CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C.,
CONSEJERO PONENTE: DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
REF.: EXPEDIENTE No. 8313
ACTOR: CONSTRUCTORA Y PERFORADORA LATINA S.A.
Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la parte final del auto de noviembre 27 de 1992, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sección Segunda, admitió la demanda reformada ordenó las notificaciones de ley, se dispuso la fijación en lista por el término de cinco (5) días y se negó el decreto de suspensión provisional de los actos administrativos demandados.
La apelación versa exclusivamente sobre el quinto punto de la resolutiva de la providencia antes reseñada, vale decir en cuanto a la negativa de la suspensión provisional deprecada.
DEMANDADA: INTERCONEXION ELECTRICA S.A.
La sociedad Constructora y Perforadora Latina S.A., reformó la demanda inicialmente formulada contra las resoluciones Nos. 0188 de 29 de julio de 1991, 0257 del 10 de octubre de 199 y 0285 del 22 de noviembre del mismo año, proferidas por INTERCONEXION ELECTRICA S.A., según las cuales por la primera se impuso una multa contractual, por la segunda se confirmó la anterior y con la tercera se hizo una aclaración en cuanto a la fecha en que había sido emitida la antecedente. De igual manera pretende como restablecimiento de su derecho la declaración de que el contrato "deben aplicarse los procedimientos propios del derecho privado y sus controversias ser conocidas por el Juez competente del contrato..". Con su escrito visible a folio 186 a 189, además de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, adiciona su libelo introductorio a efecto de insertar el capítulo II - PRETENSIONES, buscando se decrete la devolución de las sumas retenidas de los pagos debidos al contratista, con los intereses comerciales respectivos y la condena en costas a la entidad demandada. Expresamente e invocando el artículo 140 del C.C.A. ofrece prestar caución para garantizar cualquier pago que resultare a su cargo en cuanto le fuere desfavorable lo resuelto.
La solicitud de suspensión provisional la estriba la demandante, en violación de los artículos 6o., 29, 209 y 210 de la Constitución Política y la desarrolla en extenso escrito visible a folios 124 a 136, pero que la misma actora resume así:
"a). Aparece de los considerandos de la Resolución No. 0188 de 29 de julio de 1991, que la decisión de la Gerencia General de la entidad contratante INTERCONEXION ELECTRICA S.A. - ISA-, se fundamenta lisa y llanamente en que la sociedad contratista, como suministradora de las estructuras metálicas contratadas, incumplió sus obligaciones contractuales a pesar de las advertencias que en forma verbal y escrita efectuó ISA...
b). Es más, las Resoluciones acusadas no discriminan ni liquidan la sanción impuesta unilateralmente, como era su deber, so pena de incurrir en falta de motivación del acto sancionatorio. El Contratista tiene el derecho de conocer, y así lo reconoce la ley, los presupuestos fácticos que estructuran la liquidación de la multa que le fue impuesta. Se limita el acto acusado a la remisión general al contrato, violando de esta manera el derecho de defensa de un contratista inerme ante el poder exorbitante de una administración que, en forma arbitraria y, como lo vimos, careciendo de competencia para ello, le impone unilateralmente y sin motivación detallada una sanción pecuniaria, cuando su deber era otro: Ceñirse a la ley e imponer la sanción según las reglas previstas para ello en el derecho privado, puesto que se trataba de un contrato de derecho privado, y liquidar la multa en forma detallada y correcta, mostrando de esta forma al contratista sancionado la procedencia del incumplimiento, que, como quedó demostrado, no se encuentra estructurado en la parte motiva de las Resoluciones acusadas.
Además de la flagrante violación del derecho de defensa de mi representada, CONSTRUCTORA Y PERFORADORA LATINA S.A. DE C.V. se ve afrontada al pago de una sanción impuesta irregularmente. El pago de esta se halla garantizado por una póliza de cumplimiento que ampara el desarrollo del contrato expedida por ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., que ya fue requerida por INTERCONEXION ELECTRICA S.A.
De esta forma, tratándose de actos administrativos, con presunción de legalidad, al exigírsele el pago de la multa a la ASEGURADORA al vencimiento del plazo contractual 8abril de 1992), esta no podrá negarse al mismo y en ese momento surgirá a su favor la acción de repetición prevista en la ley para estos casos, causando así un grave perjuicio al contratista que ante tales accione son tendrá otra alternativa que realizar un desembolso que jurídicamente carecería de fundamento, puesto que no le ha sido posible discutir su validez judicialmente, dada la naturaleza de estos actos.
En efecto, la imposición de una multa contractual apelando a procedimientos y poderes propios del derecho público, exorbitantes del derecho privado, colocaron a la sociedad que represento en situación de indefensión, desde el momento de su expedición, puesto que no puede discutir dichos actos administrativos de carácter contractual ante el juez administrativo, pues este no sería competente por tratarse aquí de un contrato de derecho privado de la administración sin cláusula de caducidad, u otra, que le otorguen competencia al juez administrativo para conocer de la controversia contractual respectiva. (folios 134 y 135):
Para despachar desfavorablemente la suspensión provisional deprecada, el a-quo razonó así:
"El artículo 238 de la Constitución Nacional en armonía con el artículo 152 del C.C.A. autorizan a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para suspender provisionalmente los efectos de los actos de la administración, cuando haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
Los actos administrativos censurados impusieron a la sociedad demandante la multa por incumplimiento pactada en la cláusula novena del contrato -ISA- 2177, por la suma de un millón cuatrocientos sesenta y un dólares con sesenta y ocho centavos.
Como se puede apreciar fácilmente, en los actos que se demandan no se ejerce una prerrogativa exorbitante que de manera abusiva se haya arrogado la entidad demandada sino una estipulación contractual, que en ejercicio de la autonomía de la voluntad convinieron las partes libremente.
Así el profesor Eudoro González Gómez al referirse al principio de autonomía de la voluntad y su corolario el de la libre contratación expresa:
En virtud de este principio y siempre que los particulares no violen la ley, el orden público y las buenas costumbres pueden celebrar los contratos que les plazca y que más convenga a sus intereses, determinar sus efectos y duración, estén o no reguladas esas convenciones por la ley. La mayor parte de las normas consignadas en la reglamentación de los contratos son supletorias de la voluntad de los contratantes, aquellas se aplican en caso de silencio o cuando éstos no han dispuesto otra cosa, ya que pueden atribuir a las convenciones efectos diversos, ampliarlos o recortarlos. Por otra parte, todo cuando los contratantes estipulen dentro del muy amplio radio de acción que se les otorga tiene para ellos la misma fuerza obligatoria que la ley. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, dice el artículo 1602.
Esta concepción liberal del derecho privado que tiene más en cuenta al individuo que al grupo social, está siendo quebrantada; las prerrogativas que se conceden al particular no se le dan en su propia y única utilidad, sino también en provecho de la colectividad; en el derecho subjetivo hay que atender a las ventajas que él representa para su titular y también a la conveniencia que de su ejercicio reporte a la sociedad". (De las obligaciones en el Derecho Civil Colombiano, Medellín. Universidad de Antioquia. 1981. P. 78).
No se accederá, en consecuencia, a la suspensión provisional impetrada. (folios 203 y 204).
La recurrente al sustentar la apelación interpuesta contra la parte final del auto de 27 de noviembre de 1992, presentó el escrito que aparece a folios 206 a 216, en el que, en síntesis, reitera lo esbozado en la solicitud inicial de suspensión provisional, por lo que no es del caso volver sobre tal argumentación.
Para resolver la Sala considera:
PRIMERA: La figura de la suspensión provisional de los actos administrativos es una modalidad cautelar prevista para restarle eficacia a tales actos administrativos, durante el trámite del proceso; es de aplicación excepcional por el condicionamiento que la ley señala al efecto. Así, no procederá de oficio sino que requiere solicitud de parte, sustentada expresamente, bien sea en la demanda o por escrito separado, pero en todo caso debe ser intentada antes de que sea admitida la demanda. Es indispensable, también que se demuestre la manifiesta infracción de disposiciones legales que hagan nulo el acto administrativo demandado, infracción que debe ser de suyo ostensible y por lo mismo deducible por la simple confrontación directa del acto, con la norma que se considera violada, o, mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
SEGUNDA: Lo dicho en el punto anterior resulta aplicable a la acción de simple nulidad o contencioso objetivo. Por el contrario, cuando se tratare del ejercicio de acción distinta a la de simple nulidad "además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podía causar al actor". (artículo 152 del C.C.A. infine).
TERCERA: Tradicionalmente la jurisprudencia de la Corporación ha venido reiterando que la infracción manifiesta del acto administrativo demandado con relación a normatividad legal superior, habrá de ser evidente, ostensible, mayúscula, que se refleje por sí sola, como producto de una elemental confrontación entre aquellos, para que pueda decretarse la suspensión provisional. En sentido contrario, si fuere necesario hacer disquisiciones de diversa índole, estudios o análisis más o menos profundos, intensos y extensos, no procederá la medida cautelar. De igual manera si se requiriere práctica de pruebas para esclarecer dudas no tendrá cabida la suspensión.
CUARTA: Este proceso presenta connotaciones bien especiales que lo tornan complejo y nada fácil en su comprensión. Baste nada más con el conflicto inicial que ha presentado en punto tocante a quien resulta ser Juez competente del mismo, por la característica de tener origen los actos administrativos demandados en un contrato de Derecho Privado de la Administración sin cláusula de caducidad. De manera adicional y como certeramente lo enfocó el a-quo para negar la suspensión de los efectos de la multa a que se contraen los actos administrativos demandados, no puede olvidarse que estos tienen su origen en la autonomía negocial de las partes del contrato, concretamente en la cláusula novena, la cual de entrada, no puede considerarse ineficaz, de pleno derecho, para tornar incompetente al funcionario que, apoyándose en ella, emitió los actos administrativos censurados, tal como lo sostiene a cada momento la demandante.
QUINTA: No comparte la Sala la perspectiva de la demandante cuando insiste en que se ha violado su derecho de defensa y por contera, no se le ha respetado el debido proceso. En efecto, baste con observar cómo la sociedad demandante fue notificada, de manera personal, de todos y cada uno de los actos administrativos que hoy demanda; que en contra del primero interpuso y se le tramitó el recurso de reposición, origen del segundo acto administrativo, de suyo amplio y claro en sus motivaciones. Y, finalmente, para salvar un error de mecanografía en cuanto a la verdadera fecha de emisión del primer acto administrativo, se produjo el tercero con el cual hizo la aclaración necesaria.
Durante la vía gubernativa el debido proceso se garantiza con la notificación de los actos administrativos que se profieran y con la oportunidad de que se ejerciten los recursos que para dicho trámite ha preestablecido la ley, como en efecto se ha cumplido estrictamente en el caso a estudio.
SEXTA: Por lo general, en controversias jurídicas originadas en asuntos contractuales, la violación flagrante de normas jurídicas superiores no se presenta, básicamente por la discusión fáctica que ellas comportan, lo que impone la ordenación y práctica de medios probatorios que puedan hacer claridad sobre lo realmente sucedido. En otros términos, no es que la suspensión provisional no resulte viable en este tipo de debates, sino que difícilmente se evidencian, de entrad, los presupuestos legales para su prosperidad.
Por lo anterior, el Consejo de Estado, Sección Tercera Sala de lo Contencioso Administrativo.
RESUELVE:
Confírmase el auto de 27 de noviembre de 1992 en la parte apelada proferido
por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sección Segunda, en cuanto denegó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha.
JUAN MONTES HERNANDEZ
Presidente de la Sala
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Secretaria
