CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
EXPEDIENTE No. : 7900
FECHA : Septiembre 3 de 1993
CONSEJERO PONENTE : Dr. Juan de Dios Montes Hernandez
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
ADJUDICACION DEL CONTRATO / ACTO DE ADJUDICACION / REVOCATORIA DEL CONTRATO / Improcedencia.
Frente a la absoluta prohibición legal para revocar los actos de adjudicación de los contratos, la administración no puede invocar válidamente motivo alguno del cual pueda derivar potestades de revocación. Esto no significa que la entidad pública, en estos casos, quede sujeta a la sola voluntad del adjudicatario cuando el acto contraría preceptos superiores; ella tiene a mano las acciones consagradas por los artículos 84 y 85 del C. C. A., y si la infracción de la Ley reúne las características descritas en el artículo 152 del mismo código podrá, además, obtener la suspensión provisional del acto.
CONTRATISTA-Incompatibilidades / EMPLEADO OFICIAL.
Las causales de inhabilidad y de incompatibilidad fueron previstas por el estatuto contractual para la celebración de contratos con el Estado y no para formular propuestas ante él o para participar en las citaciones previas a la contratación; esta precisión es importante porque, para varias de las causales señaladas, surge la posibilidad de que desaparezcan durante el tiempo que dura el procedimiento licitatorio, es decir que existían antes del contrato pero desaparecen para el momento de su celebración.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- SECCION TERCERA.
Santafé de Bogotá, D.C. septiembre tres (3) de mil Novecientos Noventa y tres (1993).
Consejero Ponente: DOCTOR JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ.
Referencia: Expediente No 7900.
Actor: SILVIO NEL HUERTAS RAMIREZ
Demandado: La NACION - MINISTERIO DE COMUNICACIONES.
Resuelve la Sala el grado de consulta de la sentencia que profirió el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Boyacá, el 23 de septiembre de 1992, por medio de la cual adoptó las siguientes decisiones:
"1. Declárase la nulidad de las resoluciones No. 3608 de 7 de septiembre de 1989, la No. 00 15 de 12 de enero de 1990, expedidas ambas por el Ministerio de Comunicaciones, mediante las que se revocó la Resolución No. 5176 de octubre 27 de 1986, con la que la misma entidad había adjudicado al demandante la licitación pública No. 83 de 1986.
"2. Como consecuencia de la precedente declaración, condenase a la Nación - Ministerio de Comunicaciones al pago de los perjuicios materiales causados al demandante cuya liquidación se hará conforme a las pautas señaladas en la parte motiva de la sentencia.
"3. Deniéganse las restantes peticiones.
"4. Si el presente fallo no fuere apelado, consúltese con el Superior" (fl. 174-751 Cl).
La demanda incoada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., fue presentada estando en término hábil, el 3 de agosto de 1990, en procura de obtener la nulidad de las Resoluciones No. 3608 del 7 de septiembre de 1989 y 0015 del 12 de enero de 1990 ambas proferidas por el Ministerio de Comunicaciones y, a título de restablecimiento del derecho, declarar que el demandante es el legal adjudicatario de la Licitación Pública No. 83-86 con la consiguiente indemnización de perjuicios.
<HECHOS>. La causa petendi se hizo consistir en los siguientes hechos:
"1. Mediante la Resolución No. 2110 de 4 de junio de 1986, el Ministerio de Comunicaciones dispuso, entre otras medidas, la apertura de la Licitación Pública No. 83/86 con el objeto de adjudicar la prestación del servicio de radiodifusión sonora en el Municipio de Miraflores, departamento de Boyacá.
"2. Previo el concepto favorable de la Junta de Licitaciones y Adjudicaciones, el Ministro de Comunicaciones expidió la Resolución No. 5176 del 27 de octubre de 1986 por cuya virtud adjudica al actor la concesión del servicio de radiodifusión sonora en amplitud modulada (A.M.) y dispone que el contrato respectivo se deberá celebrar dentro de los quince días hábiles siguientes a su notificación la cual se hizo personalmente el 24 de noviembre del mismo año.
"3. Inexplicablemente el Ministerio de Comunicaciones no dio cumplimiento al artículo 2 de la resolución No. 5176 de octubre 27 de 1986 ya mencionada, que ordenaba suscribir el correspondiente contrato de concesión dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la Notificación, con grave perjuicio para mi representado toda vez que había hecho cuantiosas inversiones tanto en los estudios para presentar la propuesta respectiva como en la compra de los equipos necesarios para la radiodifusión con las características exigidas por el Ministerio de Comunicaciones, así como las obras de infraestructura para el montaje de los mencionados equipos.
"4. De manera extraña y contrariando el artículo segundo de la Resolución No. 5176 del 27 de octubre de 1986 ya mencionada, sólo después de casi tres (3) años de haberse notificado la resolución de adjudicación de la mencionada licitación cuya vivencia aquí se reclama, el señor Ministerio de Comunicaciones dictó la Resolución No. 3608 de fecha 7 de septiembre de 1989, por medio de la cual revocó la Resolución No. 5176 del 27 de octubre de 1986 que había adjudicado la licitación pública No. 83-86 a mi representado SILVIO NEL HUERTAS RAMIREZ.
"5. La Resolución No. 3608 de septiembre 7 de 1989 del señor Ministro de Comunicaciones, fue proferida arguyendo como motivo que el Doctor SILVIO NEL HUERTAS RAMIREZ presentó entre los documentos analizados por la Junta de Licitaciones "una declaración juramentada ante el juez competente en donde afirman la inexistencia de inhabilidad e incompatibilidades para contratar de que hablan los artículos 8, 9 y 10 del Decreto 222 de 1983". Esta motivación es a todas luces falsa, toda vez que del acta de la reunión del cierre de las licitaciones públicas entre las cuales se encuentra la No. 83 de fecha 26 de agosto de 1986, en el folio dos (2) literal b), entre los documentos presentados por mi representado reza textualmente: "Declaración juramentada ante el juez 10 de Instrucción Criminal". Declaración que se acompaña a esta demanda y que en ningún momento afirma sobre la inexistencia sobre las inhabilidades e incompatibilidades para contratar de que habla, el considerado 3 de la Resolución 3608 del 7 de septiembre de 1989 aquí impugnada.
"6. No siendo cierto el considerando 3o de la Resolución 3608 del 7 de septiembre de 1989 aquí impugnada, el señor Ministro de Comunicaciones, no sólo profirió un acto administrativo fundamentado en una falsa motivación, sino que revoco directamente un acto de carácter particular y concreto que ya había creado una situación jurídica también de carácter particular y concreta y reconocido a mi mandante el derecho de suscribir el contrato adjudicado, por lo que violó el inciso lo del artículo 73 de C.C.A.
"7. La Resolución 3608 de septiembre de 7 de 1989, proferida por el señor Ministro de Comunicaciones, fue notificada a mi representado el día nueve (9) de octubre de mil Novecientos ochenta y nueve (1989) y contra la cual el Doctor SILVIO NEL HUERTAS RAMIREZ interpuso recurso de reposición el día trece (13) de octubre del mismo año, es decir, dentro del término legal.
"8. El señor Ministro de Comunicaciones profirió la Resolución No. 0015 del 12 de enero de 1990 por medio de la cual desató el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 3608 de septiembre 7 de 1989, rechazándolo mediante consideraciones también falsas, constituyendo nulidad del acto por falta motivación, toda vez que en el inciso segundo del artículo uno (1) de dicha Resolución afirma: "que entre los documentos que la Junta de Licitaciones analizó para recomendar la adjudicación al Doctor SILVIO NEL HUERTAS RAMIREZ, este presentó una declaración juramentada ante Juez Competente donde afirma la inexistencia de inhabilidades e incompatibilidades para contratar de que hablan los artículos 8, 9 y 10 del Decreto No 222/83. Esta afirmación que constituye falsa motivación por no ser cierta, tal como se demuestra con la declaración juramentada que se adjunta a esta demanda, como las argumentaciones expuestas en el numeral 3o del Recurso de Reposición interpuesto y que no fue tenido en cuenta por el Ministerio para despachar favorablemente dicho Recurso de Reposición.
"9. Así mismo la Resolución 0015 del 12 de enero de 1990, proferida por el Ministerio de Comunicaciones. en el considerando 3o estipula otra falsedad al afirmar "Que si bien la Resolución recurrida no ha podido ser notificada personalmente deberá entenderse notificada por conducta concluyente ante la actitud del afectado con la decisión de la Administración". La Resolución recurrida de que habla este considerando 3o, es la No. 3608 del 7 de septiembre de 1989 emanada del señor Ministro de Comunicaciones la cual en el folio dos (2) vuelto reza: "En Tunja a 9 de octubre de 1989 se notifica personalmente al Doctor Silvio Nel Huertas Ramírez el contenido de la presente Resolución atendiendo la comisión hecha por el Ministro de Comunicaciones" y aparecen las firmas del notificado y el notificador con sellos de la Secretaría de Gobierno Municipal de Tunja. Este documento también se adjunta a la presente demanda.
"En consecuencia de lo anterior, la Resolución No. 0015 del 12 de enero de 1990 aquí impugnada se fundamenta en falta motivación.
"10. La Resolución No 0015 del 12 de enero de 1990 demandada, fue notificada a mi presentado el día 3 de abril de 1990 como consta en el documento que adjunto.
"11. La Resolución No. 3608 del 7 de septiembre de 1989, emanada del Ministerio de Comunicaciones, pretende ubicar a mi representado dentro de las inhabilidades e incompatibilidades de que hablan los artículos 8, 9 y 10 del Decreto 222 de 1983 para los empleados oficiales, pero de manera extraña y porque no decirlo, intencionalmente, hicieron caso omiso del artículo 11 del mismo Decreto 222 de 1983 que a la letra dice: "De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades - No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes lo soliciten".
Como es sabido la radiodifusión, es un servicio y por lo tanto "El contrato de concesión para la prestación del servicio de radiodifusión, tiene como finalidad las transmisiones radiales para difundir la verdad y elevar el nivel cultural y la salud de la población; preservar y enaltecer las tradiciones nacionales, favorecer la cohesión social y la paz nacional, la democracia y la cooperación internacional", todo en concordancia con el artículo 208 de Decreto 222 de 1983, es decir, un servicio, por lo que encaja en el artículo 11 de estatuto contractual anteriormente mencionado y en consecuencia mi representado Doctor SILVIO NEL HUERTAS RAMIREZ, no puede ser cobijado por los artículos 8, 9 y 10 del estatuto contractual, sino más bien, del artículo 11 de la misma Norma" (fl. 40 a 44, C.1.).
Rituada la instancia como se dispone en las normas procesales que gobiernan la materia, el a-quo resolvió favorablemente la mayor parte de las súplicas que se plantearon en la demanda, según se puede observar en la transcripción que se hizo al inicio de esta providencia; las partes no recurrieron; en tal virtud, el proceso fue remitido ante esta Corporación a fin de que se surtiera el grado de consulta que conforme a la Ley procede en aquellos eventos en que se ha impuesto una obligación en contra de la administración y ésta no recurre en apelación (art. 184 del C.C.A.).
En la oportunidad para alegar de conclusión en este segundo grado las partes guardaron silencio (fl. 180-190). Para la Doctora EDNE COHEN DAZA, procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado, el material probatorio indica que hay lugar a revocar el fallo del a-quo y a denegar las suplicas hechas en el libelo introductorio del proceso ya que existía prohibición legal de celebrar el contrato de concesión con el actor dada su calidad de empleado oficial, evento que configura la causal de incompatibilidad consagrada en el ordinal 2o del art. 10 del Decreto 222 de 1983; con esa orientación el agente del Ministerio Público discurre de la manera siguiente:
"El actor no desconoce este hecho, así lo reconoció desde cuando presentó su propuesta en el proceso de licitación pública y así lo indica en su demanda y los otros memoriales que aparecen en el expediente.
"Queda perfectamente claro, que la razón que invocó la Resolución NO. 3608 de 7 de septiembre de 1989 para revocar el acto administrativo de adjudicación, fue el estar incurso el señor SILVIO NEL HUERTAS RAMIREZ en una prohibición legal para contratar.
"Esa causal fue específicamente señalada en la resolución que se acusa, como expresamente lo señaló el numeral 6o del mencionado acto. Así pues no resulta cierto lo que se afirma en la sentencia sobre este punto, pues cuando la Resolución No. 3608 se refiere a los artículos 8, 9 y 10 del Decreto 222 de 1983, hace relación a la supuesta declaración juramentada que debió presentar el licitante.
"Tampoco existe dudas sobre las consecuencias que acarrean las inhabilidades y las incompatibilidades, pues el Decreto 222 de 1983 en ambos casos prohibe celebrar los contratos. Así pues que el acto administrativo de adjudicación, expedido en manifiesta oposición con la Ley, no podía aplicarse y era su revocación por esa misma razón.
"Todo lo anterior indica, que la Resolución número 3608 de septiembre 7 de 1989, se ajustó a la realidad existente y estuvo de acuerdo con la Ley. Por consiguiente no debe ser anulada". (fl. 181-189, C. I).
Son varios los aspectos que corresponden examinar a la Sala a propósito del fallo consultado, a saber:
a) La legalidad o ilegalidad de la revocatoria de la adjudicación decidida por la administración.
b) La existencia, o no, de causales de inhabilidad en el contratista, y la aplicación del artículo 11 del Decreto extraordinario No. 222 de 1983.
c) La existencia, o no, de un derecho subjetivo del actor que hubiese sido lesionado generando la posibilidad de su restablecimiento.
A. De entrada, se debe recordar que, por precepto legal contenido en el primer inciso del artículo 35 del Decreto Extraordinario No. 222 de 1983, la Resolución de adjudicación, una vez ejecutoriada "es irrevocable y obliga por lo mismo a la entidad y al adjudicatorio".
La prescripción legal es clara y no admite interpretaciones por fuera de su tenor literal.
De modo que, teniendo en cuenta el contrato de concesión para la prestación de servicios públicos de radiofusión, disciplinado por los artículos 196 a 201 del citado Decreto 222, se adjudica siempre por licitación pública (art. 197), procedimiento que fue observado en el caso sub-examine, esta consideración es suficiente para concluir en la ilegalidad de la revocatoria contenida en la Resolución 3608 del 7 de septiembre de 1989 y confirmada en la número 0015 del 12 de enero de 1990, las dos expedidas por el Ministerio de Comunicaciones.
Frente a la absoluta prohibición legal para revocar los actos de adjudicación de los contratos, la administración no puede invocar válidamente motivo alguno del cual pueda derivar potestades de revocación. Esto no significa que la entidad pública, en estos casos, quede sujeta a la sola voluntad del adjudicatario, cuando el acto contraría preceptos superiores; ella tiene a la mano las acciones consagradas por los artículos 84 y 85 del C.C.A., y si la infracción de la Ley reúne las características descritas en el artículo 152 del mismo código podrá, además, obtener la suspensión provisional del acto.
Es claro que el legislador extraordinario, por razones de la trascendencia que reviste el acto de adjudicación para la seguridad jurídica de las personas en él comprometidas, sustrajo su control de legalidad de la sede administrativa (asunto que es normal para la generalidad de los actos administrativos, ora a través de los recursos gubernativos, ora por virtud de la revocación directa oficiosa o provocada), para, dejarlo, de manera exclusiva, en manos del juez administrativo.
En otros términos, con la sana intención de restablecer el principio de legalidad roto por la intervención de un acto de adjudicación ilegal, la administración escogió el camino de la revocación directa, vedado de modo expreso y absoluto por la propia norma legal. La decisión anulatoria del a-quo debe, por lo tanto, ser confirmada.
B. De otra parte, esta probado en el proceso que para el 27 de octubre de 1986, fecha en que se expidió la Resolución No. 5176 por la cual se adjudicó la licitación en comento, el actor, por su condición de empleado oficial estaba incurso en la segunda causal de incompatibilidad prevista en el artículo 10 del Decreto 222.
Esta constatación suscita dos precisiones:
1. En primer lugar que la causal de incompatibilidad (lo mismo que las inhabilidades señaladas en los artículos 8 y 9) constitutiva del impedimento legal, debe existir en el momento de la celebración del contrato y no en uno anterior a ella; así se desprende de la enunciación inicial del artículo 10: "No podrán celebrar contratos ... por sí o por interpuesta persona", y del inciso 2o del artículo 14: "en todo caso, el contratista deberá afirmar bajo juramento que no se halla incurso en las mencionadas prohibiciones"; las expresiones "no podrán celebrar contratos" y "el contratista" destacados por la Sala en los textos legales precisados, esta indicando, pese a una defectuosa redacción de la parte final del inciso 2o del artículo 14 que habla de la propuesta, - el momento para constatar la existencia de las inhabilidades e incompatibilidades corresponde al de la celebración del contrato; no se puede olvidar que, a términos del artículo 1503 del C.C. la regla general es la capacidad de las personas, y la incapacidad es la excepción; siendo ello así, las Normas que establecen incapacidades o limitan la capacidad, por excepcionales, son de interpretación restrictiva, según se acepta sin discusión.
Dicho de modo diferente, las causases de inhabilidad y de incompatibilidad fueron previstas por el estatuto contractual para la celebración de contratos con el ESTADO y no para formular propuestas ante él o para participar en las licitaciones previas a la contratación; esta precisión es importante porque, para varias de las causases señaladas, surge la posibilidad de que desaparezcan durante el tiempo que dura el procedimiento licitatorio, es decir que existían antes del contrato pero desaparecen para el momento de su celebración .
Tan cierto es lo anterior que en el proyecto de Ley por el que "se expide el estatuto general de contratación de la administración pública", se cambia completamente este panorama, haciendo extensivas las causases de inhabilidad y de incompatibilidad a la participación en las licitaciones y concursos; así lo establecen, en su encabezamiento, los numerales 1 y 2 del artículo 8o que preceptúan :
"1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales.........."
"2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos, ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:
............"
Con estas premisas surge clara la deducción de que el actor, si bien no estaba inhabilitado para hacer su oferta, sí lo estaba para celebrar el contrato de concesión, pues se desempeñaba como gerente del banco popular en la sucursal de Tunja desde el 2 de abril de 1984, cargo que lo califica como trabajador oficial según lo dice el artículo 52 del Decreto 2497 de 1988 y genera incompatibilidad para celebrar contratos con el Estado por los preceptos contenidos en los artículos 10-2 y 12 del Decreto 222 de 1983. Esta especial circunstancia autorizaba a la administración para abstenerse de celebrar el contrato adjudicado pues se enfrentaba a un caso de expresa prohibición legal, o, en el evento de que advirtiese la causal con posterioridad a su celebración, a terminarlo de modo unilateral, sin lugar a indemnización alguna (artículo 13 Decreto 222 de 1983).
2. El recurrente manifiesta que su caso se debe analizar no a la luz de la prohibición legal indicada, sino de la permisión contenida en el artículo 11 del estatuto contractual; señala ese precepto: "De las excepciones las inhabilidades e incompatibilidades. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere este estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quien lo soliciten".
Es claro que esta permisión excepcional está reservada para aquellos bienes o servicios que se ofrecen, en las mismas condiciones, al público en general, lo cual ocurre para los usuarios de bienes o servicios que presta el Estado; no para quienes los explotan. Por consiguiente, tal disposición no se puede aplicar al contrato de concesión de servicios públicos que "es un modo de gestión de un servicio, por medio del cual una persona pública, que es el concedente, encarga, por contrato concluido con él, a una persona privada, el concesionario, la gestión de un servicio público a su cargo y riesgo, mediante el derecho de obtener una remuneración por medio de las tarifas percibidas por los usuarios".
De ahí que de acuerdo con el pensamiento de Manuel María Diez en el vol. 11 de su "Derecho Administrativo", pag. 262 y 263 son dos los elementos que se destacan en la concesión de servicios públicos: "......... en primer lugar como que la ganancia es móvil que determina al particular a hacerse cargo del servicio, éste constituye para él una empresa industrial; en segundo lugar, el carácter de servicio público, que hace que el interés general sea decisivo y prevalezca sobre el privado".
Distinta es, por consiguiente, la situación del concesionario del servicio quien lo explota a su beneficio dentro de los límites legales y contractuales y del usuario del mismo para quien, en los eventos contemplados en el artículo 11 del Decreto 222, se predica la excepción que señala el actor.
Es clara pues, la carencia de razón de este planteamiento.
C. Pese a la ilegalidad de los actos acusados y a la confirmación que recibirá la declaración de nulidad de los mismos impartida por el a quo, no hay lugar a decretar el restablecimiento del derecho ni las indemnizaciones decretadas, por las razones que a continuación se detallan:
1. El actor no podía celebrar el contrato que le se había adjudicado porque su calidad de trabajador oficial se lo impedía.
2. Incluso en el evento de que el contrato se hubiese celebrado, a pesar de la prohibición legal, la entidad contratante estaba en la obligación de darlo por terminado sin lugar a indemnización alguna.
3. Por consiguiente, la inexistencia de derechos en cabeza del actor determina la inexistencia de los perjuicios que pretende.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
1. REVOCASE el ordinal 2o del fallo consultado.
2. Confírmase en lo demás.
Cópiese, Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JUAN DE DIOS MONTES HEMANDEZ,
Presidente de la Sala.
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ.
Ausente con excusa.
CARLOS BETANCUR JARAMILLO.
JULIO CESAR URIBE ACOSTA.
RUTH STELLA CORREA PALACIO,
Secretaria.
