CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., Febrero dos (2) de mil novecientos noventa y seis (1996)
CONSEJERO PONENTE: Dr. JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
REF: Expediente No. 8385
ACTOR: MARIO ALONSO ESCOBAR ROLDAN
DEMANDADO: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN
CONTROVERSIA CONTRACTUAL/CADUCIDAD DE LA ACCION/PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL/INEPTITUD DE LA DEMANDA
Lo primero que se observa es la necesidad de precisar que el caso sub-judice se definió como una controversia de naturaleza contractual en el auto admisorio, luego la demanda de nulidad con fines de restablecimiento como fue encauzada por el apoderado actor no le resta ese calificativo jurídico al debate. Así se perfila la jurisprudencia de la Corporación en casos similares en los cuales la Sala ha tenido que dejar definido que el plazo de caducidad de la acción es de dos (2) años por mandato del artículo 136 del C.C.A. siempre que se trate como en el sub lite, de un exámen de legalidad hacia el interior de un acto administrativo expedido durante la ejecución del contrato. La Sala también reclama por la inconsistencia que se presenta en el escrito ofrecido para corregir la demanda, pues allí se agregó una solicitud de nulidad hacia una supuesta resolución, identificada en aquél memorial con el No. 3786, de diciembre 29 de 1988, pero sin acreditarla en el proceso y sin facultades del apoderado para esos fines, solo se sabe que aquella fue expedida con el fin de negarle al contratista el "Registro en el grupo de ingenieros forestales para actividades de Reforestación", al parecer expedida como consecuencia de la caducidad del contrato. Algo queda claro y es que de no ser por las modernas tendencias que de un tiempo para acá viene implantando la jurisprudencia del Consejo de Estado en estas materias, cuyo fundamento reside en la primacía de los derechos sustanciales (art. 228 C.N.), la Sala no habría vacilado en acceder al pedimento relacionado con la ineptitud de la demanda en este caso, pues también resulta cierto que por desatinada, la demanda no debió haber sido admitida por el a-quo.
CLAUSULA DE CADUCIDAD-Efectos/ PLIEGO DE CONDICIONES/ EJECUCION PARCIAL DEL CONTRATO/ SUSPENSION DE LA EJECUCION DEL CONTRATO-Justificación/ BUENA FE EXENTA DE CULPA
Luego del trabajo razonado y serio logrado por los peritos, la Sala reconocerá al contratista el hecho de haber conquistado ciertos márgenes de obra en su favor, suficientes como para desmontar la caducidad del contrato 3/DJ-8677-3. Dicho de otra manera, los márgenes de inejecución no llegaron al extremo de considerar que el ingeniero Escobar Roldán haya incumplido en forma GRAVE sus obligaciones nacidas de aquel contrato. Como allí se lee que la caducidad declarada se sostuvo también en la causal h), no queda duda en señalar que aquélla resolución administrativa si pasó por alto las ventajas económicas adquiridas por el contratista, en el pliego de condiciones, dentro del cual quedó perfectamente establecido que: "Para los efectos de la determinación de la causal h), de caducidad, se tomará como base el programa de trabajo detallado, presentado por EL CONTRATISTA: si para cualquier momento del programa la diferencia entre el total acumulado de la obra ejecutada, y el total acumulado de la obra programada, valorados ambos con los precios del contrato llegare a ser mayor del 20 del valor indicado en la cláusula séptima de este contrato, LAS EMPRESAS podrán decretar la caducidad del contrato. También quedó demostrado que el contratista no abandonó las obras. Las probanzas del juicio resultan suficientes en torno a la fecha del 23 de diciembre de 1987 como el día en que éste suspendió, en forma unilateral y razonada, (falta de recursos financieros como se analizará en capítulo posterior de este fallo), las labores contratadas, esperando siempre una respuesta del demandado. Se justificó tomarse 5 meses para obtener tan insustancial respuesta? De aquella tan solo se sabe que ninguna ventaja reportó para el contratista el hecho de haber atendido, con dificultades económicas, el desenvolvimiento de sus obligaciones contractuales. Dicho de otra manera, de nada le valió al ingeniero contratista haber demostrado buena fe exenta de culpa, pues el perfil de la arbitrariedad resultó siendo para el demandante un obstáculo mas en su camino. Ya se ha dicho que ésta no ha sido siempre una afortunada posición en estos casos, en los cuales se advierte la necesidad de afrontar el desafío que impone la existencia misma del contrato.
NOTA DE RELATORIA: Sobre abuso del derecho en contratación de la sentencia del 7 de abril de 1994, Exp. 6954, Ponente: Dr. JULIO CESAR URIBE ACOSTA, Actora: CIA. DE ELECTRICIDAD DE TULUA.
CADUCIDAD DEL CONTRATO/ACTO REGLADO/TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO-Efecto
La declaratoria de caducidad de un contrato administrativo constituye en principio un acto reglado -ha dicho la Sala en reiteradas oportunidades- en el que como sucede ordinariamente, juegan también razones de oportunidad y conveniencia. En tal sentido, cuando la administración se ve avocada a tomar la medida extrema de terminación unilateral, lo hace impulsada por razones de servicio público, y ante el fracaso de otras medidas de apremio o coercitivas que pueda tomar según la ley. Con apoyo en la doctrina y a la luz de la equidad en el manejo de la actividad contractual, la Sala ha tenido que precisar los alcances del poder de la administración en estas materias.
TEORIA DE LA IMPREVISION/ PROCESO DE CONTRATACION/ ARBITRARIEDAD- Improcedencia/ EQUILIBRIO FINANCIERO
La Sala encontró también que la adjudicación de las obras de reforestación en el área de influencia del proyecto hidroeléctrico Riogrande II, asumidas con posterioridad a la adjudicación que se le hizo al demandante, sí contempló las previsiones que no se tuvieron en cuenta durante el proceso de contratación con el Ingeniero. El marco anterior le permite al ad-quem apreciar la considerable desventaja que encontró el ingeniero contratista en torno al tema de la imprevisión por desconocerse la abundante presencia del Kikuyo o cunda en la zona de reforestación. Fue a tal punto apreciable en el sub-lite la notoria imprevisión en este aspecto que hizo que las EMPRESAS atendieran con mas objetividad la verdadera localización de aquéllas especies en los contratos sucesivos. Como la demandada le negó la reposición al contratista con el argumento de la "falta de seriedad en esos planteamientos", la Sala solo ve allí un reiterado manejo de la arbitrariedad, pues de aceptarse como algo poco serio el argumento de la desinformación en el pliego, cuál fue entonces la razón para incluir en el pliego de condiciones del mes de abril de 1988 una presentación rigurosa de los porcentajes de maleza con sus respectivas especificaciones en cada hectárea de terreno? Necio resultó para LA EMPRESAS dejar como una circunstancia completamente ajena a esa entidad los hechos extraordinarios que no pudieron razonablemente preverse, tornándose excesivamente mas oneroso el cumplimiento de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, pues bajo la lente del profesor Becaritz "éste tiene derecho, en buenos principios, al reajuste de las tarifas o del precio pactado, o al pago en su defecto de una indemnización que cubra su quebranto en todo cuanto pueda exceder del álea ajena y previsible en todo convenio de tracto sucesivo". La filosofía del equilibrio económico como principio fundamental en todos los órdenes de la contratación conserva sus raíces en la necesidad pública, o en la satisfacción de un servicio. Ello no se logra recordaba Becaritz, cuando el contratante está poco menos que imposibilitado de seguir adelante porque las nuevas condiciones que han ido apareciendo hacen extremadamente oneroso el cumplimiento de sus prestaciones. Mas que suficiente ve la Sala justificada la suspensión de las obras por parte del ingeniero, pues según el informativo, logró continuar ejecutando obra, en situación deficitaria, por lo que llegó el momento de no poder seguir haciéndolo y se quedó esperando respuesta de la administración. Carente de sentido por su notable perfil inquisitivo es la postura de las EMPRESAS al decirse por su parte que "el contratista sabía que mientras se le resolvía tal solicitud no podía suspender los trabajos, que fue lo que hizo". Como puede un contratista que carece de recursos financieros continuar desempeñando el contrato?.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., Febrero dos (2) de mil novecientos noventa y seis (1996)
CONSEJERO PONENTE: Dr. JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
REF: Expediente No. 8385
ACTOR. MARIO ALONSO ESCOBAR ROLDAN
DEMANDADO. EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN
Decide la Sala el recurso de APELACION interpuesto por las partes contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, fechada el 22 de enero de 1993, en cuya parte resolutiva se D I S P U S O:
"1o.- Declárase la nulidad de las resoluciones 969 del 27 de mayo de 1988 y 127 de octubre 11 del mismo año por medio de las cuales el gerente general de las Empresas Públicas de Medellín declaró la caducidad del contrato No. 3-0J-8677/3 celebrado con el señor Mario Escobar Roldán para la reforestación del proyecto Hidroeléctrico Ríogrande II.
"2o.- Como consecuencia de lo anterior, las Empresas Públicas de Medellín pagarán al demandante la suma de Cuatro millones quinientos veintitres mil novecientos veintiún pesos con treinta y cinco centavos ($4.523.921.35) por concepto de la indemnización de perjuicios.
"3o.- Niéganse las demás pretensiones de la demanda.
"4o.- Si esta providencia no fuere apelada por la administración, consúltese ( art. 184 c.c.a) (fl. 40l, C.1).
En escrito presentado el 16 de febrero de 1989, el señor Mario Alonso Escobar Roldán, por intermedio de apoderado judicial, formuló demanda de nulidad con restablecimiento del derecho contra las Empresas Públicas de Medellín, con citación de la Compañía de Seguros Universal S.A
En en capítulo de las pretensiones, el libelista solicita que la jurisdicción contenciosa-administrativa:
"Declare la nulidad del acto administrativo que decretó la caducidad del contrato No. 3 DJ-8677/3, de obra pública, celebrado entre las Empresas Públicas de Medellín y el Ingeniero Mario Alonso Escobar Roldán para la "Reforestación en el proyecto hidroeléctrico Riogrande II", por resolución No. (sic) ratificada en el agotamiento de la vía gubernativa..".
"Declare el restablecimiento del derecho".
"Como consecuencia de lo anterior que no existen los efectos de inhabilidad consagrados en el decreto 222 de 1983 y el artículo 3o. del estatuto contractual de las Empresas Públicas de Medellín.
"Decrete la liquidación del contrato con base en el cumplimiento del 94.42% de los trabajos.
"Decrete que no es posible hacer efectiva las garantías de cumplimiento y la devolución del pago realizado por las empresas.
"En subsidio: decrete el cumplimiento del contrato o no liquidación del mismo con los reajustes o equilibrios financieros a que haya lugar previo acuerdo entre las partes contratantes.
Por auto del 6 de marzo de 1989 se impuso al demandante precisar e individualizar todos los actos cuya nulidad pretende y con relación a la pretensión subsidiaria se le exigió explicaciones mas concretas. La demanda fue admitida luego el escrito que presento la apoderada del actor, quien subsano los yerros bajo la siguiente apreciacion:
"Debo advertir que no se trata de la acción de nulidad del acto general y abstracto, sino de la nulidad con respecto a aquellos actos particulares que con respecto al poderdante le fueron notificados como consecuencia del contrato, así:
"Resolución que declaró la caducidad: la No. 969 de mayo 27 de 1988. Resolución por la cual se agotó la vía gubernativa: La No. 127 (sic) de octubre 11 de 1988, y la resolución que negó el registro en el grupo de ingenieros forestales para actividades de reforestación: la resolución No. 3786 de diciembre 29 de 1980.
"Con respecto a la subsidiaria manifiesta al H. Tribunal que DESISTO de la petición subsidiaria y por lo tanto no tendrá en cuenta esta petición.
El demandante se limitó a considerar las mismas razones que lo llevaron a interponer el recurso por vía gubernativa, basando entonces el componente fáctico de las pretensiones dentro del siguiente marco:
-Que el contratista Mario Alonso Escobar resultó favorecido con la licitación pública No. 809-GN, razón por la cual celebró con las Empresas Públicas de Medellín el contrato de obra pública 3-DJ-8677/3, el 13 de febrero de 1987, con el objeto de llevar a cabo las obras de "Reforestación en el proyecto Riogrande II".
-Que la obra contratada consistía básicamente en la plantación de 80.000 árboles a raíz desnuda, en un área de 500 hectáreas, con un plazo de 365 días solares. Por causa del corto invierno, el plazo señalado en el contrato se modifico en 171 días mas, razón por la cual las labores que se iniciaron el 26 de enero de 1987 debieron culminar el 15 de julio de 1988.
-Que aunque el valor del contrato se definió en cuantía de $19.035.840, también se acordó que su valor es el que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios estipulados en el anexo.
-Que para el contratista sus obligaciones comprendían inicialmente trabajos de rocería, plateo, hoyado y fertilización con borax y con fosforita huila en cada uno de los 800.000. árboles, más el trabajo de siembra, luego de lo cual vendría la resiembra de los árboles que no hayan experimentado un proceso de desarrollo, previo el conteo final que debía efectuarse entre el 5 y el 16 de enero de 1988, aceptándose un porcentaje de prendimiento que corresponda siquiera al 85%.
-Que el contratista suspendió trabajos el 23 de diciembre de 1987, esto es, 30 días después de haber solicitado a las Empresas Municipales, por escrito, la resciliación y liquidación del contrato, dejando las obras ejecutadas en mas de un 90% De tal petición solo obtuvo respuesta el 28 de abril de 1988, con oficio 211017 por el cual se le hizo saber que la solicitud de noviembre 24 de 1987, es decir, la resciliación solicitada, resulta inaceptable para las Empresas Municipales de Medellín.
-Que el contratista para solicitar la liquidación anticipada del contrato se baso fundamentalmente en las dificultades encontradas durante la etapa de roceado, pues le hizo ver al contratante que durante la ejecución de las tareas de limpieza del terreno se encontraron especies como el cunda o kikuyo, en un porcentaje mayor al que pudo ser previsible, encareciendo de 5 a 18 jornales los costos por hectárea, situación imprevista tanto en el pliego de condiciones como en la oferta, fenómeno que trajo consigo sobrecostos para el contratista.
-Que con la negativa de las Empresas Municipales de Medellín vino en forma casi inmediata, la expedición de la resolución 969 fechada el 27 de mayo de 1988, por medio de la cual se produjo la declaratoria de caducidad del contrato, ordenándose su liquidación, decisión tomada con apoyo en los literales f), h) y k) de la cláusula de caducidad contenida en el pliego de condiciones, es decir: Si a juicio de las Empresas, del incumplimiento de las obligaciones de el contratista se deriven consecuencias que hagan imposible la ejecución del contrato o se cause perjuicio a dicha entidad. Cuando por culpa imputable a el contratista los trabajos no progresen en forma satisfactoria. Si el contratista se negare a efectuar las rectificaciones o modificaciones en la obra, de acuerdo con lo previsto en este contrato.
-Que contra la declaratoria de caducidad, el contratista interpuso recurso de reposición, resuelto en forma desfavorable a través de la resolución No. 1264 de octubre 11 de 1988.
Del escrito introductorio se perciben, aunque en forma desordenada, las razones jurídicas que conducen a la pretensión, aspectos que por encontrarse tan dispersos en el contenido de la demanda se compendian de la siguiente manera:
"El contratista cumplió en 94.42% el contrato. No abonó porque así lo autorizaron las Empresas Públicas. La mortalidad de los 167.286 árboles se debió a sujeciones materiales imprevistas y a las exigencias de las Empresas por encima de las especificaciones del contrato.
"Que por estas razones era imposible aceptar que las Empresas no autorizaran la liquidación del contrato, o refinancieran el mismo, pues estaba casi en su totalidad cumplido el contrato y las razones aducidas para la caducidad no eran ajustadas a la realidad en la ejecución del contrato, pues oportunamente se adujo la culpa exclusiva de las Empresas, pues a través de la interventoría y la supervisión exigieron especificaciones muy onerosas por encima de las especificaciones del contrato (rozar a ras de suelo) sin realizar los consabidos u obligatorios reajustes en plazo y precio y las sujeciones materiales imprevistas, corto invierno, largo verano, existencia de kikuyo (hasta un metro de altura) existencia de maleza como yaraguá peluda, helecho etc.
"En cuanto a la rocería de yaraguá y kikuyo debe tenerse en cuenta que en forma oportuna se informó sobre las dificultades en la ejecución del contrato, con las especificaciones del pliego y con las exigencias adicionales de la interventoría, y sin embargo las empresas conociendo a fondo todas estas circunstancias, con culpa contractual, no plantearon las soluciones y modificaciones al contrato.
"Además, cabe agregar también que en las áreas que estaban cubiertas con kikuyo, los rendimientos para el plateo fueron muy bajos y trajeron sobrecostos al contratista, igual sucedió con la rocería, hubo que hacerla al día y no al destajo por lo duro y poco rendidor del trabajo en esta clase de terrenos.
"La información de los pliegos sí fue deficiente por lo que manifiesta el contratista en las cartas de noviembre 24 de 1987 y de junio 2 de 1988 y por la nueva información que ya están suministrando los pliegos actuales. (fl. 139)
La posición jurídica asumida por el sentenciador de primer grado se redujo a un análisis matemático acerca del porcentaje de obra ejecutada por el contratista, para confrontarlo con los topes aceptados en el pliego de condiciones, en la parte que define el punto de la caducidad. Al observar que ciertamente el contratista había ejecutado obras por encima del 80%, el a-quo decidió anular la resolución de caducidad por el simple hecho de la confrontación, pues consideró que para optar por la declaratoria de caducidad con base en la causal h) se debió tener en cuenta que una decisión en tal sentido solo procedería en caso de haberse ejecutado el contrato en una proporción menor del 80%.
Apoyado en las estadísticas técnicas aportadas al proceso por peritos idóneos, el Tribunal de Instancia anotó:
"Este dictamen se encuentra en firme y es preciso. Sus fundamentos están en consonancia con los demás elementos probatorios que obran en el proceso, por tan motivo la Sala no duda en darle plena credibilidad (art. 241 c.de. p.c).
"De conformidad con el art. 1602 del código civil el contrato es ley para las partes. Por consiguiente, para que la declaratoria de caducidad del contrato celebrado con el demandante fue válida en los términos pactados, era necesario que su incumplimiento fuera mayor del 20% del valor mismo, circunstancia que no ocurrió en el presente caso como se acaba de demostrar y por tal motivo, deberá declararse la nulidad de los actos administrativos enjuiciados.
"Es apenas lógico que los poderes exorbitantes de la administración se sujeten a unos límites racionales. De ahí que aun en el evento de que no se hubiera estipulado ese porcentaje mínimo de incumplimiento, la administración no habría podido ejercer esa prerrogativa en forma arbitraria y abusiva.
"Hay que entender que el incumplimiento que autoriza la terminación anticipada del contrato debe revestir cierta magnitud que implique la imposibilidad de ejecución o la causación de perjuicios graves a la entidad y esa gravedad debe valorarla el juez, en atención al porcentaje mínimo de incumplimiento.
La entidad demandada propuso la excepción de caducidad de la acción, en el entendido de que si el acto demandado es un acto separable del contrato, su impugnación solo es posible por medio de la acción de restablecimiento del derecho, para lo cual la parte actora apenas disponía de un término no mayor de 4 meses. En este caso se observa que la resolución 1264 que declaró agotada la vía gubernativa se notificó el l8 de octubre del mismo mes, y aunque la demanda se presentó el l6 de febrero de 1989, no se le dió curso por la falta de los requisitos y formalidades legales, las que cuando fueron subsanadas, es decir, en abril 11 de 1989, ya la acción estaba caducada por expresa disposición del art. 143 del C.C.A. cuya regla no contempla que con la presentación de la demanda se logre interrumpir la caducidad.
También propuso como medio exceptivo la circunstancia según la cual se produjo esta "Petición antes de tiempo", con el argumento de que los actos demandados, separables del contrato como ya se dijo, solo podrían ser impugnados jurisdiccionalmente una vez liquidado el contrato (inciso 8o, art. 136 c.c.a). Finalmente propuso el demandado, junto con el escrito de contestación, la ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, pues según el apoderado de las Empresas Públicas, al demandar los actos sobre declaratoria de caducidad de un contrato y al mismo tiempo la resolución 3786 de diciembre de 1989 por la cual se negó el registro del demandante como contratista, se incurrió en la ineptitud alegada si se tiene en cuenta que son actos totalmente independientes y de contenido diferente. Con ello también se hizo ostensible la falta de personería adjetiva, pues en el poder que le fue otorgado a la apoderada del contratista no se concedió la facultad de impugnar tal resolución.
El tema fue abordado así por el fallador de instancia:
"Si bien es cierto que durante la vigencia del inciso final del art. 87 del decreto ley 01 de l984 existió discrepancia tanto en la doctrina como en la jurisprudencia sobre el concepto de actos separables, finalmente se llegó a concluir que éste es aquél que se produce en la etapa previa al perfeccionamiento del contrato ya que su finalidad es permitir que terceros ajenos al mismo puedan provocar su control ante la justicia administrativa.....".
"Al no ser los actos demandados separables, no era necesario esperar la liquidación del contrato para su impugnación como lo exigía el inciso 8o. del artículo 136 del C.C.A.
"A pesar de que en la aclaración de la demanda se dijo impugnar la resolución 3786 de diciembre 29 de 1988 que negó el registro del actor, dicho acto no se acompaño con la demanda y por ese motivo no podrá ser controlado. Esa circunstancia sin embargo, no torno inepta la demanda respecto de los actos contractuales atacados, a pesar de que impugnación se haya acumulado en forma indebida."
La apoderada del contratista alegó su inconformidad con la sentencia del tribunal de instancia en el aspecto relacionado con la indemnización que le fue reconocida al demandante. En lo pertinente anotó:
"En realidad el análisis fáctico y jurídico de la sentencia guarda equilibrio, salvo en cuanto al decreto del monto de los perjuicios liquidados con el interés legal del 6% anual, que no consulta la realidad de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, entonces no se está haciendo un pago real en moneda colombiana sino un pago devaluado.
"Ha sido enfático el H. Consejo de Estado en sus fallos recientes que la indemnización de perjuicios no constituye factor de enriquecimiento con la sentencia sino que debe tener la connotación de reconocer el valor real de los perjuicios en moneda colombiana, al momento de ser efectivo el pago de la sentencia.
"Para no abundar sobre censura tan simple, se basa ésta en que se actualice la condena con base en el índice de precios al consumidor hasta que se pague efectivamente la condena, o lo que es lo mismo, pagar en forma real y al valor del peso colombiano que tiene índices altos de devaluación la condena.
"Resulta a todas luces injusta la liquidación al interés legal porque no consulta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda o típica devaluación que es un hecho notorio. Por tanto el H. Consejo de Estado corregirá el inequitativo fallo desde el punto de vista patrimonial reconociendo los daños materiales solicitados en su totalidad ya que éstos fueron desestimados por el H. Tribunal Administrativo de Antioquía, sin razones jurídicas sustentatorias y además con la actualización del monto reconocido sobre costo de rocería con base en el 6% anual, lo que no consulta la realidad de la moneda colombiana que no se desajusta en un 6% anual, sino que sufre un desequilibrio mayor, y para ello existe la unidad de liquidación aceptada por el H. Consejo de Estado, para que la condena tenga un pago real y no devaluado.
"Se centra la censura en que el H. Consejo de Estado tome los demás gastos solicitados en la demanda como perjuicios material del contratista y ordene la liquidación con base en la pérdida real del poder adquisitivo del peso colombiano."
El apoderado de las Empresas Públicas de Medellín se manifestó en desacuerdo con la sentencia recurrida en los siguientes términos:
"En la sentencia recurrida, el Tribunal de primera instancia declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, porque de acuerdo con los cuadros V y VI del dictamen pericial, que hacen relación a la valoración de la obra realizada en pesos pesos y porcentajes según el contratista y según las Empresas, el incumplimiento no sobrepasó el veinte por ciento (20%) del valor del contrato, tal como se exigía en éste para que fuera procedente la declaratoria de caducidad.
"Frente a los cuadros analizados aparece lógica la conclusión del H. Tribunal en cuanto a la valoración de los porcentajes de ejecución de la obra, mas no lo es cuando se coteja el real sentido y contenido de la causal de caducidad aducida por la Administración y la forma de su determinación, prevista en el mismo acuerdo de voluntades suscrito por las partes.
"En efecto, en la cláusula vigésima segunda del contrato se estableció en el literal h) como causa para la caducidad "Cuando por culpa imputable a EL CONTRATISTA los trabajos no progresaren en forma satisfactoria", y mas adelante en el parágrafo 1 de la misma se consignó expresamente lo siguiente: "Para efectos de la determinación de la causal h) de caducidad, se tomará como base para el programa de trabajo detallado, presentado por EL CONTRATISTA. Si para cualquier momento del programa, la diferencia entre el total acumulado de la obra programada y el total acumulado de la obra ejecutada, valorados ambos con los precios del contrato, llegare a ser mayor del veinte por ciento (20%) del valor indicado en la cláusula séptima (debió citarse la octava que es la referente al valor total del contrato) de este contrato, LAS EMPRESAS podrán decretar la caducidad del contrato".
"Si el valor del contrato que ascendió a la suma de DIECINUEVE MILLONES TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS M/l. ($19.035.840.oo) -cláusula octava-, valor que para el momento de la caducidad es equivalente al total acumulado de la obra programada, le deducimos QUINCE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHO PESOS M/l ($15.222.008.oo) que es el valor de la obra ejecutada hasta ese momento, según las Empresas (Cuadro VI del experticio), no dá una diferencia de TRES MILLONES OCHOCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/l ($3.813.832.oo), guarismo éste superior a TRES MILLONES OCHOCIENTOS SIETE MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS M/L ($3.807.168.oo), que es el veinte por ciento (20%) del valor del contrato, y por consiguiente se configuraba plenamente la causal pactada para la declaratoria de caducidad, como efectivamente lo hizo el ente público al proferir la resolución respectiva.
"2.- Independientemente de lo anterior, es decir, del formalismo matemático o porcentual previsto para la configuración de la causal de caducidad por el no progreso satisfactorio de los trabajos por culpa imputable al contratista, resulta significativo por sí mismo el hecho manifiesto y no desmentido del abandono de las obras desde el mes de diciembre de 1987, tal como se expresó en el considerando 5 de la resolución No. 1264 de octubre 11 de l988, por medio de la cual se desató el recurso de reposición contra la No. 969 de mayo 27 del mismo año que declaró la caducidad del contrato.
"Y ese abandono de las obras resulta mas relievante cuando se piensa que al contratista se le habían admitido una seria de ventajas, entre otras, el pago de fertilización con bórax de trescientos noventa y cinco mil (395.000) árboles sin haberla efectuado; plantación de árboles al final del contrato sin el previo abonamiento con fosforita huila; la rocería del yaraguá a un nivel mas alto del previsto en los pliegos y la ampliación del plazo de ejecución en casi un cincuenta por ciento (50%) del inicialmente pactado. Indudablemente, que ante esas circunstancias, el solo abandono de las obras debía tener la trascendencia necesaria para declarar la caducidad del contrato.
"3.- Fuera de la causal antes analizada, LAS EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN fundamentaron su acto de caducidad, en otras dos como lo fueron el perjuicio que les representó el incumplimiento del contratista, ya que no podrá contar oportunamente con la reforestación de las zonas aledañas al embalse, condición geológica indispensable para su buena operación y mantenimiento, y que el contratista tampoco efectuó las las reparaciones o modificaciones en la obra, de acuerdo con lo previsto en el contrato, cuál fue la resiembre a que estaba obligado para cumplir con el porcentaje de prendimiento exigido en el mismo.
"4.- Como no se logró por parte accionante la desvirtuación de las razones y motivos que llevaron a la entidad pública a declarar la caducidad del contrato, sino que, por el contrario, tales argumentaciones se convalidaron y refrendaron amplia y totalmente con las distintas pruebas allegadas al proceso, las mismas que sirvieron de fundamento al señor fiscal del Tribunal para emitir su razonado concepto adverso a las pretensiones de la parte actora, necesario es concluir que los actos impugnados conservan su presunción de legalidad, y por ello solicito del H. Consejo de Estado la revocatoria del fallo de primera instancia. (fl. 460-462, C.1)
La Sala modificará la decisión impugnada mostrándose en desacuerdo con la calidad de la sentencia proferida por el a-quo, pues como se verá, un detallado análisis que bien merece la contienda, haria mas fundada la declaración de nulidad y mas certera la condena. Se anticipa también que se clausurará el debate con algunas modificaciones de naturaleza económica y se corregirán otros aspectos formales, los que en su momento serán objeto de consideración.
Lo primero que se observa es la necesidad de precisar que el caso sub-judice se definió como una controversia de naturaleza contractual en el auto admisorio, luego la demanda de nulidad con fines de restablecimiento como fué encauzada por el apoderado actor no le resta ese calificativo jurídico al debate. Así se perfila la jurisprudencia de la Corporación en casos similares en los cuales la Sala ha tenido que dejar definido que el plazo de caducidad de la acción es de dos (2) años por mandato del art. 136 del C.C.A. siempre que se trate como en el sub-lite, de un exámen de legalidad hacia el interior de un acto administrativo expedido durante la ejecución del contrato.
Aquí, el plazo corre a partir del 18 de octubre de 1.988, si se tiene en cuenta la fecha de notificación de la resolución que definió la vía gubernativa, y a juzgar por la nota de presentación de la demanda no se vé la alegada caducidad de la acción pues la demanda llegó a la secretaría del tribunal el 16 de febrero de 1.989. Vacilante y contradictorio se mostró el representante judicial del demandado cuando en el mismo escrito de excepciones alega la caducidad y la petición antes de tiempo, haciéndolas una sola en la defensa de los intereses que le fueron encomendados.
Quede bien claro además, que la resolución pautada en el párrafo anterior no es la No. 127 como se lee en la parte resolutiva del fallo apelado, sino la No. 1264, expedida el 11 de octubre de 1.988. Tampoco se acertó en el mismo capitulo de la sentencia, al identificar el contrato de reforestación como 3-OJ-8677/3, puesto que en realidad corresponde al contrato 3/DJ-8677/3, suscrito el 13 de febrero de 1.987.
A tales márgenes de error se llega por parte del tribunal administrativo de Antioquia, inducidos tal vez por la notable precariedad del petitium, pues allí ni siquiera se identifica la citada resolución, a pesar de ser objeto de nulidad en la contienda. Se observa entonces cómo el libelista optó por dejar en blanco un espacio que debió llenarse precisando con suficiente claridad el objeto de la pretensión.
Cuando la apoderada del demandante dijo subsanar la demanda, procedió a identificar la cuestionada resolución como la No. 127 de octubre 11 de 1988, a pesar de no corresponder a la realidad, pues como ya se anotó, este acto de las Empresas Públicas se conoce como la resolución No. 1264.
La Sala también reclama por la inconsistencia que se presenta en el escrito ofrecido para corregir la demanda, pues allí se agregó una solicitud de nulidad hacia una supuesta resolución, identificada en aquél memorial con el No. 3786, de diciembre 29 de 1988, pero sin acreditarla en el proceso y sin facultades del apoderado para esos fines; solo se sabe que aquella fue expedida con el fin de negarle al contratista el "Registro en el grupo de ingenieros forestales para actividades de Reforestación", al parecer expedida como consecuencia de la caducidad del contrato.
Algo queda claro también, y es que de no ser por las modernas tendencias que de un tiempo para acá viene implantando la jurisprudencia del Consejo de Estado en estas materias, cuyo fundamento reside en la primacía de los derechos sustanciales (art. 228 C.N), la Sala no habría vacilado en acceder al pedimento relacionado con la ineptitud de la demanda en este caso, pues también resulta cierto que por desatinada, la demanda no debió haber sido admitida por el a-quo.
Probado sí se encuentra que el ingeniero Mario Alonso Escobar había ejecutado por lo menos el 80% de la obra contratada al producirse el acto administrativo que anticipaba el fin del contrato. El trabajo encomendado a los peritos Joaquin Moreno Pareja y Gustavo García Arboleda correspondió a las expectativas probatorias que les delegó la justicia contenciosa para dejar bien definido este controversial aspecto, pues aquellos, como auxiliares de la justicia establecieron cuadros de comparación lo suficientemente sustentativos como para tener por cierto que el demandante, respecto de un contrato de $19.035.840 había ejecutado hasta el 11 de octubre de 1.988 el 82.2% de la obra asignada, puesto que a folio 270 hay la prueba de que las obras desarrolladas en la zona de reforestación alcanzaron la cifra de $15.645.119.60. Así se lee en el siguiente análisis.
"CANTIDAD DE OBRA REALIZADA SEGÚN EL CONTRATISTA.
Labor Cantidad 0bra Contratada Cantidad ejecutada %ejecución
rocería 500 hectáreas 500 hectáreas 100%
plateo 800.000 unidades 800.000 unidades 100%
hoyado 800.000 unidades 800.000 unidades 100%
fertilización
fos-huila 800.000 hoyos 53l.134. hoyos 66.39%
siembras 800.000 árboles 80.000 árboles 100%
fertilización
con borax 800.000 árboles 0.00 árboles 0.00%
prendimiento 680.000 árboles 680.000 árboles 100%
"CANTIDAD DE OBRA REALIZADA SEGÚN LAS EMPRESAS
rocería 500. hectáreas 500 hectáreas 100%
plateo 800.000 unidades 800.000 unidades 100%
hoyado 800.000 unidades 777.592 unidades 97.2%
fertilización
fos-huila 800.000 hoyos 699.996. hoyos 87.5%
fertilización
con borax 800.000 árboles 0.00 árboles 0.00%
prendimiento 680.000 árboles 512.714. árboles 75.4%
"CUADRO DE COMPARACION
Labor Patrón %ejecución ejecución %cumpl. %cumpl.
porcentual cant. de obra contratista empresas contratista empresas
rocería 20% 100% 100% 20% 20%
plateo 20% 100% 100% 20% 20%
hoyado 20% l00% 97.2% 20% 19.4%
fertilización
fos-huila 5% 66.4% 87.5% 3.3% 4.4%
siembra 20% 100% 87.5% 20% 17.5%
ferti-borax 5% 0.0% 0.0% 0.0% 0.0%
prendimiento l0% 100% 75.4% 10.0% 7.5%
Cumplimiento total................................. 93.3% 88.8%
"De acuerdo a estos índices, según el contratista ejecutó el 93.3% de la cantidad de obra del contrato, pero según las empresas solo ejecutó el 88.8% de la obra contratada. Sin embargo los peritos hacemos la observación sobre la discordancia que presentan los datos de las empresas en sus diferentes actuaciones.. Pero en nuestro criterio y conforme a la documentación aportada al proceso, conceptuamos que sí fueron sembrados los 800.000 árboles y que la mortalidad se debió al ganado, a falta de control de agentes bióticos y la de otros árboles por deficiente siembra.
"Con base a la información del inventario de prendimiento de la I y II etapa el total de mortalidad asciende a 169.837 árboles así: dañados por hormiga 66.718; dañados por ganado 11.979; dañados por otras causas 91.140.
"Si la responsabilidad del daño por el ganado es atribuíble a las empresas por no cercar los terrenos, se tendría que la responsabilidad imputable al contratista sería de 157.858, equivalente a 19.7 sobre el total de los 800.000 árboles sembrados.
"También es factible que a ambos contratista les cabe igual responsabilidad sobre la mortalidad de los demás árboles, si se les dá credibilidad a los declarantes.
"Para nosotros y conforme al porcentaje de ejecución de cantidad de obra, sobre la misma base patrón porcentual tomada en el cuadro III es como sigue:
CUADRO IV.
Labor patrón porcentual % ejecución %cumplimiento
rocería 20% 100% 20%
plateo 20% 100% 20%
hoyado 20% 100% 20%
fertilización fosforita 5% 66.4% 3.3%
siembra borax 20% 100% 20%
fertilización borax 5% 0% 0%
prendimiento 10% 77.2% 7.7%
----------------------------------------------------------------------
Porcentaje cumplimiento total......................9l.0%
Los puntos tratados en los cuadros anteriores no fueron objeto de aclaración ni de objeción. Los peritos, luego de describir cada uno de los items en la forma anterior, precisaron:
"Significa lo anterior que el contratista cumplió su contrato en cuanto a cantidad de obra se refiere en un 91.0%. A continuación analizaremos el cumplimiento del contrato en cuanto al valor económico por cantidad de obra. Esta discriminación la hacemos por cuanto una faena puede ser muy extensa pero relativamente barata, en cambio otra puede ser mas corta o fácil de hacer pero afectada por el costo de materiales. Es el caso de los abonos.
"VALORACION DE OBRA REALIZADA EN PESOS Y PORCENTAJE
"CUADRO V. Según el contratista.
"VALOR TOTAL DEL CONTRATO $19.035.840.oo
Concepto cantidad valoración valor obra porcentaje
de obra unitaria del contrato
------------------------------------------------------------------------
Platos y hoyos 800.000. $9.85 7.880.000 4l.4
árboles plantados 800.000. $7.8948 6.315.840 33.2
plant.con fos. huila 631.134. $3.65 1.938.639.40 10.2
fertiliz. con borax 0.000 2.40 0.00 00
-------------------------------------------------------------------------
Totales $16.134.479.40 84.8%
Nota aclarativa: La valoración unitaria es tomada del convenio de finiquito del contrato elaborado por empresas públicas con base en la l liquidación de propuesta formulada por el contratista.
CUADRO VI. SEGÚN LAS EMPRESAS
Concepto Cantidad valoración valor obra porcentaje del
de obra unitaria contrato
-----------------------------------------------------------------------
Platos y hoyos 777.592 9.85 $7.659.281.20 40.3
árboles plantados 699.996 7.8948 5.526.328.40 29.0
fert. con fosforita huila 699.996 3.65 2.554.984.40 13.4
fertilización con borax 0 2.40 0 0
resiembras (167.286) 3.10 (518.586.60) (2.7)
-----------------------------------------------------------------------
Totales $15.222.008.40 80.0%
Nota aclarativa: Entiéndase que el factor entre paréntesis, correspondiente a resiembras, por considerarse obra no ejecutada debe sustraerse de los demás factores (en matemática financiera siempre que un factor tenga un valor negativo se expresa entre paréntesis).
"De los cuadros V y VI se deduce que en concepto del contratista el contrato, en términos económicos lo cumplió en un 84.8% pero paras las Empresas solo lo hizo en un 80%
CUADRO VII. NUESTRO PERSONAL CONCEPTO.
"Nuestro personal concepto se establece en el presente cuadro, en la forma siguiente:
Concepto cantidad de valoración valor obra % del contrato
obra unitaria
---------------------------------------------------------------------
Platos y hoyos 800.000. $9.85 $7.880.000 4l.4
árboles plantados 800.000. $7.8948 $6.315.840 33.2
plant. con fos. huila 531.134 $3.65 $1.938.639.40 10.2
fértil. con borax 00. $0.00 $0.00 0.0
resiembras (157.858) $3.10 ($489.359.80) (2.6)
----------------------------------------------------------------------
Totales $15.645.119.60 82.2%
Como puede observarse, luego del trabajo razonado y serio logrado por los peritos, la Sala reconocerá al contratista el hecho de haber conquistado ciertos márgenes de obra en su favor, suficientes como para desmontar la caducidad del contrato 3/DJ-8677-3. Dicho de otra manera, los márgenes de inejecución no llegaron al extremo de considerar que el ingeniero Escobar Roldán haya incumplido en forma GRAVE sus obligaciones nacidas de aquel contrato. Como allí se lee que la caducidad declarada se sostuvo también en la causal h), no queda duda en señalar que aquélla resolución administrativa si pasó por alto las ventajas económicas adquiridas por el contratista, en el pliego de condiciones, dentro del cual quedó perfectamente establecido que:
"Para los efectos de la determinación de la causal h), de caducidad, se tomará como base el programa de trabajo detallado, presentado por EL CONTRATISTA: si para cualquier momento del programa la diferencia entre el total acumulado de la obra ejecutada, y el total acumulado de la obra programada, valorados ambos con los precios del contrato llegare a ser mayor del 20% del valor indicado en la cláusula séptima de este contrato, LAS EMPRESAS podrán decretar la caducidad del contrato.
"La cláusula de caducidad queda pactada en este contrato, aún cuando no se consigne expresamente. Las causales de caducidad serán las señaladas en esta cláusula. (fl. 90 vto).
También quedó demostrado que el contratista no abandonó las obras. Las probanzas del juicio resultan suficientes en torno a la fecha del 23 de diciembre de 1987 como el día cierto en que éste suspendió, en forma unilateral y razonada, (falta de recursos financieros como se analizará en capitulo posterior de este fallo), las labores contratadas, esperando siempre una respuesta del demandado ante su solicitud, fechada el 24 de noviembre de 1994, por la cual pedía a las Empresas considerar
"..la liquidación del contrato de la referencia, el cual dejaría culminado en un 90% aproximadamente así: 530.000 árboles plantados y fertilizados con Fosforita Huila, 270.000 árboles plantados (sin fosforita). Quedaría por hacer la fertilización con Borax y la fertilización con Fosforita Huila de 270.000 árboles."
Y agregó:
"Esta petición la hago por considerar que en nada perjudica a las Empresas Publicas de Medellín, ni técnica ni económicamente, y basado en los siguientes puntos..2. El tipo de cobertura vegetal que se presentó en éste contrato no tiene antecedentes ni en el Departamento Forestal de las Empresas Publicas, ni mucho menos a nivel particular.
"Es así como del total del área a plantar, entre un 25 y 30% fue cundo o Kikuco de un metro y mas de altura y el resto 70-75% zarza, yaraguá peluda y otras.."
"Lo anterior lo prueba el hecho de que solo a principios de año se vinieron a determinar las áreas con cundo y ahora harán otro tipo de tratamiento para cundales diferente al que a mi me tocó hacer, como es la aplicación de hervicidas sin conocerse los posibles resultados.."
"Debería existir también en el pliego de condiciones otra información básica como lo es el tipo de suelos (desde el punto de vista físico y químico), régimen de lluvias en la región, mapa con tipo de vegetación y otras que se omitieron y se siguen omitiendo de vital importancia para evaluar y presentar una propuesta mas acorde y acertada desde el punto de vista económico."
"Otro factor importante que y que influyó en el atraso de la preparación del terreno y por ende del total de la obra fué el hecho de que en los primeros 45 a 60 días del primer semestre, las áreas con yaraguá se estaban rozando por exigencia de los supervisores de las Empresas a ras de suelo, quedando éste físicamente pelado, trayendo como consecuencia lógica, la pérdida de tiempo, sobrecostos muy altos y deterioro del mismo suelo, lo cual va en contra de un principio escencial como lo es la conservación del mismo.
"A sabiendas de que al presentar la propuesta y adjudicarme el contrato me era imposible tirar hacia atrás, me he visto en la obligación de empezar y tratar de culminar el trabajo lo mejor posible, con atrasos que han sido en gran parte consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, mas unos sobrecostos que me he visto abocado a sufragar sin que por ello pueda reclamar indemnización alguna."
También resulta incomprensible que las Empresas Públicas de Medellín hayan tardado desde el 24 de noviembre de 1987, fecha de la anterior solicitud, hasta el 28 de abril de 1988, fecha del oficio No. 211017, para dar una respuesta al contratista. Por lo demás, la contestación que a él se dió no consulta el entendimiento recíproco que la la obra requería. A esta conclusión se llega luego de observar que no bastaron 5 meses para que el demandante recibiera una respuesta fundada y seria, de parte de las Empresas Públicas de Medellín, cuyos funcionarios, asistidos solamente por la arbitrariedad, respondieron con firmeza pero sin razón.
Y se predica lo anterior luego de leer que los agentes encargados de velar por el buen suceso de las obras de reforestación del proyecto Riogrande II le respondieron al contratista con la dósis de poder que se desprende de la siguiente literatura:
"La resciliación planteada por usted es inaceptable para las empresas, por lo tanto debe procurar la terminación total del contrato en los términos pactados o de lo contrario se solicitará la caducidad del mismo." (fl. 24).
Se justificó tomarse 5 meses para obtener tan insustancial respuesta? De aquella tan solo se sabe que ninguna ventaja reportó para el contratista el hecho de haber atendido, con dificultades económicas, el desenvolvimiento de sus obligaciones contractuales. Dicho de otra manera, de nada le valió al ingeniero contratista haber demostrado buena fé exenta de culpa, pues el perfil de la arbitrariedad resultó siendo para el demandante un obstáculo mas en su camino. Ya se ha dicho que ésta no ha sido siempre una afortunada posición en estos casos, en los cuales se advierte la necesidad de afrontar el desafio que impone la existencia misma del contrato. Toda indica que no se tuvo en cuenta por parte de LAS EMPRESAS que dentro de las condiciones del contrato se dijo que:
"Cuando surgieren discrepancias sobre la interpretación de las cláusula del contrato que puedan implicar su parálisis o perturbar la ejecución del mismo, las Empresas convocarán a el contratista y le expondrán su criterio sobre la mejor manera de adelantar el cumplimiento del contrato." (fl. 81).
Para la Sala no cabe duda que este es un caso mas en el cual se ha visto como el contratista se vé enfrentado a una irremediable situación surgida por el "uso del poder con la filosofía dañina que enseña que éste consiste lo primero en poder, lo segundo en poder, y lo tercero también en poder. Por ello su proceder resultó arbitrario, y por contera, causó daños a la sociedad demandante, los cuales deben ser indemnizados.." (veáse, entre otros, expediente 6954, con ponencia del Dr. Uribe Acosta).
La declaratoria de caducidad de un contrato administrativo constituye en principio un acto reglado -ha dicho la Sala en reiteradas oportunidades- en el que como sucede ordinariamente, juegan también razones de oportunidad y conveniencia. En tal sentido, cuando la administración se ve avocada a tomar la medida extrema de terminación unilateral, lo hace impulsada por razones de servicio público, y ante el fracaso de otras medidas de apremio o coercitivas que pueda tomar según la ley. Así también lo ha interpretado la doctrina mas destacada del contrato administrativo. Miguel Angel Bercaitz enseña:
"Como los contratos deben cumplirse de buena fe y el Estado los celebra para que se ejecuten y no para revocarlos o rescindirlos, es evidente que la rescición de ellos por hecho imputable al cocontratante, debe fundarse en un acto o en una omisión grave que ponga en peligro la satisfacción de los fines determinantes de su concertación, o que traduzca, por su reiteración, contumacia o rebeldía, una conducta incompatible con esos fines
"La prueba de tales hechos deberá documentarse administrativamente en forma fehaciente o indubitable, y solo debe llegarse a la rescición cuando se hayan agotado todas las vías conminatorias previas, intimaciones, apercibimientos, multas etc. o cuando por las modalidades del contrato o la posibilidades administrativas, no sea factible la ejecución son sustitución como sanción." (Teoría General de los contratos administrativos, 2a. edición, página 565).
Con apoyo en la doctrina y a la luz de la equidad en el manejo de la actividad contractual, la Sala ha tenido que precisar los alcances del poder de la administración en estas materias. Recientemente se anotó:
"La caducidad es una sanción muy delicada, que inhabilita al contratista para celebrar futuros contratos, por el término fijado en la ley. Por tal motivo la administración debe ser muy cuidadosa al tomar tal medida, pues de lo contrario corre el riesgo de tener que indemnizar todos los perjuicios causados al contratista inocente. Por lo demás, cualquier desface o exceso en la materia que se estudia, es atentado al principio de la buena fe, que es un mandamiento moral avalado por la constitución nacional (art. 83) y la ley, que lleva a predicar que no se puede desfraudar la confianza que el contrato mismo produce. Reiteradamente ha dicho la Sala que la confianza suscitada por las partes merece protección jurídica, porque poder confiar es condición fundamental para una vida pacífica y presupuesto indispensable del derecho justo". (Expediente No. 3303, actor. Sociedad Relikassa Sistemas Ltda, ponente Dr. Uribe Acosta).
Al confirmarse como ya se dijo, la nulidad del acto administrativo que decretó la caducidad del contrato, la Sala no deja de observar que para decidir dicha anulación, el Tribunal de Antioquia se salió por la línea de menor resistencia, pues lo hizo con fundamento exclusivo en una consideración de cálculo matemático, es decir, solo tuvo en cuenta el porcentaje de obra ejecutada por el contratista (mas del 80% como ya se anotó) pero sin percatarse de que es aquélla una consideración insuficiente por si sola como para condenar a las Empresas Públicas de Medellín a pagarle al contratista los sobrecostos a los cuales éste último se vió enfrentado en cumplimiento de la prestación.
Es que al amparo de dicha apreciación no habría fundamento plausible mas que para anular el acto acusado por cuanto la declaratoria de caducidad se produjo sin la observancia de la reglamentación que se recoge en el pliego de condiciones. Pero proceder a condenar por los sobrecostos del contrato, solo es posible si la decisión del juez administrativo contiene el soporte que toda sentencia debe ofrecer. Siguiendo al profesor Carlos Cossio, los tres componentes de la experiencia jurídica se reflejan en la estructura dada a priori, el contenido contingente y la valoración jurídica que corresponda.
También resulta cierto que la contratación de las obras relacionadas con la reforestación del proyecto Riogrande II, por las circunstancias del terreno y por las técnicas que debieron ser empleadas en el proceso de roceado de las distintas especies encontradas en el área, bien pudieron ser objeto de un tratamiento técnico mas acertado.
Tales circunstancias fueron acreditadas procesalmente así:
1o.- El pliego de condiciones exigía que "la rocería se efectuara a ras del suelo, cuidando de no dañar los árboles y arbustos propios de la región, tales como siete cueros, carates, encenillos, etc. y rozando completamente los lotes". (hoja 4-4 del pliego de condiciones).
2o.- El contratista, durante los 15 primeros días de ejecución de la obra, es decir, durante la etapa de limpieza del terreno, encontró como algo innecesario que el proceso de roceado se continuara haciendo a ras del suelo. De una parte expuso a la interventoría el hecho del aumento de los jornales de trabajo, y de otro lado el riesgo de la reforestación, labores que tienen por objeto la conservación de las especies vegetales. Tal circunstancia fue reconocida como cierta en la resolución por medio de la cual la entidad demandada negó la reposición interpuesta contra el acto de caducidad. Así se lee:
"..No es cierto que la información de los pliegos sea deficiente, pero los proponentes tuvieron oportunidad de solicitar la que consideraran necesaria; la rocería exigida por la interventoría al iniciar el contrato se hizo de acuerdo con las especificaciones contenidas en el numeral 4.01.3.2 del pliego de condiciones; es cierto que a los quince (15) días de iniciado el contrato se aceptó que la rocería del yaraguá se hiciera mas alta porque las empresas se dieron cuenta de que ésta era una maleza "no invasora"; este hecho benefició al contratista y si se aceptó en tal forma, fue porque se consideró que a pesar de lo exigido en los pliegos, era suficiente; es cierto que en cuanto al kikuyo actualmente se está dando un tratamiento distinto, pero para la época del contrato, ni las empresas, ni el contratista conocían los verdaderos rendimientos para rocería y replateo y el contratista debió haber hecho sus propias investigaciones antes de presentar la propuesta". (subrayas de Sala) (ver folio 16).
3o.- Las dificultades del trabajo de rocería en el área de kikuyo fueron determinantes para que el contratista no pudiera cumplir el contrato. Así se lo expresó en todas las oportunidades a las Empresas Públicas, pues hasta en carta fechada el 2 de junio de 1988 anotó:
"Por oficio No. 211017 de abril 28 de 1988, me he enterado de la posibilidad de declaratoria de caducidad del contrato en referencia, en caso de no terminarlo en los términos pactados, a lo cual debo responderles, hacerles ver y pedirles que analicen lo siguiente.
"El contrato quedó ejecutado en un 94.42% a pesar de haberlo hecho asumiendo grandes pérdidas (aproximadamente $3.000.000) como bien lo pueden deducir ustedes. De unos rendimientos promedios esperados y presupuestados de 5 a 6 jornales por hectárea en rocería, se efectuó ésta con rendimientos promedios de hasta 18 jornales por hectárea. Este mero hecho dá una idea clara de las pérdidas con que trabajé y a pesar de ello ejecuté la obra hasta el porcentaje antes mencionado.
"Pero analicemos las causas de estas pérdidas considerables para el contratista: ni en la visita de campo previa al cierre de la licitación, ni en el pliego de condiciones se nos informó a los proponentes de las áreas de kikuyo, las cuales jugaron un papel determinante en las pérdidas y atrasos de este contrato. En la visita, así se haga de dos o tres días, es imposible visualizar en forma clara y precisa las áreas de kikuyo sobre lotes dispersos que abarcan un área total de 500 hectáreas. Tampoco se informó de estas áreas en el pliego, lo cual constituye un vacío enorme en la elaboración de los mismos, ya que constituye información básica para los proponentes poder presentar una propuesta económicamente acorde con la realidad.
"Mientras en la visita que se hizo visualicé aproximadamente un 5% de área de kikuyo y un 95% de área en malezas comunes (pasto, yaraguá, helecho etc) la realidad fue muy distinta y me encontré con que había aproximadamente un 25% del área de kikuyo el resto en maleza común. Solo se me vino a informar de las áreas de kikuyo durante el transcurso del contrato, tiempo en el cual se vinieron a determinar y eso que no en la forma mas adecuada y precisa.
"En los pliegos de condiciones de hoy en día, para el caso de plantaciones en Riogrande ya se están indicando las áreas de kikuyo, lote por lote, lo que nos indica la gran importancia que tiene esta información para los proponentes. (fl.21).
4o.- En declaraciones dadas por personas responsables del trabajo asignado al contratista, entre ellas Luis Alfonso García Arroyave (fl. 79) se sabe que: "En algunas ocasiones la maleza que llama cundo tiene otras malezas, hojas que camuflan ese pasto, entonces no es fácil de uno echarlo a ver.. Se hechó (sic) de ver una cantidad poca al principio, pero cuando el señor don Ernesto empezó a medir los cundales fue donde nos dimos cuenta de que había una cantidad exagerada..En ese entonces las Empresas no tenían mas ideas sino que era rocería..Las dificultades de rozar bajito es mucho mayor, a ras de suelo es mas difícil porque a ras de suelo hay que cortar toda clase de maleza pequeña y grande y alto no se corta si no lo alto, mas fácil..La yaraguá crece hasta 50 cms aproximadamente, el cundo mas de un metro.
Francisco Antonio Cano Rojas, por su parte dijo: "Sí yo fuí con él a la visita de obra que es cuando le muestran a uno el terreno que va a preparar..por el motivo que un área de esas no la anda uno en el día, entonces no alcanza a mirar, y el cundo estaba en todo el centro del área..es que el resto era yaraguá que es otra cosa igual, o sea que allá eso estuvo malo por esa cuestión..yo conversaba con ellos (funcionarios de interventoría) que este doctor iba a perder mucha plata con este trabajo, ellos decían que no tenían que ver con eso, que tenían que hacerlo con los requisitos que tenía. (182).
5o.- El jefe de interventoría del contrato, Leonardo de Jesús Zuluaga Villegas, en declaración vertida a instancias del magistrado conductor del proceso reconoció así el porcentaje de maleza tipo cundo o kikuyo:
"Preguntado. Qué porcentaje de vegetación cundo creé usted que se presento allí en todo el terreno? Respondió: aproximadamente eso está entre un veinte y un veinticinco por ciento". (fl. 203).
La Sala encontró también que la adjudicación de las obras de reforestación en el área de influencia del proyecto hidroeléctrico Riogrande II, asumidas con posterioridad a la adjudicación que se le hizo al demandante, sí contempló las previsiones que no se tuvieron en cuenta durante el proceso de contratación con el Ingeniero Mario Alonso Escobar. Basta observar que en el pliego de condiciones correspondiente al mes de abril de 1988 se agregaron aspectos incluídos en el capítulo denominado "reconocimiento de la zona" así:
"El objeto de la visita al sitio de las obras, prevista en el numeral 1.08, es contribuír al reconocimiento de la zona por parte de los proponentes. Estos deberán complementar la información climatológica, edafológica y ecológica, no observable en la visita.." (fl. 14, C.4).
Se agregó además, en las nuevas condiciones para la contratación de las mismas obras que:
"Se distinguen en el globo de terreno de aproximadamente 211.3 hectáreas delimitado por las empresas para desarrollar los trabajos de siembra de los 300.000 árboles, dos tipos de cubierta vegetal de importancia para los proponentes por el grado de dificultad que ofrecen las operaciones de corte y/o remoción. Ellas son:
i) La cubierta constituída por "el cundal"
ii) La cubierta compuesta por maleza común.
Definición del término cundal. Se entenderá por "cundal" en el presente pliego de condiciones la cubierta vegetal en la cual, domina el cultivo desarrollado o alto del pasto kikuyo.
"Definición de la cubierta de maleza común. Se reconocerá con este término en el presente pliego de condiciones la cubierta en la cual normalmente comina el domina el conocido helecho marranero, asociado éste con otras especies propias de la región, tales como, pasto guinea, otros pastos, chilcas, uñegatos, etc. también queda comprendido en dicho concepto, la cubierta vegetal constituída por el cultivo de pasto yaraguá, dominante éste sobre las otras especies vegetales.
El marco anterior le permite al ad-quem apreciar la considerable desventaja que encontró el ingeniero contratista en torno al tema de la imprevisión por desconocerse la abundante presencia del kikuyo o cunda en la zona de reforestación. Fue a tal punto apreciable en el sub-lite la notoria imprevisión en este aspecto que hizo que LAS EMPRESAS atendieran con mas objetividad la verdadera localización de aquéllas especies en los contratos sucesivos.
Como la demandada le negó la reposición al contratista con el argumento de la "falta de seriedad en esos planteamientos" (ver folio l7), la Sala solo vé allí un reiterado manejo de la arbitrariedad, pues de aceptarse como algo poco serio el argumento de la desinformación en el pliego, cuál fue entonces la razón para incluir en el pliego de condiciones del mes de abril de 1988 una presentación rigurosa de los porcentajes de maleza con sus respectivas especificaciones en cada hectárea de terreno? (fl. 66 C.4)
Necio resultó para LAS EMPRESAS dejar como una circunstancia completamente ajena a esa entidad los hechos extraordinarios que no pudieron razonablemente preverse, tornándose excesivamente mas oneroso el cumplimiento de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, pues bajo la lente del profesor Becaritz "éste tiene derecho, en buenos principios, al reajuste de las tarifas o del precio pactado, o al pago en su defecto de una indemnización que cubra su quebranto en todo cuanto pueda exceder del álea ajena y previsible en todo convenio de tracto sucesivo". (0b. Cit. pag. 446).
La filosofía del equilibrio económico como principio fundamental en todos los órdenes de la contratación conserva sus raices en la necesidad pública, o en la satisfacción de un servicio. Ello no se logra -recordaba Becaritz-, cuando el cocotratante está poco menos que imposibilitado de seguir adelante porque las nuevas condiciones que han ido apareciendo hacen extremadamente oneroso el cumplimiento de sus prestaciones.
Mas que suficiente ve la Sala justificada la suspensión de las obras por parte del ingeniero Mario Alonso Escobar, pues según el informativo, logró continuar ejecutando obra, en situación deficitaria, por lo que llegó el momento de no poder seguir haciéndolo y se quedó esperando respuesta de la administración. Carente de sentido por su notable perfil inquisitivo es la postura de las EMPRESAS al decirse por su parte que "el contratista sabía que mientras se le resolvía tal solicitud no podía suspender los trabajos, que fue lo que hizo" (fl. 17).
Como puede un contratista que carece de recursos financieros continuar desempeñando el contrato? Por eso interroga Becaritz: Qué beneficio puede obtener la administración pública con obligar al cocotratante a cumplir el contrato, si es económicamente imposible? Producir su quiebra, interrumpir la continuidad del servicio y realizar luego una nueva adjudicación fatalmente mas onerosa, sino se asume directamente su prestación". (0bra cit. pag. 448).
Como si no bastara la colaboración de la doctrina, léase que el contrato 3/DJ-8677/3 contempla el deber de "GUARDARSE EL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO PARA AMBAS PARTES." (ver pliego de condiciones, hoja 5-2).
La crisis financiera que soportó el contratista en cumplimiento del contrato 3/DJ-8677/3 es perfectamente notoria, luego del siguiente balance:
RESUMEN DEL ANALISIS
Valor inicial del contrato.......................$ 19.035.840.oo
Dinero recibido por el contratista................$ 17.973.707.86
Dinero pendiente de recibir.....................$ 1.062.132.14
Valor de obra por hacerse......................$ 3.390.720.70
Saldo déficit para el contratista..................$ 2.328.588.66
Este déficit del contratista que no incluye los reajustes por la obra pendiente de pago a que hubiere lugar, muestra claramente que éste se encontraba en dificultades económicas, y que no solamente ya había sacrificado las utilidades esperadas del contrato, sino que además debía reponer dinero de su peculio para poder cumplir con la obra pagada hasta el momento, debido al extracosto de la rocería y dificultades del terreno y que determinaron el fracaso económico del negocio, anotaron textualmente los peritos. (folio 274)
"Prueba de lo anterior, es que frente a la cifra de 94.42% de dinero recibido, solo se hizo el 82.2% de la obra, o sea, un faltante del 12.22%, equivalente a $ 2.326.179.64 de déficit. Nótese que ésta cifra poco difiere de la que se consumaría al final del contrato para el contratista, o sea $ 2.328.588.56."
"Por todo lo expuesto consideramos técnico y necesario para la conservación del equilibrio contractual, el reconocimiento al contratista de un extracosto en rocería, que en fin de cuentas produce un saldo neto en su favor por $ 1.557.588.72 tal como aparece en el item 2.6.3.3. Queda claro por lo demás, que el contrato se ejecutó en un 91% en cuanto a cantidad de obra, y en un 82.2% en cuanto a valores económicos o costos." (Ver dictámen pericial, folio 274)
En el trabajo asignado a los peritos se incluyó la tarea de establecer el extracosto de la roceria. Ellos orientaron al sentenciador respecto de éste punto del litigio así:
Costo presupuestado por hectárea........................ 6 jornales
Costo real hectárea...................................18 jornales
Salario semana...................................... $6.000.
Salario día o jornal...................................$ 857.14
Factor prestacional................................... 40%
Salario consolidado dia............................... $1.200.
Porcentaje de cundo estimado.......................... 16%
Porcentaje de cundo real encontrado..................... 25%
Porcentaje incremento en cundo........................ 56.25%
Porcentaje incremento jornales hectárea.................. 300%
Con el anterior cuadro porcentual se logró la suma de $2.025.000 como la cifra mas reducida por el extracosto del contrato.
Ahora bien: en el proceso de liquidación, los auxiliares de la justicia tuvieron en cuenta los montos manejados por cada una de las partes, resumen que denota uniformidad en las siguientes cantidades:
Reintegro de anticipo no amortizado..............$212.426.43
Reintegro de reajuste anticipo....................$20.752.53
Suma por reintegrar por borax no aplicado..........$948.000.oo
Reintegro por fosforita no aplicada a 196.366 árboles.$716.736.oo
Con el manejo de las cifras anteriormente anotadas, el trabajo contable fue detallado puntualmente por los peritos dentro del siguiente cuadro:
En nuestro concepto y considerando los apartes enunciados así como los valores definidos, el balance se configura en la siguiente forma:
SUMAS A FAVOR DE LAS EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN
Reintegro de anticipo no amortizado..............$212.426.43
Reintegro reajuste anticipo......................$20.752.53
Suma a reintegrar por borax no aplicado...........$948.000.oo
Reintegro por fosforita huila no aplicada...........$716.736.oo
Valor resiembra de 157.858 árboles...............$489.359.80
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Total a favor de las Empresas Públicas de Medellín.$2.387.274.76
OBSERVACION: LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEPENDE DEL FALLO QUE DICTE EL HONORABLE TRIBUNAL.
SUMAS A FAVOR DEL CONTRATISTA
Ejecución de 39.955 repiques a razón de $9.85 c/u........$393.556.75
Plantación de 177.518 árboles a razón de $7.89 c/u......$1.401.469.10
reajuste de obra ejecutada conforme acta No. 15...........$124.837.63
Extracosto de la rocería............................$2.025.000.oo
Total a favor del contratista.........................$3.944.863.48
SALDO NETO EN FAVOR DEL CONTRATISTA......$1.557.588.72
Es de anotar que el trabajo pericial fue finalmente aceptado por las partes, lo que da lugar a considerar que los derroteros de la liquidación del contrato 3-DJ-8677-3 ameritan un saldo en favor del contratista por la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS CON SETENTA Y DOS CENTAVOS, reconocimiento que tendrá lugar solo a partir del 15 de julio de 1988, pues corresponde a la fecha acordada por las partes para la terminación del contrato.
El monto histórico será objeto de actualización como lo tiene definido la jurisprudencia del Consejo de Estado, en armonía con el artículo 178 del C.C.A., y esto obedece a la siguiente operación:
Vp = Vh 467.68 (IPC de oct-95)
93.34 (IPC de jul-88)
$1.557.588 x 5.01049925 = $7.804.293
El lucro cesante para el contratista corresponde a un período de 87 meses (jul-88 a oct-95), a la tasa del 0.5% mensual, con el siguiente resultado:
$1.557.588 x 0.5% x 87 = $677.750
100
Dentro del marco anterior, la indemnización para el contratista se compone de los siguientes conceptos:
Daño Emergente = $7.804.293.
Lucro Cesante = 677.550.
T o t a l = $8.481.843.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO. MODIFICASE la sentencia del 22 de enero de 1993, proferida por el
Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso del rubro, la cual quedará así:
Declárase la nulidad de las resoluciones 969 expedida el 27 de mayo de 1988 y 1264 del 11 de octubre de 1988, proferidas por el representante legal de las Empresas Públicas de Medellín.
Como consecuencia de la nulidad declarada, Las Empresas Públicas de Medellín pagarán al ingeniero contratista MARIO ALONSO ESCOBAR ROLDAN la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($8.481.843) por concepto de la indemnización reconocida por la terminación anticipada del contrato administrativo distinguido con el No. 3-DJ-8677-3.
SEGUNDO: Dése cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Para ello expídanse copias por conducto del apoderado que llevó la representación del demandante, precisándose en ellas el mérito ejecutivo.
Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Se deja constancia que la anterior sentencia fue discutida y aprobada en Sala
de sesión de fecha febrero 1o. de 1996.
COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
Presidente de la Sala
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
Secretaria
