CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
SENTENCIA : Del 29 de septiembre de 1994, Santafé de Bogotá D.C.
EXPEDIENTE : No. 7729
CONSEJERO PONENTE : Dr. GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO
ACTOR :
DEMANDADO : EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI- Y
SOCIEDAD SIEMENS AKTIENGESELISCHAFT.
<TEMA : ACTO DE ADJUDICACION / IMPOSIBILIDAD DE SER DEMANDADO
POR UN TERCERO, DESPUES DE SER NOTIFICADO AL
ADJUDICATARIO>
<RESUMEN>. <"...B) A la luz de la realidad que se deja expuesta, el sentenciador que se encuentra frente a la especial circunstancia de que el ACTO DE ADJUDICACION es demandado por un tercero, completamente ajeno a la relación negocial, pues dentro del proceso de contratación directa no presentó oferta alguna. Por lo demás, ataca el acto de adjudicación cuando ya ha sido notificado a la firma adjudicataria, esto es, cuando ya se ha configurado un CONVENIO, y, por lo mismo, se ha creado una situación jurídica y concreta en su favor. Así las cosas, el citado acto, no podía ser controvertido, en el momento en que lo fue, a través de la acción de simple nulidad; pues tradicionalmente la jurisprudencia de la Corporación lo ha sometido a la acción que corresponde a los bilaterales.>
<Sobre la materia que se estudia, el Dr. Carlos Betancur Jaramillo, en su obra Derecho Procesal Administrativo, enseña:>
<"a.- El acto de adjudicación.>
<Ha merecido este acto trato especial, no solo por lo que significa dentro de la operación, sino por el tratamiento que el código administrativo le dio en sus artículos 87 y 136, inciso 8. Pero ya desde antes la jurisprudencia lo había sometido al tratamiento de los bilaterales, por considerarlo el convenio mismo o el ajuste real de las voluntades de las partes comprometidas en el proceso selectivo. Dicho pensamiento fue explicado en sentencia de 10 de agosto del 1982.>
<El código administrativo lo calificó como separable en el inciso 8o, del artículo 136; y al hacerlo, dio a entender que su control sería el propio de éstos, o sea mediante las acciones de nulidad y restablecimiento.>
<"Pese a esto la jurisprudencia de aquel entonces empezó a distinguir su tratamiento según las pretensiones que se formularon en la demanda.>
<"Así, dijo que si el demandante (uno de los partícipes en la licitación o el concurso) pedía la nulidad del acto de adjudicación y el resarcimiento de perjuicios, sin tocar para nada el contrato celebrado con el favorecido, la controversia podía estimarse como de restablecimiento, para todos los efectos sustanciales y adjetivos a que hubiera lugar.>
<"Pero si el demandante iba mas lejos, como que fuera de esa nulidad pedía la del contrato y la celebración de éste, con indemnización de perjuicios, la controversia ya no era propia de un acto separable sino típicamente contractual. Aquí la solicitud de nulidad del contrato, se dijo, conforma la pretensión principal.>
<El decreto 2304 no cambió las cosas, pero le dio la mayor libertad a los jueces. Es así como la jurisprudencia pronto adoptó y reafirmó la posición que se deja explicada; la que frente a este estatuto, dado el silencio que guarda frente a los actos, ya no tiene los obstáculos que el código señalaba. Es ilustrativa a este respecto la sentencia de febrero 7 de 1990, en la que se reiteró la tesis aludida, no solo frente a los actos separables sino en relación con el acto de adjudicación". (Obra citada - Señal Editora. 3a. edición, pag. 495 y ss).>
<Dentro del marco que se deja expuesto, la Sala reitera su orientación jurisprudencial, de recibo a la luz de la normatividad consagrada en el Decreto 222 de 1983, en el sentido de que el ACTO DE ADJUDICACION puede ser demandado por un tercero, en defensa de la legalidad, y a través de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.Administrativo, pero ANTES DE SER NOTIFICADO AL ADJUDICATARIO, pues después de presentarse esta última circunstancia, el actor tendrá que ejercitar ora la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (art 85 C.C.A.), ora la de CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (art. 87 C.C.A.) dentro del marco que se dejó ya explicado.>
<C) Al desfase jurídico ya anotado, esto es, haber demandado en acción de NULIDAD del ACTO DE ADJUDICACION, cuando este ya estaba notificado al adjudicatario, se agrega la especial circunstancia de que el actor no demandó el alcance de la resolución No. 01296 de 19 de abril de mil novecientos noventa (1990), que modificó el artículo primero (1o) de la resolución No. GG-000793 de 20 de marzo del mismo año. Así las cosas, el ataque la acto administrativo no se hizo dentro de la filosofía que informa el artículo 138 del C.C.A., que dispone, en su esencia, que si el acto definitivo fue objeto de modificación, deben demandarse también éstas ...".>
<TEXTO ORIGINAL DE LA SENTENCIA>.
Ref. : Expediente No. 7729
Actor :
Demandado : EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI- Y
SOCIEDAD SIEMENS AKTIENGESELISCHAFT.
-I-
<ENCABEZADO>. Agotada la tramitación procesal de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a resolver el RECURSO DE APELACION interpuesto por el demandante contra la sentencia calendada el día 30 de junio de mil novecientos noventa y dos (1992), en virtud de la cual se DENEGARON LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones que se precisan en el referido proveído:
Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribe a continuación lo pertinente del fallo impugnado, en el cual se razona judicialmente dentro del siguiente universo:
"El Dr. ALVARO GARCIA SAUCEDO, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el art. 84 del C.C.A., instauró demanda ante esta Corporación y solicita se declare la nulidad de la Resolución # 00793 del 20 de marzo de 1990 proveniente de la Gerencia General de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI-, por medio de la cual se contrató directamente con la firma SIEMENS AKTIENGESELISCHAFT de la República Federal de Alemania, con domicilio en Berlín y Munich, debidamente representada por SIEMENS SOCIEDAD ANONIMA DE BOGOTA, a los precios unitarios incluidos en su cotización, la financiación, el diseño, fabricación, adquisición, suministro, instalación, prueba y entrega en funcionamiento de los equipos de conmutación digitales para ampliar centrales existentes en 81.000 líneas telefónicas, tipo E.W.S.D.
<FUNDAMENTO DE LA DEMANDA>. "Fundamenta su demanda en síntesis en los siguientes:
"HECHOS:
"Mediante resoluciones #s. JD-057 de 17 de octubre de 1990 y JD-0002 del 30 de enero de 1990 la Junta Directiva de EMCALI autorizó al Gerente General para adelantar las gestiones necesarias ante el Consejo Coordinador del Sector Telefónico del Ministerio de Comunicaciones, del Ministerio de Hacienda y demás entidades públicas de las cuales fuera necesario obtener permiso previo para la contratación del plan de desarrollo de telecomunicaciones para el quinquenio 1991-1995.
"Por medio de la Resolución #0461 de 28 de febrero de 1990 el Ministerio de Comunicaciones autorizó a EMCALI la compra directa de los sistemas de comunicaciones digitales para ampliar las centrales existentes hasta en 81.000 líneas. El Gerente General de EMCALI, había recibido recomendación de la Junta Directiva de iniciar negociaciones con las firmas FUJIBSU y SIEMENS, cuatro meses antes de recibir la autorización del Ministerio de Comunicaciones.
"En reunión de Junta Directiva de EMCALI celebrada el 21 de marzo de 1990 se autorizó la adjudicación por compra directa a la firma SIEMENS DE COLOMBIA S.A., de 81.000 líneas telefónicas y otros equipos.
"Estima como disposiciones violadas las siguientes: artículos 270 y 280 del Decreto Extraordinario 1091 de 1979; artículo 273 del Código de Régimen Municipal; artículos 29 y 43 del Decreto 222 de 1983; artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Expone en debida forma el concepto de la violación." (Fl. 327-328, c.1) (...)
"Ante todo, es pertinente anotar que el actor solicitó que se declarara la suspensión provisional de la Resolución demandada: no obstante, la Corporación denegó esa medida cautelar considerando que la petición carecía de los requisitos formales y materiales dispuestos por la ley.
"Hecha la anterior observación, procede la Sección Segunda del Tribunal a analizar los diferentes aspectos relacionados con la pretensión del demandante y sus implicaciones jurídicas, para resolver de conformidad.
"Ante todo, y aunque se trata, como se ha visto, del ejercicio de la Acción de Nulidad, la Sección Segunda estima que, para una mejor comprensión del proceso, es pertinente señalar con precisión las diferentes circunstancias de hecho dentro de las cuales se expidió el acto administrativo cuya juridicidad se controvierte, para entrar luego en la valoración propiamente jurídica de esa decisión.
"Mediante Resolución No. 048 de septiembre 11 de 1989 expedida por la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali se aprobó el Plan de Desarrollo de Telecomunicaciones de la ciudad, para los quinquenios de 1991 a 1995, y de 1996 a 2000.
"2.- Mediante Oficio 1542 del 22 de septiembre de 1989 el Ministerio de Comunicaciones certificó que a 31 de diciembre de 1988, tenían instaladas 246.812 líneas de Planta Interna.
"3.- Por medio de la Resolución 057 de octubre 17 de 1989 la Junta Directiva de EMCALI autorizó al Gerente de ese establecimiento público para contratar en forma directa, centrales telefónicas con una capacidad de 81.000 líneas, invocando los artículos 46 y 47 del Decreto 2427 de 1956, lo mismo que el artículo primero del Decreto 800 de 1966.
"4.- A través de la Resolución 000002 del 30 de enero de 1990 la Junta Directiva de EMCALI autorizó al gerente del ente descentralizado municipal, para gestionar los créditos, tanto en moneda nacional como en moneda extranjera, contratarlos y otorgar las garantías, para financiar los programas correspondientes al Plan de Desarrollo de Telecomunicaciones en el quinquenio 1991-1995.
"5.- El 28 de febrero de 1990 el Ministerio de Comunicaciones expidió la Resolución No. 401, en cuyo artículo primero concedió "a las Empresas Municipales el permiso previo requerido para contratar: A) Por compra directa los equipos de conmutación digitales para ampliar...hasta en 81.000 líneas...B) Mediante Licitación Pública la adquisición de 103.000 aparatos telefónicos..."
"6.- Por la Resolución 01162 del 16 de marzo de 1990 el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico autorizó a EMCALI para gestionar la contratación de empréstitos externos hasta por la suma de US$29.750.000.oo En esta Resolución el Ministerio de Hacienda invoca el permiso concedido por el Ministerio de Comunicaciones.
"7.- El 20 de marzo de 1990 se expide la Resolución GG-000793 por la cual se contrata con la firma SIEMENS.
"8.- La anterior Resolución es modificada por la Resolución GG-1296 de 19 de abril de 1990 en su artículo 1 en el sentido de agregarle el valor del IVA, para un total de $1.444.060.049.
"Estudiada detenidamente la demanda, se encuentra que ella se contrae a pedir la nulidad de la Resolución por la cual se dispuso contratar con SIEMENS. Sustenta su pretensión, esencialmente, en las siguientes consideraciones:
"1.- La Resolución es nula porque viola los artículos 270 y 280 del Decreto Extraordinario 1091 de 1979, Código Fiscal del Municipio de Cali. Dichas normas disponen:
"Artículo 270.- En ningún caso se podrá eliminar la posibilidad de que los productores de bienes y oferentes de servicios, de origen nacional, presenten propuestas, pero deberán hacerlo dentro de los términos y con los requisitos prescritos por las normas sobre contratación administrativa.
"En ejercicio de la potestad reglamentaria el Gobierno Nacional determinará lo que se entiende por bienes y servicios de origen nacional".
"Artículo 280.- En las licitaciones cuyo objeto sea la adquisición de bienes para los cuales la autoridad competente hubiere expedido normas técnicas, éstas se exigirán en los pliegos de condiciones respectivos".
"Aduce el demandante que el citado artículo 280 fija de manera clara y precisa los casos en los cuales se puede prescindir de la licitación y que entre los 16 casos contemplados no se encuentra la compra de líneas telefónicas, plantas móviles telefónicas, equipo de microondas, plantas de conmutación telefónica, que, dice, fue lo que se adquirió mediante la Resolución demandada.
"2.- Agrega el demandante que el artículo 273 del Código de Régimen Municipal dispone que los contratos que celebren los Municipios y los Establecimientos Públicos del orden municipal, están sometidos a la ley en los aspectos relacionados con su clasificación, definición, inhabilidades, cláusulas forzosas, interpretación, pero, en lo atinente a los requisitos para fu formación, adjudicación, celebración, están sujetos a las disposiciones fiscales expedidas por los Consejos y demás autoridades locales competentes. Agrega entonces que "como la violación se ha presentado en la FORMACION de una adjudicación (sic), su normatividad está contenida en el Decreto Extraordinario 1091 de 1979, por el cual se creó el Código Fiscal del Municipio de Cali".
"3.- Expresa el demandante que también se violaron los artículos 29 y 43 del Decreto 222 de 1983 porque la primera de las normas citadas dispone la realización de licitación pública cuando no se autoricen la licitación privada o la contratación directa, y, por otra parte, en ninguno de los numerales del artículo 43 autoriza la compra directa de equipos o plantas "que se consideren como grupos o unidades con características propias de una central completa, puesto que la (sic) autoriza la compra directa cuando se trata de ensanches o renovación de plantas telefónicas, caso que tampoco se presenta en la Resolución 000793 de compra directa".
"Se refiere a renglón seguido el demandante al numeral 20 del artículo 43 del Decreto 222 de 1983, el cual dispone:
"ARTICULO 43. Podrá prescindirse de la licitación o del concurso de méritos, en los siguientes casos:
(...)
"20.- Cuando se trate de ensanche o renovación de plantas telefónicas, telegráficas o de telex, siempre que estas operaciones signifiquen menos del cuarenta por ciento (40%) de las instalaciones, materiales y equipos que constituyan la planta. Sin embargo, habrá lugar a licitación cuando los ensanches impliquen constitución de nuevos grupos o unidades con características propias de una central completa".
"En relación con la disposición transcrita el demandante expresa en esencia que los equipos y elementos adquiridos por virtud de la Resolución 000793, constituyen grupos y unidades con características propias de una central completa, por lo que, afirma, no están comprendidas en la referencia de la última disposición transcrita.
"Y agrega:
"La norma del Decreto 222 de 1983, la analizo y la invoco como norma violada, para el evento de que el H. Tribunal Contencioso no considere que la norma violada haya sido el Decreto Extraordinario 1091 de 1979....en su art. 270 y 280, norma ésta que es la que reitero al H. Tribunal es aplicable al caso subjudice, pues los decretos invocados en la Resolución para proceder a la compra directa se encuentran totalmente derogados y por los arts (sic) 301 del citado decreto que derogó las disposiciones que le sean contrarias, y como fue en estas disposiciones en que se basó EMCALI para dictar la Resolución 000793 por la cual se ordenó la compra directa a la firma SIEMENS, es nula de nulidad absoluta".
"4.- Y sostiene finalmente en la demanda que la Resolución No. 057 de octubre 17 de 1989 expedida por la Junta Directiva de EMCALI autorizó al Gerente General para contratar en forma directa; sin embargo, según el actor, fue la propia junta quien adjudicó la compra de los equipos de telefonía, de acuerdo con el contenido del Acta No. 4 de marzo 21 de 1990, lo que, interpretando la demanda, constituiría una causal de nulidad de la Resolución en controversia por haber sido presuntamente expedida por funcionarios u organismos incompetentes o en forma irregular, según la previsión del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.
"C.- CONTESTACION DE LA DEMANDA
"A su vez, la entidad demandada se opone a las pretensiones del actor con fundamento en las razones que, en forma sucinta se explican a continuación:
"1.- La oficina jurídica de EMCALI emitió concepto sobre el procedimiento para la contratación de ensanches o renovaciones de las instalaciones o plantas telefónicas y en ese concepto, tras un pormenorizado análisis de normas jurídicas concluyó con las siguientes afirmaciones:
"1) Para las entidades públicas municipales como EMCALI existe norma permisiva para contratar directamente ensanche inferior al 40% de la planta existente, y es el artículo 46 del Decreto 2427 de 1956, que constituye en tales casos norma especial y preferente, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 222 de 1983.
"2) Es la entidad pública la interesada y no el Ministerio de Comunicaciones quien selecciona la técnica de los equipos a contratar y el nombre del contratista que considere más idóneo.
"3) El Ministerio de Comunicaciones controla y certifica únicamente que el número de líneas a adjudicar y la técnica escogida, cumplen el porcentaje y la compatibilidad mencionados en los artículos 46 y 47 del Decreto 2427 de 1965.
"4) La misma norma de excepción puede emplearse para renovar, reponer o substituir equipos, con el mismo límite porcentual, sin restricciones acerca de la técnica o la persona del proveedor y observando criterio técnico de operatividad y compatibilidad dentro del sistema telefónico de la entidad.
"II.- Después de transcribir los artículos 46 y 47 del Decreto 2427 de 1956; la entidad demandada sostiene que el Ministerio de Comunicaciones mediante oficio 1542 del 22 de septiembre de 1989 certificó que a 31 de diciembre de 1988 las Empresas Municipales de Cali tenían 246.812 líneas de planta interna, y que el 40% de esa cantidad es un total de 98.725 líneas, un total inferior a las 81.000 líneas que fueron contratadas.
"III.- Se afirma igualmente en la contestación de la demanda que con base en la certificación aludida, la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali autorizó al gerente para efectuar la contratación directa de las líneas telefónicas, por lo que éste solicitó permiso previo al Ministerio de Comunicaciones, el cual le otorgó dicha autorización.
"IV.- Se refiere igualmente a las autorizaciones complementarias, tanto de la propia Junta Directiva, como a la de los ministerios de Comunicaciones y Hacienda de la siguiente manera:
"7) El Consejo Coordinador del sector telefónico en su reunión del 18 de enero de 1990, conceptuó favorablemente a los permisos previos solicitados por EMCALI, tal como consta en el oficio No. 0032 de enero 19 de 1990.
"Así mismo, solicitó la ampliación de las autorizaciones concedidas en la Resolución 057 de octubre 17 de 1989, emanada de la junta directiva para gestionar los créditos en moneda nacional y extranjera para financiar el mencionado proyecto.
"8.- Como consecuencia de lo expuesto anteriormente la Junta de EMCALI expidió la Resolución No. 000002 de enero 30 de 1990 autorizando al Gerente General de EMCALI para gestionar, contratar y otorgar garantías de EMCALI para los créditos tanto en moneda nacional como en moneda extranjera con que se proyecta financiar los programas correspondientes al Plan de Desarrollo de Telecomunicaciones en el quinquenio 1991-1995.
"9) El Alcalde de Santiago de Cali, por medio de oficio 00889 del 22 de noviembre de 1989, dirigido al Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó autorización para iniciar las gestiones correspondientes para obtener la financiación con entidades de crédito, gobierno o proveedores para la adquisición por compra directa de un ensanche de 81.000 líneas de conmutación y equipos de transmisión.
"10) En respuesta a la solicitud anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público autorizó a EMCALI para gestionar la contratación de empréstitos externos hasta por US$29,750,000 dólares y además, fijó los términos financieros a los que debía sujetarse la gestión autorizada; tal como consta en la Resolución No. 01162 de marzo 16 de 1990.
"11) Para dar cumplimiento al artículo 42 del Decreto 2427 de 1956, el gerente general de EMCALI, solicitó al Ministerio de Comunicaciones concepto favorable para iniciar las gestiones tendientes a contratar los equipos mencionados; tal como consta en el oficio 2-GG-1395 de noviembre 23 de 1989.
"12) Como consecuencia, el Ministerio de Comunicaciones por medio de la Resolución 0461 del 28 de febrero de 1990 concedió permiso previo para contratar la compra directa de los equipos.
"El artículo segundo fue claro al expresar que los equipos que se adquieran estarían destinados a ampliar centrales existentes.
"13) Según lo dispuesto por la Junta Directiva de EMCALI en su sesión de octubre 17 de 1989 (Acta No. 12) (ver punto 4), la comisión de junta de la gerencia de teléfonos estudió y analizó, cada uno de los pormenores de los aspectos financieros y técnicos cuyos informes aparecen relacionados en las siguientes actas de comisión de Junta Directiva del Servicio de Teléfonos:
"a) Acta No. 1 de noviembre 20 de 1989
"b) Acta No. 2 de enero 29 de 1990
"c) Acta No. 3 de febrero 23 de 1990
"d) Acta No. 4 de febrero 24 de 1990
"14) Después del cumplimiento de todos los requisitos previos exigidos por la ley, la gerencia general de EMCALI, por medio de la Resolución No. 000793 del 20 de marzo de 1990 contrata con la firma SIEMENS AKTIENGESELISCHAFT el suministro de 81.000 líneas telefónicas, 200 puertos RDSI, equipos para señalización por canal común, equipos y cable para interconexión por fibra óptica, radio enlaces microondas digital, repuestos.
"El acto administrativo mencionado en su parte considerativa expresa los fundamentos jurídicos que permitieron la contratación directa.
"15) La Resolución de Gerencia General 000793 de marzo 20/90 en sus artículos primero y tercero mencionados el valor de la contratación en pesos colombianos la suma de $1.312.781.863 pero se omitió el valor del impuesto de valor agregado IVA que hace parte de la contratación.
"Como consecuencia, la gerencia general de EMCALI, expidió la Resolución No. 000793 de marzo 20/90 en sus artículos primero y tercero.
"16) El gerente general de EMCALI mediante oficio 2-GG-0321 de abril 2 de 1990, dirigido al señor alcalde de Santiago de Cali, solicita concepto para la contratación de un crédito interno.
"17) El Alcalde de Cali por medio de la Resolución No. A-063 de marzo 2 de 1990 conceptuó favorablemente a la contratación de un crédito interno destinado a financiar la adquisición del equipo telefónico. Esta Resolución fue sustituida por la No. A-072 de marzo 23 de 1990.
"18) Por medio de la Resolución No. 0585 de abril 30 de 1990, el gobernador del departamento del Valle conceptuó favorablemente sobre la contratación de un empréstito externo.
"19) El señor gobernador del departamento expidió la Resolución No. 0908 de julio 10 de 1990 por medio de la cual se autoriza la contratación interna entre SIEMENS S.A. de Colombia y EMCALI.
"20) El Ministerio de Hacienda y Crédito Público profirió la Resolución Ejecutiva No. 117 de junio 8 de 1990, por medio de la cual se autoriza a EMCALI para celebrar una operación de crédito externo con SIEMENS AKTIENGESELISCHAFT de Alemania Federal, por la suma de US$23.727.353 incrementada en caso de reajuste de precio en moneda extranjera, en un 85% del valor de tal reajuste.
"Esta Resolución hace un pormenorizado análisis de las normas legales y en el párrafo final de los considerandos dice:
"Que de conformidad con la ley 7 de 1973, la Junta Monetaria dio concepto para la celebración de esta operación de crédito en sesión del 23 de mayo de 1990".
"El acto administrativo está firmado por el doctor Virgilio Barco Vargas y por el doctor Fernando Alarcón Mantilla como Ministro de Hacienda y Crédito Público".
"V.- Propone a renglón seguido la entidad demandada, la excepción de INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR HABERSE DEMANDADO EN ACCION EQUIVOCADA, y le da a esa excepción el siguiente tratamiento:
"En primer lugar se refiere a la acción de nulidad tal como está consagrado por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para destacar sus características a la luz del Derecho Procesal Administrativo.
"Sostiene en segundo lugar que lo que el actor ha demostrado es el contrato administrativo suscrito entre las Empresas Municipales de Cali -EMCALI-, y la firma SIEMENS AKTIENGESELISCHAFT, supuestamente contenido en las Resoluciones de Gerencia General No. 000793 de 20 de marzo de 1990 y 01296 de 19 de abril del mismo año.
"Partiendo de esta perspectiva la contestación de la demanda se ocupa extensamente del tema de las controversias contractuales para concluir afirmando que, la acción de nulidad no es procedente respecto de los contratos o convenciones administrativas, con lo cual entiende sustentada la excepción propuesta.
"VI.- Más adelante se transcribe el auto de 2 de agosto de 1990 de la Sección Primera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 1482 que tuvo la ponencia del doctor PABLO J. CACERES CORRALES, y que se refiere, no al contenciosos contractual sino a los actos de contenido individual y naturaleza unilateral. No obstante, no se precisa en la contestación la pertinencia de la transcripción.
"VII.- Finalmente, en la contestación de la demanda se vuelve en términos generales sobre el tema ya tratado del Decreto 2427 de 1956 para transcribir los artículos 42 a 47 y sostener en esencia la viabilidad de la contratación directa de las 81.000 líneas telefónicas, a las cuales se refiere este contencioso.
"En obedecimiento a lo dispuesto por el artículo 83 del código de procedimiento civil, se ordenó la comparecencia como litisconsorcio necesario en el proceso, de la firma SIEMENS AKTIENGESELISCHAFT de la República Federal de Alemania, representado por la SIEMENS SOCIEDAD ANONIMA domiciliada en Bogotá. La firma mencionada, obrando a través de apoderado manifestó que se adhería y coadyuvaba a la contestación de la demanda, al alegato de conclusión "y en fin, a todas las actuaciones adelantadas por EMCALI en este proceso".
El señor Fiscal 3o del Tribunal Contencioso Administrativo, después de considerar que no proceden las excepciones propuestas por la parte demandada, expresa:
"De otra parte, frente al conflicto mismo suscitado de la aplicación de la figura de Contratación Directa, se debe observar que lo preceptuado tanto en las normas especiales que en materia de telefonía se basa la parte demandada para defender sus actuaciones como son los artículos 46 y 47 del Decreto 2427 de 1956, como lo preceptuado en el Decreto 222, artículo 43, numeral 20, que según el demandante fue vulnerado por la Administración al inobservar el trámite de licitación y acoger la contratación directa, presentan una filosofía y unas exigencias y limitantes que en el fondo ofrecen identidad y por ende no se contraponen.
"Así se tiene: Artículo 46 Decreto 2427:
"El requisito legal de la licitación será obligatorio para los ensanches o renovaciones de instalaciones o plantas telefónicas, cuando las modificaciones o adiciones, signifiquen el reemplazo de más del cuarenta por ciento (40%) de las instalaciones, materiales o equipos que constituye la planta".
"Artículo 43 Decreto 222:
"....podrá prescindirse de la licitación o del concurso de méritos en los siguientes casos:.......20. Cuando se trate de ensanche o renovación de plantas telefónicas, telegráficas o telex, siempre que estas operaciones signifiquen menos del 40% de las instalaciones, materiales y equipos que constituyen la planta. Sin embargo, habrá lugar a licitación cuando los ensanches impliquen constitución de nuevos grupos o unidades con características propias de una central completa".
"Vale anotar que contra esos preceptos no logra demostrar en ningún punto la parte demandante, vulneración por parte de la Administración, resaltando por demás que es a la parte demandante a quien le corresponde discernir y determinar con precisión en qué puntos el acto administrativo enjuiciado vulneró o transgredió la normatividad.
"Por tanto en el presente, la presunción de legalidad del acto se mantiene, pues en el proceso no se logró desvirtuar dicha presunción, vr.gr., el ajuste de la decisión administrativa a la normatividad tanto especial como general que rige en el campo específico de la contratación directa o exención de la figura de licitación.
"Con base en el presenta análisis, la Fiscalía 3a. Solicita comedidamente al honorable magistrado denegar las pretensiones de la demanda".
"Procede la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo a resolver en este proceso. Para ellos estima que debe referirse ante todo a la excepción de INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR HABERSE DEMANDADO EN ACCION EQUIVOCADA, propuesta en la contestación de la demanda por el establecimiento público Empresas Municipales de Cali -EMCALI.
"Sea lo primero decir que uno de los principios que caracterizan todo acuerdo o convenio contractual es el principio de la relatividad. Según éste, las relaciones nacidas de un acuerdo de voluntades no benefician ni perjudican, en una palabra, no afectan, a las personas totalmente ajenas a él. Como consecuencia, solo están llamadas a controvertir el convenio quienes participaron en él o tienen o demuestran algún interés, o bien aquellas a quienes la ley otorgue expresamente este beneficio.
"Fue precisamente por la razón anotada que el derecho francés, buscando permitir que no solo personas directamente interesadas, sino quienes obraran en beneficio de la legalidad pudieran intervenir en el proceso de formación de los contratos administrativos, desarrollo de la teoría de los actos separables. De esta manera, ciertos actos incorporados al desarrollo del proceso de contratación, pero que se consideraron autónomos respecto de la relación creada por el cuerdo mismo, pudieron ser demandados por terceros. Ello porque tales actos separables se entendieron amparados por el régimen general de los actos administrativos y sujetos por lo tanto, entre otras cosas, a la acción pública de nulidad.
"Entre nosotros la jurisprudencia ha venido decantando poco a poco la noción de los actos separables hasta concluir, en el estado actual de su vigencia, que son los actos previos a la celebración del contrato mismo los que pueden calificarse de separables, los cuales, para los efectos de su impugnación, pueden asimilarse a los actos definitivos sujetos a las reglas generales de los demás actos administrativos o a los preparatorios o de trámite según el caso.
"De lo anterior resulta que nada impide que frente a un acto previo y separable como es el de selección del contratista, sea procedente el ejercicio de la acción de nulidad por un tercero ajeno a la posterior relación contractual, con el requisito procesal insoslayable de que la parte contractual interesada sea vinculada al proceso, como se hizo en el debate que se está resolviendo. Ello porque como lo tiene definido la jurisprudencia, cuando en un proceso contencioso-administrativo cualquier persona pide la declaración de simple nulidad de un acto creador de una situación jurídica concreta, no puede resolverse de mérito sin la comparecencia del titular de la situación jurídica constituida por el acto cuya nulidad se impetra, en este caso, la Resolución por la cual se dispuso contratar con la firma SIEMENS. Por esta razón. Esta sección del Tribunal no comparte la posición que niega la posibilidad de esta clase demandas, o bien limita de alguna forma su viabilidad a casos especiales por fuera de las reglas generales de impugnidad de los actos administrativos.
"Pero estima el Tribunal que se impone una aclaración: ciertamente la Resolución 000793 demandada se redactó como es aquella, "Por la cual se contrata (subraya el Tribunal) con la firma SIEMENS AKTIENGESELISCHAFT, el suministro de 81.000 líneas telefónicas."
"Es evidente que la Resolución 000793 es el acto administrativo unilateral por el cual se adjudica a la empresa SIEMENS AKTIENGESELISCHAFT el contrato y no el contrato mismo. Por ello, es claro que no se ha demandado el contrato, como se planteó en la contestación de la demanda, sino la Resolución que dispuso que el contrato se celebraría con la mencionada empresa. Dicho contrato, según los documentos aportados al proceso, es el contrato GT-014-90 aprobado por el Ministerio de Comunicaciones mediante Resolución 1912 de 29 de mayo de 1990.
"Por las mismas razones atrás expresadas, esta Corporación desestima por improcedente las excepciones de FALTA DE LEGITIMACION Y CARENCIA DE ACCION y de FALTA DE DEMANDA.
"2.- En lo que se refiere al fondo de la cuestión, estima el Tribunal que para resolver deben plantearse y precisarse los siguientes aspectos de relieve jurídico:
"A.- La Ley 19 de 1982 por la cual se definieron los nuevos principios de los Contratos Administrativos y se concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar el régimen de contratación administrativa previsto en el decreto 150 de 1976 y se dictaron otras disposiciones, expresó en su artículo 5o:
"Artículo 5o. En el desarrollo de la autonomía de los departamentos y municipios, sus normas fiscales podrán disponer sobre formación y adjudicación de los contratos que celebren y cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio; para las normas sobre tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación están reservadas a la ley, así como las de inhabilidades e incompatibilidades".
"Fue en desarrollo de la citada ley que se expidió el Decreto Ley 222 de 1983, el cual se constituyó en el estatuto de contrataciones de la Nación y sus entidades descentralizadas, estatuto aplicable, como se transcribió, a los departamentos y municipios de acuerdo con lo señalado en el artículo transcrito de la ley 19 de 1982, a los aspectos determinados en esa norma.
"Significa lo anterior que, en principio, el Decreto 222 de 1983 solo se aplica a los departamentos y municipios en aquellos aspectos precisamente expresados por la ley 19, quedando remitido a los respectivos códigos fiscales, lo relacionado con la formación y adjudicación de los contratos, lo mismo que sus cláusulas, de acuerdo con sus intereses y las necesidades del servicio.
"Pero es claro que esta disposición debe entenderse en armonía con los principios generales del derecho y con las normas de interpretación que regulan nuestro sistema jurídico. Entre ellas está la contenida en el artículo 5o. de la ley 57 de 1887, de acuerdo con la cual:
"La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general".
"En consecuencia, cuando la ley disponga un régimen particular para una determinada materia, este régimen prima y debe aplicarse de preferencia a las regulaciones de naturaleza general.
"B.- Ahora bien, de acuerdo con el Manual de Organización de la Rama Ejecutiva del poder público, pag. 367 y ss., y especialmente el decreto 129 de 1976 por el cual se reorganizó el Ministerio de Comunicaciones, norma vigente en la época en que se expidió la resolución que en este proceso se controvierte, dicho Ministerio tenía entre sus funciones, según el artículo 2, las de:
"Adoptar, de acuerdo con el Presidente de la República, la política de comunicaciones del país, especialmente en materia postal, de telefonía, de telegrafía, de radiodifusión, de televisión, de publicidad, de cinematografía y, en general, de todos aquellos servicios relativos a la transmisión de mensajes hablados., audiovisuales o postales entre distintas personas, en concordancia con la política general de desarrollo..."
"Orientar, planear, controlar y registrar los servicios de telecomunicaciones..."
"En general, una actividad de control y vigilancia sobre las telecomunicaciones, y concretamente:
"Otorgar las concesiones, permisos o licencias que se requieren para la prestación o utilización de los servicios de telecomunicaciones y dictar las normas para la prestación y el control de tales servicios".
"Igualmente,
"Llevar un registro de los servicios de telecomunicaciones autorizados, de los equipos de telecomunicaciones utilizados en el país, de la utilización del espectro electromagnético y, en general, de todos los datos estadísticos necesarios para que el ministerio disponga de los elementos de juicio indispensables para la elaboración de las políticas y programas que impulsen el desarrollo de las comunicaciones en el país, en forma coordinada y efectiva.
"Vigilar y controlar los planes sobre telefonía, telegrafía y radio-comunicaciones que se establezcan a nivel nacional, departamental o municipal y prestar asistencia técnica en los procesos de adquisición, instalación y ensanche de tales servicios".
"Autorizar la importación y fabricación o ensamble en el país, de elementos y equipos de telecomunicaciones".
"Del análisis de las disposiciones anteriores, se establece con claridad la función reguladora del ministerio en el campo específico de las telecomunicaciones. Y no podría ser de otra manera porque el objetivo esencial, obvio de las comunicaciones es el de vincular entre si a los integrantes de la sociedad. No tendría sentido dejar que cada dependencia descentralizada, funcional o territorial, actuara por si sola y sin relación y coordinación en este sector; es por eso que, si al fin y al cabo toda forma de descentralización requiere un cierto grado de tutela, - en el sentido de control administrativo que tiene esta expresión -, en materia de telecomunicaciones dicha tutela se hace mayor, más cercana y más estricta porque es más necesaria. En otras palabras, la autonomía que se le reconoce a entes tales como los establecimientos públicos encargados de los servicios de telecomunicación, tiene que ser necesariamente menor que aquella que la ley autoriza respecto de otros sectores de la administración pública cuyas actividades no necesitan de un grado tan estrecho de coordinación.
"Y es claro que esto juega respecto de todos los niveles de la administración. Es por ello, que el decreto 129 de 1976 se refirió, como se ha visto, a todos los planes sobre telefonía en los niveles nacional, departamental y municipal.
"Las telecomunicaciones, como surge de su propia naturaleza, tienen que estar interconectadas, así que la descentralización y autonomía es en este caso limitada y debe entenderse ejercida dentro del marco de una política general de todo el Estado.
"No tendría sentido, y resultaría además profundamente perturbador que cada municipio, o cada ente municipal, desarrollara su propia política de telefonía, lo que explica el que la ley haya creado un régimen particular y especial en esta materia. Es así como deben entenderse las disposiciones que someten a un régimen propio en el campo de las telecomunicaciones y en particular el de la telefonía, sustrayéndolas al mismo tiempo del régimen general de la contratación administrativa en el país.
"Dichas disposiciones, contenidas en el Decreto 2427 de 1956, estatuto elevado a categoría de Ley, por la ley 161/61 dicen así:
"Artículo 42.- Los departamentos, municipios, intendencias y comisarías podrán establecer, dentro del territorio de su respectiva jurisdicción, servicios telefónicos de grupo por hilos, e instalar además, plantas telefónicas locales, con permiso previo del Ministerio de Comunicaciones.
"Artículo 43.- Para obtener el permiso correspondiente, de conformidad con el artículo anterior, se someterán a estudio y aprobación del ministerio, los planos, especificaciones técnicas y presupuestos de los trabajos de montaje, ensanche, mejoramiento o renovación de las instalaciones y plantas telefónicas.
"Artículo 44.- Los contratos que celebren los departamentos, municipios, intendencias y comisarías para los fines indicados en este capítulo, serán aprobados previamente por el Ministerio de Comunicaciones. Sin este requisito los contratos carecerán de efectividad".
"Artículo 45.- El Ministerio de Comunicaciones no aprobará ningún contrato que se haya verificado para el montaje de nuevas plantas telefónicas oficiales, sin el requisito legal de la licitación".
"Artículo 46.- El requisito legal de la licitación será obligatorio para ensanches o renovaciones de instalaciones o plantas telefónicas, cuando las modificaciones o adiciones signifiquen el reemplazo o adición de más de cuarenta por ciento (40%) de las instalaciones, materiales o equipos que constituyen la planta".
"Artículo 47.- El Ministerio de Comunicaciones aprobará los contratos sobre ensanches, mejoramiento o renovación de las plantas telefónicas pertenecientes a entidades oficiales y que se hayan celebrado sin el requisito de la licitación, cuando estos trabajos dentro de la limitación exigida en el artículo anterior, estén conformes con el sistema, la unidad técnica y de operación de la planta existente.
"Parágrafo. Para los efectos del presente artículo, será necesario presentar al ministerio todos los demás requisitos determinados en el presente capítulo y los que a su juicio sean indispensables para formarse un criterio exacto y poder impartir la aprobación correspondiente".
"Como puede verse, la anterior transcripción revela un estatuto aplicable no solo a los planes y proyectos de telefonía de la Nación, sino que se refiere a todos los ordenes de la administración pública. Por el contrario, el Código Fiscal de la ciudad de Cali, que es la norma aplicable al ente descentralizado Empresas Municipales de Cali, en ningún momento se refiere al tema especializado de las telecomunicaciones.
"El decreto 800 de 1966 "por el cual se dictan normas sobre telefonía" expresó en su artículo primero:
"ARTICULO PRIMERO: No obstante lo dispuesto en los artículos 46 y 47 del Decreto 2427 de 1956, será obligatorio que los contratos para ensanche de plantas telefónicas locales, se celebren mediante licitación, cuando con ellos se constituyan nuevos grupos o unidades con características propias de una central completa.
"Las licitaciones a que se refiere este artículo estarán sujetas a lo ordenado en los decretos 2427 de 1956 y 3398 de 1959".
"Fue esta una norma complementaria del régimen consagrado en 1956, por el cual se precisó el caso en que, como lo dice la norma, se tratara de ensanches que impliquen constitución de nuevos grupos o centrales completas.
"Ahora bien, el decreto 222 de 1983 recogió las normas anteriormente citadas en el numeral 20 del artículo 43 sobre los casos en que se puede prescindir de la licitación o concurso. Esta norma, aplicable al orden nacional, expresó:
"Art. 43: Podrá prescindirse de la licitación o del concurso de méritos, en los siguientes casos:
"......20. Cuando se trate de ensanche o renovación de plantas telefónicas, telegráficas o de telex, siempre que estas operaciones signifiquen menos del cuarenta por ciento (40%) de las instalaciones, materiales y equipos que constituyan la planta. Sin embargo, habrá lugar a licitación cuando los ensanches impliquen constitución de nuevos grupos o unidades con características propias de una central completa".
"Como se puede apreciar, no fue intención del legislador eliminar el régimen especial de las plantas telefónicas, entre otras cosas, sino que por el contrario, lo incorporó al texto del estatuto contractual de la Nación y sus entidades descentralizadas en términos similares a los que venían aplicándose desde 1956. Cabría entonces entender aquí si el régimen de contratación directa se estableció para el orden nacional, habría de existir un régimen más severo y exigente en el ámbito municipal? En opinión de esta Corporación, semejante tratamiento sería por lo menos inconsecuente.
"Teniendo en cuenta, pues, las observaciones anteriores, el Tribunal encuentra que el procedimiento seguido por las Empresas Municipales de Cali se dieron los siguientes aspectos:
"El establecimiento público EMCALI solicitó y obtuvo del Ministerio de Comunicaciones, permiso previo para contratar los equipos de conmutación necesarios para ampliar 81.000 líneas telefónicas las existentes en 1990.
"En efecto, la Resolución # 0461 de 28 de febrero del citado año, expedida por el Ministerio de Comunicaciones en uso expreso de las atribuciones conferidas por los decretos 2427 de 1956 y 129 de 1976 concedió a las Empresas Municipales de Cali, de acuerdo con el artículo primero:
"permiso previo requerido para contratar: A) por compra directa (subraya el Tribunal) los equipos de conmutación digital para ampliar con las existentes hasta 81.000 líneas telefónicas, distribuidas así: Central Limonar 23.000 líneas, Central San Fernando 21.000 líneas, Central Centro 24.000 líneas, Central Versalles 8.000 líneas, Central Salomia 3.000 líneas y Central La Flora 2.000 líneas, y los equipos de transmisión para ampliar la capacidad de interconexión entre las Centrales, de acuerdo a las normas contenidas en los artículos 46 y 47 del Decreto 2427 de 1956
y decreto 800 de 1966. B) Mediante licitación pública (subraya el Tribunal) la adquisición de 103.000 aparatos telefónicos de mesa, 2.705 aparatos telefónicos monederos y un equipo de prueba automático de línea de abonado".
"En el artículo segundo dispone la citada Resolución:
"Los equipos que se adquieren estarán destinados a ampliar centrales existentes, aprovechando la infraestructura técnica disponible y por lo tanto las Empresas tendrán que tomar en cuenta este hecho en los contratos que celebre".
"Por otra parte, es de señalar que en las consideraciones de la Resolución de que se trata, el Ministerio expresa:
"SEGUNDO: El Consejo Coordinador de Sector Telefónico determinó conceptuar favorablemente a la solicitud presentada por las Empresas Municipales de Cali como consta en el acta No. 148 de enero de 1990.
"TERCERO: La División de Telefonía, Telegrafía y Servicios Postales, y la División Jurídica, estudiaron la solicitud de las Empresas Municipales de Cali, y conceptuaron favorablemente para la concesión del permiso previo solicitado".
"Esta Resolución la ha expedido el Ministerio en virtud de la autoridad que le fue conferido por la ley para permitir la compra directa en el campo de la telefonía nacional. En efecto, como la subrayado el Tribunal, el Ministerio no se limita a autorizar la adquisición de las líneas telefónicas, sino que de manera expresa e inequívoca se refiere a la COMPRA DIRECTA de los equipos de conmutación digitales. Pero luego, cuando la Resolución se ocupa de la adquisición de aparatos telefónicos de mesa y aparatos telefónicos monederos, también expresa e inequívoca su decisión: tales adquisiciones deberán hacerse por LICITACION PUBLICA.
"Desde la demanda misma, que es el marco dentro del cual debe desarrollarse el proceso, como en el alegato de conclusión, se ha pretendido mezclar, por una parte, la decisión administrativa del Ministerio, que se viene de estudiar, como la Resolución No. 000793 de las Empresas Municipales de Cali que es el acto administrativo cuya nulidad se ha reclamado. Es necesario precisar entonces que el Tribunal no se pronuncia sobre la resolución ministerial porque no es de su legalidad de lo que en este contencioso se trata. Antes bien, la Corporación estima que ella debe presumirse válida como todo acto administrativo. Si el Ministerio dio su expresa autorización para la contratación directa de las líneas telefónicas, debe entenderse que lo hizo previas las evaluaciones técnicas que la ley le impone, tales como las que se relacionan con el carácter de la planta telefónica de la ciudad de Cali y sobre la proporción que representan 81.000 líneas telefónicas respecto del total instalado en la ciudad de Cali. No es dable al Tribunal entrar a examinar los juicios y dictámenes técnicos del Ministerio, porque no es del acto administrativo de permiso previo de que se trata, sino de la Resolución de EMCALI por la cual se dispuso que la contratación se hiciera precisamente con la firma SIEMENS AKTIENGESELISCHAFT.
"Y el Tribunal encuentra que las Empresas Municipales de Cali al expedir la Resolución No. 0793 de 20 de marzo de 1990, no incurrieron en violación de ninguna norma legal. En efecto, todas las gestiones y etapas previas a la expedición de la Resolución se acomodan a las exigencias normativas como puede verse al apreciar los diferentes elementos probatorios aportados al proceso.
"Es cierto que el Código Fiscal de Cali, en las normas pertinentes, en especial el artículo 280 que regula los casos en que se pueda prescindir de la licitación, no contempla específicamente el caso de adquisición relacionadas con el sector de las telecomunicaciones, y dentro de ellas la telefonía, pero también lo es que este sector, por las razones que más atrás se dejaron escritas, estaba sujeto, en la época en que se expidió la Resolución en controversia, a un régimen especial que primaba por eso mismo sobre las normas municipales.
"Al solicitar la autorización previa al Ministerio de Comunicaciones, EMCALI no hizo otra cosa que cumplir las normas vigentes en ese momento, como era el Decreto 2427 de 1956.
"Al expedir la Resolución 00793, las Empresas Municipales de Cali, se acomodaron a la expresa autorización dada por el Ministerio de Comunicaciones mediante la Resolución 0461 de 28 de febrero de 1990 mediante la cual de manera inequívoca se les concedió el permiso previo para contratar por compra directa los equipos de conmutación digitales para ampliar la planta telefónica de la ciudad de Cali hasta en 81.000 líneas.
"Por otra parte, al expedir la Resolución 000793 de 20 de marzo de 1990 , el gerente de las Empresas Municipales de Cali, obró debidamente autorizado para adelantar las gestiones requeridas ante el Consejo Coordinador del Sector Telefónico, el Ministerio de Comunicaciones, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Nacional de Planeación y demás entidades públicas de las cuales fuera necesario obtener permiso previo para las contrataciones derivadas de la ejecución del Plan de Desarrollo de Telecomunicaciones en su quinquenio 1991-1995, todo lo cual consta en la Resolución 048 de 11 de septiembre de 1989 cuya copia se acompañó al proceso.
"Analizando la pretensión final de la demanda, el actor argumenta que la junta directiva autorizó al gerente general para contratar en forma directa y luego la propia junta adjudicó la compra, lo que en su sentir constituiría una causal de nulidad de la Resolución por falta de competencia.
"Por lo que esta Corporación constata después de leer y analizar el Acta No. 0004 de 21 de marzo de 1990, es que en ella aparece el informe del gerente general sobre la invitación que se le hizo a varias firmas para cotizar el plan de líneas telefónicas y las condiciones ofrecidas por ellos, lo que testimonia, incidentalmente, que la expedición de la Resolución en causa, estuvo precedida por un análisis comparativo de diversas posibilidades, lo que aunque no era legalmente exigido si fue un procedimiento conveniente y del acta se desprende que lo hecho por la junta directiva de EMCALI, fue aprobar y recomendar que la negociación se hiciera con una determinada firma, en este caso la empresa SIEMENS, de acuerdo con la propuesta del gerente general.
"Pero aceptando, en gracia de discusión que la junta directiva hubiera hecho una adjudicación expresa de la compra, lo que en realidad no sucedió, en nada se hubiera afectado la validez de la Resolución, toda vez que quien tiene la facultad para delegar una función, bien puede reasumirla libremente, pues es bien sabido que el delegante no pierde sus funciones por el hecho de trasladarlas al delegatario" (fl. 327-357, c.1).
-II-
A folios 363 y siguientes del Cuaderno No. 1, obra el escrito en el cual el demandante hace sus valoraciones de naturaleza jurídica y fáctica, orientadas a defender la perspectiva desde la cual él ha estudiado el caso, para lo cual argumenta, en lo pertinente, dentro del siguiente temperamento:
"Análisis de las consideraciones del H. Tribunal y del Fiscal:
"Es imposible en la vida jurídica de Colombia, encontrar una providencia, más parcializada, que la sentencia pronunciada por la Sala del Tribunal Contencioso Sección Segunda, del Valle del Cauca, y cuya apelación me permito sustentar ante el H. Consejo de Estado.
"Afortunadamente, la ación de nulidad incoada por mi, tiene una segunda instancia, de lo contrario se hubiera cometido la violación del orden jurídico, en contra de los intereses de la ciudadanía caleña, el fallo del H. Tribunal es, a todas luces contradictorias, pues dice unas cosas en los considerandos y termina negando lo que ha afirmado, en la parte resolutiva, y además, hace citas de normas, y luego las analiza de manera contraria, siempre a favor de la parte demandada.
"Veamos en la página 20 de su fallo, cita el artículo 5o. De la ley 19 de 1982 que dice "En desarrollo de la autonomía de los departamentos y municipios, sus normas fiscales podrán disponer sobre formación y adjudicación de contratos que celebren y cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio", o sea, que la ley autoriza a los municipios a elaborar sus códigos fiscales, de acuerdo a sus intereses, en cuanto a su adjudicación y forma de contratar, es lo que hizo el municipio de Cali al dictar el decreto 1091 de 1979 Código Fiscal, y en su artículo 280 establecido de manera nítida en los casos en que se podía prescindir de la licitación y fijó la forma como debía procederse en su numeral 12, declarando la "Urgencia Evidente" en el evento de que no hubiera el tiempo necesario para la licitación, y es evidente que EMCALI, disponía del tiempo suficiente, pues era un plan de desarrollar en cinco años, tal como lo dice la Resolución 1048 de septiembre 11 de 1989 citada precisamente en el párrafo primero de la Resolución demandada, o sea, la 000793 de 20 de marzo de 1990. El Tribunal, al hacer análisis del artículo 5o. De la ley 19 de 1982, dice en el último párrafo de la página 20 del fallo "significa lo anterior que, en principio el decreto 222 de 1983, solo se aplica a los departamentos y municipios en aquellos aspectos precisamente expresados por la ley 19, quedando remitido a los respectivos CODIGOS FISCALES, y lo relacionado con la formación y adjudicación de los contratos, es decir, que afirma que en cuanto a la adjudicación y formación de los contratos, se debe atenerse a los códigos fiscales, pero en la página 20 de su análisis, dice que como en los numerales del artículo 280 del Código Fiscal de Cali, no contempla específicamente el caso relacionado con el sector de las comunicaciones, no se puede aplicar el código fiscal de Cali. Es lógico que no figure este caso, pues los numerales del artículo 280 son normas o casos generales, no específicos, pues, la lista será interminable, y concluye que se debe aplicar el Decreto 2427 de 1956, después de transcribir los artículos 42 a 47 y el art. 10 (sic) del decreto 800 de 1966. Olvida la fecha de la expedición del decreto 222, que es el año 1983, año posterior a 1956 y es lógico que la norma posterior se aplique de preferencia a la anterior y máxime si ésta toca el mismo tema, como es el caso del numeral 20 del artículo 43 del decreto ley 222 de 1983.
"Olvido el Tribunal analizar el artículo 273 del C. De R.M. que fue planteado en mi demanda y mi alegato de conclusión, el cual dice: "que los contratos que celebren los municipios y sus establecimientos públicos están sometidos al estatuto de contratación contenido en el decreto ley 222 de 1983, en lo relacionado con su clasificación, definición, inhabilidades, cláusulas forzosas, interpretación y otros; pero en lo atinente a los requisitos para su "formación, adjudicación y celebración" están sujetos a las disposiciones fiscales expedidas por los Consejos y demás autoridades locales, como aquí el caso en conflicto ha surgido en razón a la formación y adjudicación de un contrato de un establecimiento público del orden municipal. Su normatividad es preciso buscarla en el Decreto Extraordinario 1091 de 1979 expedido por el Alcalde Municipal de Cali, que constituye el Código Fiscal del Municipio".
"En el fallo No. 13.741 proferido por el doctor Alvaro León Gómez Valderrama, el caso Sumelec vs. EMCALI, cuya copia me permití acompañar a mi demanda y que inexplicablemente el H. Tribunal olvidó citar, sobre todo siendo que el ponente de ese fallo ahora hizo sala en el fallo que impugno, inexplicablemente, hoy se pronuncia de manera diferente. Ha debido el doctor Gómez Valderrama, salvar el voto. Invito a los señores Consejeros a leer este fallo, y pronunciarse al respecto.
"Otra incongruencia del fallo del Tribunal del Valle, la encontramos en la página 24 25 del fallo; el H. Tribunal cita los artículos 46 y 47 del Decreto 2427 de 1956 y en la página 26 se puede leer "como puede verse la anterior transcripción revela un estatuto aplicable no solo a los planes y proyectos de telefonía de la nación" pero en la misma página 26 el H. Tribunal cita el decreto 222 de 1983 y 43 numeral 2o. Del decreto 222/83 y dice, que esta norma "recogió" las normas anteriormente citadas, o sea, los artículos 46 y 47 del Decreto 2427 de 1956. Entonces ¨en qué quedamos? ¨Cuál es la norma vigente del Decreto 2427 de 1956, o el decreto 222 de 1983?
"Es digno de toda loa, los malabares que ha afectado el H. Tribunal para negar las pretensiones de la demanda, acudiendo a subterfugios y a análisis amañados.
"En cuanto a la segunda petición que formulé en mi demanda que la Junta de EMCALI, fue el que adjudicó la compra de las 81.000 líneas y no el gerente, como la autorizó la Resolución 057 de octubre de 1989, y por tanto hubo irregular adjudicación, el H. Tribunal analiza a su amaño el Acta No. 4 de marzo 21 de 1990, pues si leemos la consideración puesta por el señor presidente de la junta la conclusión y recomendación de la comisión, en la pag. 10 del acta, la honorable junta la aprueba por unanimidad. Anotó que el presidente de la junta era el señor alcalde de la ciudad y no el gerente general, como lo hace aparecer el H. Tribunal. En la página 9 de la misma acta se puede leer "la comisión aprueba y recomienda contratar con la firma SIEMENS el suministro de los equipos y servicios objeto de la presente compra directa.
"Anoto para terminar el análisis del fallo el H. Tribunal, que la cita que hicieron en la página 6a de los artículos 270 y 280 del Código Fiscal de Cali, está equivocado, pues su texto no es ese. Desconozco los motivos.
"Capítulo aparte merece el concepto del señor fiscal, que tal vez, por el cúmulo de trabajo que tienen las fiscalías, olvidó leer la reforma que hice de mi demanda en la cual agregué que otra violación de la junta de EMCALI, aparte de lo consignado en mi inicial demanda, estaba la violación del código fiscal de Cali y me permití adjuntar la copia del respectivo código, tal como lo dice el art. 141 del Código Contencioso Administrativo.
" El señor Fiscal se limitó a transcribir los artículos 46 y 47 del Decreto 2427 de 1956 y el numeral 20 del artículo 43 del decreto 222 de 1983 y manifestar que ofrecen identidad y no se contraponen.
"Olvido, desconozco si maliciosamente, citar el artículo 47 que es el que he cuestionado desde la iniciación de este escrito contencioso, que la junta de EMCALI, so pretexto de no licitar, solicitó un permiso al Ministerio de Comunicaciones y éste no tenía competencia para otorgarlo, pues ese artículo decía que el ministerio aprobará los contratos, hoy, esta misión está encomendada al Consejo de Ministros y al Consejo de Estado, según el decreto 222 de 1983 en su artículo 252 cuando la cuantía excede de 250 millones de pesos, y el contrato con la SIEMENS es de 25 mil millones de pesos.
"No les parece señores Consejeros de Estado que la filosofía del estatuto de contratación, es hacer transparente las compras que efectúen los organismos del Estado, ya sea del orden nacional, como departamental o municipal, y entre las cosas que más ha tenido en cuenta, es la cuantía y no es posible que una compra efectuada por esa astronómica suma, esté sujeta solo a la decisión de una junta de carácter municipal, así ésta, esté compuesta por las personas más honestas y representativas de la región. Legalizar estas compras por contratación directa es abrir una tronera, por la que se escaparán muchos miles de pesos del erario público. Si ustedes confirman el fallo del H. Tribunal del Valle del Cauca, nunca jamás abrirán licitaciones, y cada alcalde, cada dos años, abrirá su nueva compra directa, como ya ocurrió nuevamente, cuando el nuevo alcalde adquirió por compra directa otras 149.000 líneas telefónicas por una suma superior a los 25 mil millones de pesos. No olvidar que con la licitación pública hay transparencia y se obtienen mejores precios.
"Recomiendo a los señores Consejeros leer detenidamente el fallo que pronunció el H. Magistrado doctor Gómez Valderrama, ponente en el caso SUMELEC - EMCALI de abril de 1990, así como también el concepto que expidió la oficina jurídica de Telecom, en el cual dice de manera clara y precisa, porque, el decreto 2427 se encuentra derogado en el art. 46, por el artículo 43 numeral 20 y el artículo 47 por el 252 del decreto 222 de 1983 respectivamente.
"Por todo lo anterior, solicito respetuosamente, se revoque el fallo del H. Tribunal del Valle del Cauca, dictado el treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992) en el proceso de la referencia, y en su lugar, acceder a las peticiones de la demanda." (Fl. 370-373, c.1).
-III-
A) La sentencia impugnada será revocada, y en su lugar se proferirá fallo inhibitorio, por INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA, por las razones que más adelante se precisarán.
En el caso sub-examine están demostradas las siguientes circunstancias particulares del caso:
PRIMERA: Que por resolución No. 000793 de 20 de marzo de mil novecientos noventa (1990), el gerente general del establecimiento público Empresas Municipales de Cali, debidamente autorizado por la junta directiva, mediante Resolución No. 057 del 19 de octubre de 1989, contrató DIRECTAMENTE con la firma SIEMENS AKTIENGESELISCHAFT, de la República Federal de Alemania, debidamente representada por SIEMENS SOCIEDAD ANONIMA DE BOGOTA D.E., a los precios unitarios incluidos en su cotización, "...la financiación, el diseño, fabricación, adquisición, suministro, instalación, prueba y entrega en funcionamiento, de los equipos de conmutación digitales para ampliar centrales existentes en 81.000 líneas telefónicas, tipo E.W.S.D., distribuidas dentro del marco que se precisa en la citada resolución.
SEGUNDA: Que por Resolución No. 01296 de 19 de abril de mil novecientos noventa (1990), el gerente de las Empresas Municipales de Cali, modificó el artículo primero de la Resolución No. GG-000 793 de 20 de marzo de 1990, disponiendo:
"ARTICULO PRIMERO: Modificar el artículo primero de la Resolución No. GG-000793 de marzo 20 de 1990, adicionando al valor de la contratación la suma de $131.278.186,oo correspondiente al impuesto al valor agregado, equivalente al 10% del valor total de la adjudicación, para un valor total de $1.444.060.049.oo.
"ARTICULO SEGUNDO: Modificar el artículo tercero de la Resolución No. GG-000793 así:
"a) Incluir en el valor aproximado del crédito el monto correspondiente al I.V.A. para un valor total de $1.444.060.049.00.
"b) La tasa de intereses para la parte en moneda nacional se cancelará por trimestre anticipado.
"ARTICULO TERCERO: Los demás artículos de la Resolución No. GG-000793 quedan sin modificar.
"ARTICULO CUARTO: Notifíquese personalmente del contenido de la presente Resolución al representante legal de la firma SIEMENS SOCIEDAD ANONIMA de Bogotá D.E., en representación de SIEMENS AKTIENGESELISCHAFT de la República Federal de Alemania". (Fl.30 vto, C.2).
TERCERA: Que la Resolución No. 000793 de 20 de marzo de 1990, fue notificada a la firma SIEMENS AKTIENGESELISCHAFT, el día veintidós (22) de marzo de 1990, como lo reconoce el mismo demandante en su libelo.
CUARTA: Que el día 13 de julio de 1990, el demandante, en ejercicio de la acción de simple nulidad (art. 84 C.C.A.), impetró la nulidad de la Resolución No. 000793 de 20 de marzo de 1990.
QUINTA: Que el día 22 de noviembre de 1990, el demandante CORRIGIO y ADICIONO la demanda, dentro del marco que se recoge en el escrito que obra al folio 250 del cuaderno No. 1.
B) A la luz de la realidad que se deja expuesta, el sentenciador se encuentra frente a la especial circunstancia de que el ACTO DE ADJUDICACION es demandado por un tercero, completamente ajeno a la relación negocial, pues dentro del proceso de contratación directa no presentó oferta alguna. Por lo demás, ataca el acto de adjudicación cuando ya ha sido notificado a la firma adjudicataria, esto es, cuando ya se ha configurado un CONVENIO, y, por lo mismo, se ha creado una situación jurídica y concreta en su favor. Así las cosas, el citado acto, no podía ser controvertido, en el momento en que lo fue, a través de la acción de simple nulidad; pues tradicionalmente la jurisprudencia de la Corporación lo ha sometido a la acción que corresponde a los bilaterales.
Sobre la materia que se estudia, el doctor Carlos Betancur Jaramillo, en su obra Derecho Procesal Administrativo, enseña:
"a.- El acto de adjudicación.
"Ha merecido este acto trato especial, no solo por lo que significa dentro de la operación, sino por el tratamiento que el código administrativo le dio en sus artículos 87 y 136, inciso 8. Pero ya desde antes, la jurisprudencia lo había sometido al tratamiento de los bilaterales, por considerarlo el convenio mismo o el ajuste real de las voluntades de las partes comprometidas en el proceso selectivo. Dicho pensamiento fue explicado en sentencia de 10 de agosto de 1982.
El código administrativo lo calificó como separable en el inciso 8o., del artículo 136; y al hacerlo, dio a entender que su control sería el propio de éstos, o sea, mediante las acciones de nulidad y restablecimiento.
"Pese a esto, la jurisprudencia de aquel entonces, empezó a distinguir su tratamiento según las pretensiones que se formularon en la demanda.
"Así dijo, que si el demandante (uno de los partícipes en la licitación o el concurso) pedí la nulidad del acto de adjudicación y el resarcimiento de perjuicios, sin tocar para nada el contrato celebrado con el favorecido, la controversia podía estimarse como de restablecimiento, para todos los efectos substanciales y adjetivos a que hubiere lugar.
"Pero que si el demandante iba más lejos, como que fuera de esa nulidad, pedía la del contrato y la celebración de éste, con indemnización de perjuicios, la controversia ya no era propia de un acto separable sino típicamente contractual. Aquí la solicitud de nulidad del contrato, se dijo, conforma la pretensión principal.
"El decreto 2304 no cambió las cosas, pero le dio la mayor libertad a los jueces. Es así como la jurisprudencia pronto adoptó y reafirmó la posición que se deja explicada; la que frente a este estatuto, dado el silencio que guarda frente a los actos, ya no tiene los obstáculos que el código señalaba. Es ilustrativa a este respecto la sentencia de febrero 7 de 1990, en la que se reiteró la tesis aludida, no solo frente a los actos separables sino en relación con el acto de adjudicación" (Obra citada - Señal Editora. 3a. Edición, pag, 495 y ss.ss).
Dentro del marco que se deja expuesto, la Sala reitera su orientación jurisprudencial, de recibo a la luz de la normatividad consagrada en el decreto 222 de 1983, en el sentido de que el ACTO DE ADJUDICACION puede ser demandado por un tercero, en defensa de la legalidad, y a través de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, pero ANTES DE SER NOTIFICADO AL ADJUDICATARIO, pues después de presentarse esta última circunstancia, el actor tendrá que ejercitar ora la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Art. 85 C.C.A.), ora la de CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (Art, 87 C.C.A.), dentro del marco que se dejó ya explicado.
B) Al desfase jurídico ya anotado, esto es, haber demandado en acción de NULIDAD EL ACTO DE ADJUDICACION, cuando éste ya estaba notificado al adjudicatario, se agrega la especial circunstancia de que el actor no demandó el alcance de la Resolución No. 01296 de 19 de abril de mil novecientos noventa (1990), que modificó el artículo primero (1o.) de la Resolución No. 000793 de 20 de marzo de 1990. Así las cosas, el ataque al acto administrativo no se hizo dentro de la filosofía que informa el artículo 138 del C.C.A., que dispone, en su esencia, que si el acto definitivo fue objeto de modificación, deben demandarse también éstas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
1o) REVOCASE la sentencia calendada el día treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso del rubro, y, en su lugar RESUELVE:
INHIBIRSE para desatar en el fondo la litis, por INEPTITUD de la demanda.
2o) Ejecutoriado este fallo, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Presidente de la sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
Secretaria
