CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
SENTENCIA : Del 26 de septiembre de 1994, Santafé de Bogotá D.C.
EXPEDIENTE : No. 7689
CONSEJERO PONENTE : Dr. JUAN DE DIOS MONTES
ACTOR :
DEMANDADO : MUNICIPIO DE TENERIFE
<TEMA : INCOMPATIBILIDAD DE CONTRATISTAS / SANCION /
SERVIDORES PUBLICOS>
<RESUMEN>. <"... El marco normativo que servirá para definir el conflicto esta estructurado como sigue:>
<El artículo 1o., en el ordinal 2o. del decreto ley No. 222 de 1983, vigente para la época de la celebración del contrato, prohibía:>
<"No podrán celebrar contratos con las entidades a que se refiere este estatuto (dentro de las cuales se cuentan los municipios al tenor del artículo 5o. del artículo 5o. de la ley 58 de 1982 y del 1o. del decreto 222 de 1983):>
<"2o. Los empleados oficiales.>
<Y el artículo 12 señaló que, para los efectos del estatuto contractual, la denominación "empleado oficial" cobijaba "a los empleados públicos, trabajadores oficiales y los trabajadores de la seguridad social".>
<Hoy está derogado, casi en su totalidad, el decreto 222; el precepto, sin embargo, no ha desaparecido, pues en la ley 80 de 1993, en el artículo 8o. desarrollando el principio de moralidad que, conjuntamente con otros, preside la función administrativa (artículo 209 de la C.N.), prevé en el artículo 8o., letra f: "son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:>
<"f.- Los servidores públicos".>
<Y, con la misma lógica de la legislación derogada pero con mayor extensión que ella, respondiendo también a postulados constitucionales, define:>
<"Se denominas servidores públicos:>
<"a) las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a (sic) los organismos y entidades de que trata este artículo...".>
<La transgresión de la prohibición legal generaba, en el estatuto anterior, dos tipos de sanciones; de un lado, era causal de nulidad absoluta, según la imposición del literal a) del artículo 78; de otro, generaba, para el representante legal de la entidad, la obligación de dar por terminado el contrato y de "proceder a su liquidación en el estado en que se encuentre, sin que haya lugar a reconocimiento o pago de indemnización alguna", haciendo efectiva, además, la cláusula penal pecuniaria. (artículo 13).>
<Hoy, a términos del artículo 44 de la ley 80 de 1993, la contravención de este mandamiento legal se sanciona también con la nulidad absoluta del contrato (ordinal 1o.) y con el deber del Jefe o representante legal de la entidad estatal de darlo por terminado "mediante acto administrativo debidamente motivado" y de ordenar "su liquidación en el estado en que se encuentre" (artículo 45, inc. 2o.).>
<Sobre estas premisas legales, en el caso concreto es evidente que el actor se encontraba afectado por una causal de incompatibilidad para contratar con el municipio de Tenerife y que, por lo tanto, la decisión de la administración Municipal de terminar el contrato, esta ajustada a la ley.>
<Estos dos temas se tratan seguidamente, por separado:>
<A. - La incompatibilidad del contratista.- Como se ha visto, para la fecha de la celebración del contrato con el municipio de Tenerife, el actor desempeñaba el cargo de Jefe de sección de Bienes y Contratos en la Secretaría General de la Gobernación del Magdalena; por lo que se alcanza a deducir de lo probado se trata de un empleo público de libre nombramiento y remoción que se adecua a la definición de "empleado oficial", en la legislación anterior y de "servidor público", en la nueva.>
<Frente a la realidad tan evidente, no constituye excusa la argumentación del recurrente a cuyo juicio él estaba exento de incompatibilidad por haber adquirido título profesional universitario, circunstancia que lo autoriza para percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, apoyado en los decretos 1713 de 1960 y 1042 de 1978; la permisión excepcional para percibir más de una asignación del tesoro público para nada significa excepción a la incompatibilidad para contratar con el Estado o con las personas jurídicas de derecho público; son dos temas distintos y separados; las excepciones a las incompatibilidades estaban previstas en el artículo del decreto 222 (hoy el artículo 10 de la ley 80), para "las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes lo solicitan"; hoy se agregan dos o tres casos más, ninguno de los cuales se puede predicar en favor del actor.>
<La incompatibilidad, pues, está plenamente demostrada.>
<B.- La sanción.- En las circunstancias descritas, el Tribunal no hizo sino aplicar la consecuencia jurídica de la transgresión normativa, la cual como se vio- es la nulidad absoluta del contrato cuya declaración oficiosa estaba y está autorizada por el estatuto contractual.>
<Además de eso: pese a la equivocada denominación de declaración en caducidad que utilizó el municipio de Tenerife en la resolución 69 de 1988, de la decisión y, sobre todo, de sus considerandos se deduce que la Alcaldía Municipal estaba ejercitando la competencia para la terminación unilateral del contrato, señalada en el artículo 13 del decreto 222. Este acto administrativo no fue impugnado por el actor, lo cual agrega un error procesal a su carencia de razón sobre lo sustancial de la controversia.>
<TEXTO ORIGINAL DE LA SENTENCIA>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá, D.C., Ventiseis (26) de Septiembre de Mil Novecientos Noventa y Cuatro (1994.)
Consejero Ponente : JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
Ref : EXPEDIENTE No.7689
Actor :
Demandado : MUNICIPIO DE TENERIFE
<ENCABEZADO>. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Magdalena, el 28 de mayo de 1992, por cuya virtud decidió:
"1. De oficio, se declara la nulidad del contrato de prestación de servicios, suscrito entre el Municipio de Tenerife y el doctor XXXXXXX, de fecha 4 de diciembre de 1987.
"2. Niéganse las pretensiones de la demanda.
"3. Compúlsense copias con destino al Juez de Instrucción Criminal de Santa Marta o a la Dirección Regional o Seccional de las Fiscalías, conforme a la parte motiva de este proveído.
"4. Condénase en costas al demandante. Tásense." (fls.118 a 119 C.1).
1.- El 3 de octubre de 1989, mediante apoderado judicial, XXXXX, demandó al municipio de Tenerife, en ejercicio de la acción contractual, con el objeto de buscar satisfacción a las pretensiones siguientes:
"PRIMERO: Que el municipio de Tenerife (Magdalena) es administrativamente responsable de haber incumplido sin razón justificativa alguna el contrato de prestación de servicios celebrado el día 4 de diciembre de 1987, con mi mandante.
"SEGUNDO: que como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte del municipio de Tenerife, frente al contrato suscrito con el señor XXXX, se le condene al pago de los perjuicios así:
"a).- Los perjuicios materiales incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, más intereses que sumen desde que se causen hasta la fecha de la sentencia y su cumplimiento, teniendo en cuenta para los efectos fiscales que dicho contrato tiene un valor de CIENTO VEINTE MIL PESOS ($120.000.oo) que el municipio debía cancelar en un solo contado a el Contratista dentro de los primeros cinco días del mes de febrero de 1988, lo que no se hizo y además el municipio debía cancelar al Contratista como honorarios profesionales por sus gestiones en favor del municipio de Tenerife, el siete por ciento (7%) de las sumas de dinero que reciba por concepto de exploración de petróleos por parte de la persona natural o jurídica que le corresponda contratar para hacerlo dentro del territorio de su jurisdicción y el quince por ciento (15%) durante dos años, sobre los beneficios que el municipio recibe como regalía o como quiera denominarse a estos ingresos, por concepto de explotación de petróleos, en su territorio municipal, contados estos pagos desde el momento en que el municipio reciba ingresos por estos conceptos. Lo anterior se incrementará en un treinta por ciento (30%) anual y demás sumas que haya lugar, liquidables por el procedimiento de los artículos 334 y ss, del C. de P. Civil.
"b).- Los perjuicios morales, que bajo juramento estimatorio, los taso en la suma de CUATROCIENTOS GRAMOS ORO, el precio de compra que certifique el Banco de la República para la fecha de sentencia en firme.
"c).- Los intereses, aumentados por la elevación del índice al consumidor, desde la fecha del incumplimiento del contrato hasta la fecha en que haga el pago de las obligaciones que resulten del fallo o dictarse.
"TERCERO: Que el Municipio de Tenerife (Magdalena) está obligado a dar cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo que nos rige." (fls. 1 a 2 C.1).
<FUNDAMENTOS DE HECHO DE LAS PRETENCIONES>. 2.- Los fundamentos de hecho de las pretensiones aparecen expresados así en la demanda:
"1o.- El día 4 de diciembre de 1987, el municipio de Tenerife (Magdalena), representado debidamente por su alcalde municipal señor FELIX ALBERTO RAMOS OROZCO, y dentro de plena autonomía administrativa de dicha entidad territorial para contratar, celebró un contrato administrativo de prestación de servicios profesionales jurídicos con mi mandante, abogado titulado en ejercicio, portador de la Tarjeta Profesional de Abogado No.22.027 expedida por el Ministerio de Justicia y cédula de ciudadanía No. 5.070.499 de Plato (Magdalena).
"2o.- El objeto del contrato antes relacionado, lo era por parte de mi mandante "hacer las gestiones que permitan demostrar la existencia de los derechos otorgados por Real Cédula de diciembre 20 de 1783 al municipio de Tenerife, expedida por el Arzobispo Virrey ANTONIO CABALLERO Y GONGORA y así mismo, gestionar también la demanda de nulidad del contrato de EXPLORACION Y EXPLOTACION para el sector "CARMEN DE BOLIVAR", celebrado entre la compañía Colombiana de Petróleos (Ecopetrol) y Chevron Petroleum Company de Colombia."
"3o.- Que las partes contratantes, de acuerdo con la cláusula quinta del referido contrato, acordaron celebrar dicho contrato por el término de dos (2) años contados a partir del día 4 de diciembre de mil novecientos ochenta y siete (1987), que se prorrogaría si fuere necesario por un término igual si una de las partes no anunciaba a la otra con un término de treinta (30) días de antelación su voluntad de darle por terminado.
"4o.- Por los servicios profesionales de asistencia jurídica al municipio de Tenerife (Magdalena) con los fines ya antedichos, se pactó la suma de CIENTO VEINTE MIL PESOS (120.000.oo) como suma fija, más unos porcentajes fijados así: el siete por ciento (7%) de las sumas de dinero que reciba por concepto de exploración de petróleos, de parte de la persona natural o jurídica que le corresponda contratar dentro de su territorio y el quince por ciento (15%) durante dos años, sobre los beneficios que el municipio de Tenerife reciba como regalía o similar, por concepto de explotación petrolera en su territorio, contados a partir del ingreso de esos beneficios.
"5o.- Que en dicho contrato se pactó por parte de la entidad contratante la cláusula exorbitante de caducidad administrativa únicamente por las causales de muerte, deslealtad, pérdida de Tarjeta Profesional, suspensión provisional como abogado y mala fe comprobada, declarando esa caducidad de conformidad con los artículos 60, 61, 62, 63 y 64 del Decreto 222 de 1983.
"6o.- Que el día 11 de agosto de 1988, la señora alcaldesa popular de Tenerife doña MARIA CURE DE TURBAY, dio unilateralmente por terminado dicho contrato, mediante Resolución No.69 de la misma fecha, que le fue comunicado a mi mandante por oficio No.042 de agosto 11 de 1989 y además por telegrama dirigido a la Secretaría General de la Gobernación se le dio dicho aviso alegando la alcaldesa de que dicho contrato "no se ajustaba a los requisitos exigidos por la ley", cuando ya dicho contrato se venía ejecutando.
"7o.- Que el contratista, había realizado múltiples gestiones en cumplimiento de dicho contrato, como se demuestra de las certificaciones dadas por las autoridades petroleras de Ecopetrol y la introducción de la demanda administrativa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en áreas a la nulidad del contrato de asociación entre Ecopetrol y la Chevron.
"8o.- Que en la primera página del diario de Santa Marta, EL INFORMADOR del jueves 2 de marzo de 1989 (No.8.896), la alcaldesa popular de Tenerife (Magdalena) señora MARIA CURE DE TURBAY, en entrevista exclusiva a dicho diario señala: confirma el haber firmado un convenio con ECOPETROL, para la exploración del crudo en un área de 35.000 hectáreas de territorio de ese municipio; que dicho contrato se firmó del día 16 de febrero de 1989 y que la empresa Chevron será la encargada de efectuar la exploración en un término de tres años; que el municipio de Tenerife recibió por la firma de dicho contrato que ella llama de arrendamiento (sic) la suma de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($25.000.000,oo) y que en esta etapa de exploración el municipio de Tenerife recibirá Ochenta y Cinco Centavos de Dólar (moneda americana) por hectárea explorada y en el evento de resultados positivos en encontrarse en dicho municipio o zona de exploración petróleo o gas, el referido municipio recibirá el 11.5% de la producción nacional. Se anexa el recorte de prensa." (fls. 2 a 4 C.1).
<FUNDAMENTOS DE DERECHO>. 3.- Los fundamentos de derecho fueron resumidos por el a-quo de esta manera:
"La demanda estima como violados los artículos 16, 20 y 30 de la Constitución Política; los artículos 1602, 1603 y concordantes del Código Civil; los artículos 8 y 38 de la ley 153 de 1887 y los artículos 58, 287 y 288 del Decreto - Ley 222 de 1983, violación que explica, en síntesis, en que se desconoció el derecho del demandante al dar aplicación a una causal de caducidad por fuera de las causales pactadas, con desconocimiento del principio de que el contrato es ley para las partes, cuyo incumplimiento genera la obligación de indemnizar." (fls. 114 a 115 C.1)
4. Pese a la notificación que en legal forma se hizo el auto admisorio de la demanda a la alcaldesa municipal de Tenerife, ésta entidad no compareció al proceso; la parte actora tampoco alegó de conclusión.
5. El Tribunal tomó las decisiones que se dejaron copiadas al comienzo de esta providencia, luego de reflexionar con esta lógica:
"1. La demanda pretende se declare el incumplimiento del contrato al cual tantas veces se ha hecho referencia, más sin impugnar la resolución que decretó la caducidad, y la consiguiente terminación del contrato, pese a considerar que se acudió a un motivo o causal no previsto en el texto del contrato.
"De ahí que sea imprescindible, para dilucidar si hubo o no incumplimiento, examinar el motivo expresado de caducidad frente al acervo probatorio, para con ello precisar si la administración municipal esta obligada a dar cumplimiento cabal al referido convenio.
"De ese examen resulta:
"a. Conforme al texto de la resolución No. 069 de 11 de agosto de 1988 por medio de la cual se declara la caducidad y la terminación del contrato de prestación de servicios, el motivo aducido para declararla fue que "El doctor XXXXX, a la fecha del la firma del contrato y aún a la actual, es empleado de la Sección de Bienes y Contratos de la Gobernación del Magdalena" (Considerando 4o.)
"b. En efecto, según la certificación expedida por el jefe de personal de la Gobernación del departamento del Magdalena, el doctor XXXX prestó servicios al departamento del Magdalena en el cargo de jefe de la sección de Bienes y Contratos, dependiente de la secretaría general, habiendo iniciado sus servicios el día 26 de septiembre de 1985, hasta el día 8 de enero de 1992, en que se declaró insubsistente en el cargo.
"Lo anterior determina que para el día cuatro (4) de diciembre de mil novecientos ochenta y siete (1987) en que se suscribió el aludido contrato, el doctor XXXX era empleado público.
"c. Al tenor del numeral 2 del artículo 10 del Decreto 222 de 1983, no podrán celebrar contratos con las entidades a que se refiere dicho estatuto, entre los cuales se encuentran los municipios, "2o., Los empleados oficiales".-
"Dentro de la categoría de empleados oficiales se encuentran los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los funcionarios de seguridad social. Por lo mismo, siendo el doctor XXXXX empleado público, estaba impedido, por incompatibilidad, para celebrar el contrato que es base de la presente controversia.
"Incompatibilidad de índole semejante se encuentra consagrada en el artículo 39 del decreto 196 de 1971, estatuto de abogacía, según el cual no pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos: "1. Los empleados públicos y los trabajadores oficiales, aún en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se lo permita", incompatibilidad que torna ilegal el ejercicio, en esas circunstancias, de la abogacía (art, 41, numeral 3, ibidem). De ahí que la prestación a que se obligaba al doctor XXXX, consistente en ofrecer asistencia jurídica al municipio de Tenerife, comprometiéndose a demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa un contrato de asociación suscrito entre ECOPETROL y en empresa extranjera petrolera, era ilícita, desde luego que él no podía por ser empleado público, ejercer legalmente la profesión de abogado.
"2. El contrato celebrado entre la entidad de derecho público y una persona natural o jurídica en que concurra una causal de incompatibilidad es nulo, de nulidad absoluta, como lo preceptúa el literal a) del artículo 78 del Decreto 222 de 1983: "Cuando se celebren con personas afectadas por causa de inhabilidades o incompatibilidades según este estatuto".
"El motivo aducido, entonces, en la resolución No. 069 de agosto 11 de 1988, dictada por el alcalde de Tenerife es válido, acorde con la realidad, así no se encuentre dentro de las causales de caducidad previstas en el contrato o en la relación que de las mismas hace el artículo 62 del Decreto 222 de 1983.
"Ciertamente por ser la nulidad absoluta impeditiva del nacimiento de obligaciones, se diferencia de la resolución o de la rescisión del contrato y solo puede ser decretada por el Juez. Sin embargo, ello no obsta para que la administración, investida de poderes exorbitantes, ante la constatación de la existencia de nulidad absoluta, pueda adoptar las medidas tendientes a coartar el contrato y sus efectos por haber sido celebrado con transgresión del orden jurídico, sin que ello pueda tomarse o elevarse a la condición de incumplimiento del mismo, puesto que no puede cumplirse lo que jurídicamente no ha nacido a la vida jurídica.
3. Conforme al parágrafo del artículo 7o., del Decreto 222 de 1983, la nulidad puede ser declarada oficiosamente por el juez cuando esté debidamente comprobada.
"Revestida de esa atribución, esta Corporación ante la evidente existencia de la nulidad absoluta que afecta el contrato de prestación de servicios suscrito entre el municipio de Tenerife y el doctor XXXX, cuyo supuesto incumplimiento origina la acción, declarará de oficio la nulidad presentada lo que implica reconocer que el acto jurídico respectivo no surgió a la vida jurídica y que carece de fuerza legal por exigir su cumplimiento.
"4. La celebración de contratos, con violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, puede constituir conducta punible, al tenor del artículo 144 del Código Penal, independientemente del falso testimonio en que también pudo incurrir el contratista al haber afirmado, bajo juramento, como consta en la cláusula 2o., del contrato, que no se encontraba incurso en las causales de inhabilidad o incompatibilidad señaladas en los artículos 8, 9 y 10 del Decreto 222 de 1983.
"Por tal razón, y en cumplimiento del deber legal de denunciar los posibles ilícitos de que se tenga conocimiento impuesto por la ley a todo funcionario, se compulsarán copias de este proveído y del contrato aludido, con destino al juez de instrucción criminal de Santa Marta o a la Dirección Regional o Seccional de las Fiscalías (art. 36 y 38 del decreto 2699 de 1991).
"No se compulsarán copias con destino a la Procuraduría Departamental del Magdalena, por cuanto este Tribunal tiene a su conocimiento del proceso No.2762 encaminado a obtener la nulidad del decreto 970 de 1990 por medio del cual el gobernador del departamento del Magdalena, ejecutó la suspensión, que como sanción, le fue impuesta al doctor XXXXX por la Procuraduría Delegada para la Contratación Administrativa, por la celebración del contrato a que se refiere este proceso siendo empleado oficial del departamento del Magdalena.
"Las anteriores consideraciones son suficientes para determinar que el municipio de Tenerife no estaba obligado al cumplimiento de un contrato nulo y para concluir que las pretensiones del demandante, en esas circunstancias, no pueden prosperar."(fls.115 a 118 C.1)
6.- El actor quedó inconforme con la determinación del a-quo y así lo expresó en el escrito por medio del cual interpuso el recurso de apelación (fls.120-123) que amplió con uno posterior (fls.135-141); en ellos expone que:
a.- El Tribunal tendría razón si él no fuese profesional con título universitario.
b.- Que la prohibición del artículo 64 de la antigua constitución política de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, defería a la ley el señalamiento de las excepciones.
c.- Que de tales excepciones fue establecida por la ley para los profesionales con título universitario, hasta por 2 cargos públicos, conforme a lo preceptuado por el art. 1o. del decreto 1713 de 1960 y 32 del 1042 de 1978.
d.- Estas disposiciones son aplicables en el ámbito local por mandato de los artículos 273 y 274 del Código de Régimen Municipal.
e.- De este conjunto normativo, el recurrente deduce lo siguiente:
"A) Según el tenor del artículo 274 del C.R.M., que sí tiene campo de aplicación en el orden municipal, tanto los decretos 1713 de 1969 y 1042 de 1978, como el Decreto 222 de 1983 y es legal y perfectamente válida la doble vinculación al Estado y la percepción de doble asignación del Tesoro Público (inciso 2o. artículo 128 de la actual Constitución Nacional) se puede dar, de manera excepcional, si el empleado beneficiario es un profesional con título universitario bien mediante dos actos condición o nombramientos, bien por dos contratos o bien por un acto condición y un contrato.
"B) Del tenor del artículo 273 del C.R.M., que no contiene que los municipios y sus establecimientos públicos, se sometan a la ley en lo que tiene que ver con las incompatibilidades, en los contratos que celebren: las prohibiciones contempladas en los artículos 8o., 9o. y 10., del numeral 2 del Decreto 222 de 1983, en mi caso particular, no tienen aplicación y por ende no afectan de nulidad ni relativa, ni absoluta esta última de conformidad con el artículo 78 ibidem, el contrato que celebré con el municipio de Tenerife.
"C) Y, como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, no se puede configurar el delito de perjurio, por haber el suscrito declarado bajo la gravedad del juramento, en el contrato: no encontrarse incurso dentro de las causales de inhabilidad e incompatibilidad de los artículos 8o., 9o., y 10o., del Decreto 222 de 1983, el Estatuto Contractual."(fls.122 a 123 C.1)
Con estos argumentos pide la revocatoria del fallo de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda.
<CONSIDERACIONES DE LA SALA>. LA SALA CONSIDERA:
La sentencia apelada merece confirmación pues las decisiones adoptadas por el Tribunal a-quo y las reflexiones que les sirven de premisa se ajustan a cuanto disponía y dispone la ley contractual en aras de proteger los principios de moralidad administrativa, y forma en consideración, de manera correcta, los hechos relevantes que aparecen procesalmente demostrados.
Para cuando interesa a la solución de este conflicto, el proceso muestra lo siguiente:
a.- El 4 de diciembre de 1987, el municipio de Tenerife y el abogado XXXXX celebraron un contrato de prestación de servicios profesionales con el fin de efectuar las gestiones que sean necesarias tendientes a demostrar que el municipio de TENERIFE es propietario de diez (10) leguas de su territorio en los términos en que le fueron otorgadas mediante la Real Cédula de diciembre 20 de 1783 por el Arzobispo Virrey ANTONIO CABALLERO Y GONGORA y así mismo, gestionar también la demanda de nulidad del contrato de EXPLORACION Y EXPLOTACION PARA EL SECTOR "CARMEN DE BOLIVAR", celebrado entre la COMPAÑIA COLOMBIANA DE PETROLEOS (ECOPETROL) Y CHEVRON PETROLEUM COMPANY OF COLOMBIA". (fl.13 C.1) . En contraprestación el municipio cancelaría al contratista las sumas previstas en la octava cláusula del contrato, quien, bajo la gravedad de juramento, declaró no estar incurso en las causales de inhabilidad y de incompatibilidad señaladas en los artículos 8o., 9o. y 10 del Decreto 222 de 1983 (Cláusula Segunda).
b.- Para la fecha de celebración del contrato, el contratista se desempeñaba como Jefe de la Sección de Bienes y Contratos, en la Secretaría General de la Gobernación del departamento del Magdalena; para ese cargo fue designado por el decreto 501 del 20 de setiembre de 1985 (fls. 109), tomó posesión el 26 de septiembre siguiente (110) y permaneció en él hasta el 8 de enero de 1992, fecha en la cual su nombramiento quedó insubsistente por virtud del decreto 017 de esa fecha.
c.- Con un nuevo alcalde al frente de la administración municipal de Tenerife, se produce la resolución No. 69 del 11 de agosto de 1988, "POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA CADUCIDAD DE UN CONTRATO Y SE DA POR TERMINADO EL MISMO DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 10-13 Y 62 DEL DECRETO 222 DE 1983.", cuya parte resolutiva dispuso:
"ARTICULO 1o.- Declárese la caducidad del contrato de servicios celebrado entre el municipio de Tenerife y el doctor XXXXX, de conformidad con la cláusula décima octava del mismo y la parte motiva de la presente Resolución.
"ARTICULO 2o.- En consecuencia se da por terminado el contrato cuya caducidad se declara en el punto anterior, como sanción a su celebración contra expresa prohibición.
"ARTICULO 3o.- El Municipio por intermedio de su oficina jurídica determinará si hace exigible la cláusula novena del contrato expresado imponiendo al contratista la multa de $80.000,oo moneda legal, y buscará el mecanismo para su cumplimiento.
"ARTICULO 4o.- Notifíquese personalmente al interesado y si ello no es posible se publicará un aviso de amplia circulación con inserción en la parte resolutiva."
d.- Entre las razones de las cuales se sirvió el municipio para adoptar las anteriores determinaciones, la Sala destaca las siguientes:
"4o.- Que el doctor XXXXX, a la fecha de la firma del contrato y aún a la actual, es empleado oficial de la sección de bienes y contratos de la Gobernación del departamento del Magdalena.
"5o.- Que de conformidad con el artículo décimo numeral 2o. del decreto 222 de 1983, los empleados oficiales tienen incompatibilidad para celebrar éste tipo de contratos.
"6o.- Que el artículo 12 del Decreto 222 de 1983, establece que para los efectos de este estatuto la expresión empleado oficial, cobija a los empleados públicos, trabajadores oficiales y los trabajadores de seguridad social.
7o.- Que hubo mala fe por parte del contratista en la celebración de dicho contrato, por cuanto conociendo él que estaba dentro de las causales de incompatibilidad firmó el contrato y ha exigido de la administración municipal su cumplimiento.
"..."
"10.- Que de conformidad con la cláusula décima octava del contrato existe causal suficiente para declarar la caducidad del contrato, por mala fe y como sanción por haberse celebrado el contrato contra expresa prohibición, tal como lo prescribe el artículo 13 del Decreto 222 de 1983, se dará por terminado el mismo en la parte resolutiva."(fls.57 y 58 C.1)
El marco normativo que servirá para definir el conflicto está estructurado como sigue:
El artículo 1o., en el ordinal 2o. del decreto ley No.222 de 1983, vigente para la época de la celebración del contrato, prohibía:
"No podrán celebrar contratos con las entidades a que se refiere este estatuto (dentro de las cuales se cuentan los municipios al tenor del artículo 5o. de la ley 58 de 1982 y del 1o. del decreto 222 de 1983):
"2o.- Los empleados oficiales"
Y el artículo 12 señaló que, para los efectos del estatuto contractual, la denominación "empleado oficial" cobijaba "a los empleados públicos, trabajadores oficiales y los trabajadores de la seguridad social".
Hoy esta derogado, casi en su totalidad, el Decreto 222; el precepto, sin embargo, no ha desaparecido, pues en la ley 80 de 1993, en el artículo 8o. , desarrollando el principio de moralidad que, conjuntamente con otros, preside la función administrativa (artículo 209 de la C.N.) ; prevé en el artículo 8o., letra f: "son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
"f.- Los servidores públicos"
Y, con la misma lógica de la legislación derogada pero con mayor extensión que ella, respondiendo también a postulados constitucionales, define:
"Se denominan servidores públicos:
"a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a (sic) los organismos y entidades de que trata este artículo... "
La transgresión de la provisión legal generaba, en el estatuto anterior, dos tipos de sanciones; de un lado, era causal de nulidad absoluta, según la imposición del literal a) del artículo 78; de otro, generaba para el representante legal de la entidad, la obligación de dar por terminado el contrato y de "proceder a su liquidación en el estado en que se encuentre, sin que haya lugar a reconocimiento o pago de indemnización alguna", haciendo efectiva, además, la cláusula penal pecuniaria. (artículo 13).
Hoy, a términos del artículo 44 de la ley 80 de 1993, la contravención de este mandamiento legal se sanciona también con la nulidad absoluta de contrato (ordinal 1o.) y con el deber del Jefe o representante legal de la entidad estatal de darlo por terminado "mediante acto administrativo debidamente motivado" y de ordenar "su liquidación en el estado en que se encuentre" (artículo 45, inciso 2o.).
Sobre estas premisas legales, en el caso concreto es evidente que el actor se encontraba afectado por una causal de incompatibilidad para contratar con el municipio de Tenerife y que, por lo tanto, la decisión de la administración Municipal de terminar el contrato, está ajustada a la ley.
Estos dos temas se tratan seguidamente, por separado:
A.- La incompatibilidad del Contratista.- Como se ha visto, para la fecha de celebración del contrato con el municipio de Tenerife, el actor desempeñaba el cargo de Jefe de Sección de Bienes y Contratos con la Secretaría General de la Gobernación del Magdalena; por lo que se alcanza a deducir de lo probado se trata de un empleo público de libre nombramiento y remoción que se adecúa a la definición de "empleado oficial", en la legislación anterior y de "servidor público", en la nueva.
Frente a la realidad tan evidente, no constituye excusa la argumentación del recurrente a cuyo juicio él estaba exento de incompatibilidad por haber adquirido título profesional Universitario, circunstancia que lo autoriza para percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, apoyado en los decretos 1713 de 1960 y 1042 de 1978; la permisión excepcional para percibir más de una asignación del tesoro público para nada significa excepción a la incompatibilidad para contratar con el Estado o con las personas jurídicas de derecho público; son dos temas distintos y separados; las excepciones a las incompatibilidades estaban previstas en el artículo 11 del Decreto 222 (hoy el artículo 10 de la ley 80), para "las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten"; hoy se agregan dos o tres casos más, ninguno de los cuales se puede predicar en favor del actor.
La incompatibilidad, pues, está plenamente demostrada.
B.- La Sanción.- En las circunstancias descritas, el Tribunal no hizo sino aplicar la consecuencia jurídica de la transgresión normativa, la cual - como se vio - es la nulidad absoluta del contrato cuya declaración oficiosa estaba y está autorizada por el estatuto contractual.
Además de eso: pese a la equivocada denominación de declaración de caducidad que utilizó el municipio de Tenerife en la resolución 69 de 1988, de la decisión y, sobre todo, de sus considerandos se deduce que la Alcaldía Municipal estaba ejercitando la competencia para la terminación unilateral del contrato, señalada en el artículo 13 del Decreto 222. Este acto administrativo no fue impugnado por el actor, lo cual agrega un error procesal a su carencia de razón sobre lo sustancial de la controversia.
<FALLO>. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
CONFIRMASE la sentencia apelada.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN
Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la
Sala en sesión de fecha ventiseis (26) de septiembre de mil novecientos
noventa y cuatro (1994).
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Presidente de la Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
LOLA ELISA BENAVIDEZ LOPEZ
Secretaria
