voluntad de la entidad contratante de celebrar el contrato objeto de la licitación, con aquel de los licitantes que a su juicio ha presentado la mejor oferta, éste deja de ser un acto unilateral de la administración. En dicho momento, aunque no puede afirmarse que el contrato se encuentra perfeccionado, en la medida en que aún no se han cumplido las formalidades propias para el efecto, no puede desconocerse que ya existe un acuerdo de voluntades entre las partes, cuyo contenido se encuentra en la propuesta del licitante que debió sujetarse a un pliego previo de condiciones y en la aceptación de la entidad contratante.
A partir de dicha notificación, las únicas acciones que proceden, son entonces aquellas que provienen de las partes en el contrato y de quienes acrediten un interés directo en el mismo, como, por ejemplo, los licitantes vencidos.
Estos últimos, podrán demandar solamente el acto de adjudicación en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de que les sean reparados los perjuicios que dicho acto les causó; o, instaurar la acción contractual con el objeto adicional de demandar la nulidad del contrato.
En este caso, quien solicita la declaratoria de nulidad si tendrá interés, que es precisamente la reparación de los perjuicios sufridos con la expedición del mismo. Dicho interés, por el contrario, no aparece evidenciado en ninguna forma cuando la acción se instaura, luego de notificado el acto de adjudicación, por quien tiene la condición de tercero.
5.- Se anota, al margen, que de acuerdo con la nueva ley de contratación (Ley 80 de 1993) y de conformidad con lo dispuesto en su artículo 77, el acto de adjudicación deberá impugnarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y el demandante no estará obligado a demandar la nulidad del contrato celebrado; y que, en el caso de que se declare la nulidad de dicho acto, el jefe o representante legal de la entidad respectiva, deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre. (Art. 45). Aunque la mencionada ley 80 no estaba vigente cuando la adjudicación se hizo, el antecitado texto (el art. 77) puede tomarse como criterio interpretativo.
6.- En el sub-júdice, toda vez que el demandante acudió al proceso en su condición de simple ciudadano, sin acreditar interés directo en el contrato, y además, por la vía de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., se impone revocar la sentencia apelada y en su lugar proferir fallo inhibitorio.
<FALLO>. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
Revócase la sentencia proferida el 26 de febrero de 1993 por el Tribunal Administrativo de Santander. En su lugar, la Sala resuelve INHIBIRSE para resolver de fondo el proceso por INEPTITUD DE LA DEMANDA.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.
Esta providencia fue aprobada por la sala en su sesión celebrada el día 6 de
octubre de 1994
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Presidente Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
Secretaria
