CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
SENTENCIA : Del 1o. de julio de 1993, Santafé de Bogotá D.C.
EXPEDIENTE : No. 7676
CONSEJERO PONENTE : Dr. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
ACTOR :
DEMANDADO : ELECTRIFICADORA DE BOYACA S.A.
<TEMA : IMCUMPLIMIENTO DE CONTRATO / POR PARTE DEL
CONTRATISTA / NULIDAD DEL ACTA DE LIQUIDACION>
<RESUMEN>. <..." A fols. 8 a 25 del expediente reposa copia del contrato No. 1686 celebrado entre las partes el 21 de agosto de 1979, para la construcción de 14.5 kilómetros de redes primarias, 36.4 kilómetros de red segundaria, 14 subestaciones de montaje y 344 acometidas, en las veredas de Santana en el municipio de El Espino y de Upa y Apocentos en el municipio de Chiscas. Esa obra debía ejecutarse por la contratista en un lapso de 170 días contados a partir del acta de iniciación de la obra y correrían por su cuenta el suministro de la mano de obra, de algunos materiales y el transporte de los materiales hasta la obra. Por su parte la Electrificadora además de pagar el precio se comprometía a suministrar otros materiales. Quedó especificado cuales eran los materiales que debía entregar cada parte.>
<Las controversias se presentaron en relación a cúal parte le era imputable la demora en la ejecución de la obra. Con la demanda la actora acompañó copia de una comunicación que dirigió a la Electrificadora de Boyacá, el 13 de enero de 1.982 en la que relaciona las obras ejecutadas con ocasión del contrato por el que se demanda. Allí empieza por mencionar que la ejecución de la obra requirió aproximadamente dos años es decir excedió ostensiblemente el lapso de 170 días señalado en el contrato. Esa demora según la demandante se debió a dos motivos: a) Que la electrificadora no entregó oportunamente los materiales que a élla correspondía suministrar; y b) A que los planos que se entregaron inicialmente por parte de la Electrificadora estaban errados.>
<Sobre el primer aspecto es oportuno destacar que en el parágrafo 1o. de la claúsula 4a. del contrato, en la cual se relacionaron los materiales que debía suministrar la Electrificadora, se pactó: "Los materiales que de conformidad con la lista anterior aporta ELECTRIFICADORA, pero que ésta no tenga en disponibilidad en el momento de la construcción, serán proporcionados por el CONTRATISTA en calidad de préstamo a LA ELECTRIFICADORA (Programa de desarrollo rural integrado. Sub-proyecto de electrificación para el departamento de Boyacá). Estos materiales, iguales o similares serán devueltos al CONTRATISTA a la electrificación (sic) final del contrato...". Este convenio entre las partes preexistente a la ejecución del contrato, releva a la Sala de hacer cualquier estudio en relación con el hecho de que la demandada hubiera suministrado o no, en forma oportuna, los materiales puesto que si hubiera habido tardanza en esas entregas, la contratista debió haber suministrado tales materiales.>
<Que la demora se debió a que los planos inicialmente entregados por la Electrificadora estaban errados, es un hecho cuya prueba brilla por su ausencia, en cambio si hay abundante prueba documental y testimonial que demuestra la tardanza de la ejecución de obra y la negligencia y descuido que marcaron la conducta de la contratista, conforme lo resaltó el a-quo.>
<Pide la parte actora que se decida sobre la nulidad del acta de liquidación, porque a su juicio se hizo en forma extemporánea, dado que en el contrato se fijó un plazo de 30 días contados a partir de la entrega de la obra, para que la administración pudiera realizar unilateralmente la liquidación. Para el efecto señala como violada la cláusula décimo primera parágrafo primero del contrato. Dice ese parágrafo: "Si dentro del plazo de 30 días contados a partir del recibo de las obras por parte de LA ELECTRIFICADORA, EL CONTRATISTA, no entregare todos los documentos mencionados en los numerales anteriores de esta cláusula, o no se presentare a firmar el acta de liquidación del contrato, LA ELECTRIFICADORA procederá a hacer la liquidación de oficio...". de la simple lectura de esta cláusula se evidencia que es errada la interpretación que el contratista le da, por cuanto ella contiene un plazo para el contratista y no para la electrificadora, plazo dentro del cual el contratista debía presentar unos documentos que permitieran la liquidación bilateral y que si no lo hacía así, entonces la electrificadora quedaba en libertad de realizar oficiosamente la liquidación, como en efecto lo hizo. Pero esa cláusula no le estaba señalando ningún término a la electrificadora para realizar la liquidación, en consecuencia, ese acto de liquidación no fue extemporáneo como lo pretende la demandante.>
<TEXTO ORIGINAL DE LA SENTENCIA>.
Santafé de Bogotá, D.C., 1o. de julio de 1993
Ref : Expediente 7676
Consejero Ponente : Doctor DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Actor :
Demandado : ELECTRIFICADORA DE BOYACA S.A.
<ENCABEZADO>. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de julio 1o., de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se declaró probada la excepción de incumplimiento del contrato por parte de la sociedad demandante y se negaron las súplicas de la demanda.
Mediante escrito presentado el 6 de agosto de 1987 ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, la sociedad Ingeniería Construcciones y Asesorías Ltda. "INCONA LTDA.", por conducto de apoderado judicial formuló demanda contra la Electrificadora de Boyacá S.A., para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
"1o.- Se solicita a ese Honorable Tribunal, que mediante sentencia y con base en lo previsto en los artículos 217 a 220 del Código Contencioso Administrativo, se dicte sentencia en la cual se incluyan los siguientes aspectos:"
"A.- Por el incumplimiento y violación del contrato 1686/79, por parte de la "ELECTRIFICADORA DE BOYACA S.A.", se ordena la reliquidación del contrato una vez se declare terminado el mismo y para el efecto se tenga en cuenta la cantidad de obra ejecutada, los reajustes previstos y las obras complementarias o adicionales, ordenadas."
"B.- Que se condena a la entidad DEMANDADA, al pago de perjuicios morales y materiales, causados al contratista demandante por el incumplimiento del contrato por parte de la "Electrificadora de Boyacá S.A." y por las Resoluciones No. 005 y No. 11 de 1985."
"C.- Que se condene a la entidad DEMANDADA, al pago de los intereses, sobre saldos insolutos, desde que se hicieron exigibles y a las indemnizaciones causadas por concepto de desvalorización monetaria, como resultado de la mayor permanencia en la obra."
"D.- Que se decrete la nulidad de las resoluciones No. 005 A. J. R., del 15 de Abril de 1985 y 011 A. J. R., del 15 de octubre de 1985, emanadas de la "Electrificadora de Boyacá S.A.".
Se relacionan a folios 74 a 78 del expediente y se reducen, en síntesis, a lo siguiente;
El 21 de agosto de 1979, la sociedad Incona Ltda., y la Electrificadora de Boyacá S.A., celebraron el contrato No. 1686, con el objeto de que la contratista suministrara la mano de obra y el transporte para la construcción de líneas de subtransmisión, redes de distribución, montaje de subestaciones, suministro parcial de materiales y mano de obra para las instalaciones internas, para la electrificación de la vereda "Santana" del municipio del El Espino y las veredas Upa y Aposentos en el municipio de Chiscas (Boyacá).
Como valor del contrato se fijó la suma de $2.631.920.70; y para su ejecución se fijó un plazo de 170 días contados a partir de la fecha de la firma del acta de iniciación que se haría una vez perfeccionado el contrato.
La electrificadora por su parte, se obligó a suministrar los materiales necesarios para la ejecución de la obra y se pactó que aquellos que no estuvieran disponibles, serían suministrados por el contratista en calidad de préstamo.
La ejecución del contrato se vio obstaculizada porque la electrificadora entregó a la contratista unos planos errados y no hizo entrega oportuna de los materiales que eran necesarios para la realización de la obra, por estas razones la obra solo fue entregada el 16 de junio de 1981, es decir, 15 meses después de la fecha pactada.
La liquidación del contrato la hizo unilateralmente la demandada, el 15 de abril de 1985, a través de la Resolución 005 A.J.R., confirmada al desatar un recurso de reposición mediante la número 011 A.J.R. En esa liquidación se omitió el mayor costo, en que incurrió el contratista, por su mayor permanencia en la obra.
Por esas razones, pretende que se reliquide el contrato teniendo en cuenta un nuevo factor de reajuste con base en los índices del DANE y el valor de la gasolina en mayo de 1979 y mayo de 1985 y además tomando en consideración el costo de mayor permanencia en la obra.
Al contestar la demanda, el apoderado de la Electrificadora de Boyacá S.A., se opuso a las pretensiones y explicó que la liquidación se hizo de acuerdo a la C.N. y al Estatuto Contractual para las entidades públicas, D.L. 150/76.
Estuvo de acuerdo en que el precio y el pago del contrato fueron aquellos indicados en la demanda y precisó que el objeto del mismo fue:
"PRIMERA.- Objeto: EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar bajo su exclusiva dirección y responsabilidad mediante el sistema de administración directa según la modalidad de reconocimiento de costas reales de construcción las obras descritas en el anexo No. 1 Hoja No. 1 de 2 y Hoja No. 2 de 2 cuyos anexos intitulados "formularios de cantidades y precios unitarios y/o globales cantidad de obra programada DRI 1978", aparecen adjuntos al pliego de condiciones particulares para la licitación No. 1179.... y, al suministro de materiales y mano de obra para las instalaciones internas para la electrificación de Santana en el municipio de El Espino y las veredas de Aposentos en el municipio de Chiscas según anexo No. 3..."
Negó que se hubieran presentado errores en los planos y aseguró que todo el incumplimiento se presentó por parte del contratista a quien se le tuvo que requerir en varias oportunidades para que cumpliera con la ejecución de la obra so pena de declarar la caducidad del contrato.
Agregó que no puede existir incumplimiento de la electrificadora en el suministro de materiales porque en el contrato se pactó que en caso de que ésta no suministrara los materiales, lo haría el contratista a título de préstamo y le serían reintegrados a la finalización del contrato.
Además, propuso 7 excepciones a saber:
CADUCIDAD.- Porque la acción a seguir es aquella consagrada en el artículo 85 del C.C.A., cuya caducidad es de 4 meses, conforme a lo dispuesto en el art. 136 ibídem, término que ya había transcurrido cuando se presentó la demanda.
FALTA DE COMPETENCIA.- Porque el agotamiento de la vía gubernativa no comprendió todas las pretensiones que integran la demanda.
INEPTA DEMANDA.- Por tres razones: 1o) Aquella con la que se fundamentó la anterior; 2o) El no haberse indicado el nombre del gerente de la demandada; y 3o.) Porque no se demandó el acto de liquidación de oficio.
TRAMITE INADECUADO DE LA DEMANDA.- Porque el procedimiento para las acciones consagradas en los arts. 85 y 877, es el ordinario establecido en el art. 217 y el Tribunal al admitir la demanda le dio el trámite de art. 217.
COMPENSACION.- Para el evento en que llegara a existir condena por las sumas causadas e insolutas a cargo de la contratista, a que se refieren las resoluciones 1050 y 1272 de 1984.
CONTRATO NO CUMPLIDO.- Porque la contratista no cumplió con el programa de construcción acordado con el interventor de la obra.
INEXISTENCIA DE PRESUNTA CULPA ADMINISTRATIVA.- Con motivación igual a la anterior.
Dentro del término concedido para alegar en primera instancia, la parte actora guardó silencio. La demandada presentó el escrito que reposa a folios 134 a 138 del cuaderno principal, en el cual insiste especialmente en las excepciones de inepta demanda, por indebida acumulación de pretensiones la que encuentra en el hecho de haberse demandado conjuntamente las resoluciones 005 del 15 de abril de 1985; la 011 del 5 de octubre del mismo año, y al mismo tiempo la reliquidación del contrato y pago de perjuicios, indemnizaciones e intereses. Agrega que también es inepta la demanda porque se tramitó de acuerdo a lo previsto en el art. 217 del C.C.A., y porque todas las pretensiones no fueron objeto de reclamación por la vía gubernativa.
Así mismo, reiteró las excepciones de caducidad de la acción y contrato no cumplido por parte del contratista que con su incumplimiento causó graves e injustificados perjuicios a la Electrificadora.
El señor fiscal ante el a-quo, pidió que se accediera a las súplicas de la demanda porque encontró que la empresa Electrificadora de Boyacá S.A., incumplió en la entrega de materiales, en la recepción de las obras y en la realización de la liquidación final, que apenas efectuó 4 años después de entregada la obra.
El a-quo, despachó negativamente las súplicas de la demanda, porque encontró demostrada la excepción de contrato no cumplido por parte de la contratista. Para el efecto, destacó la prueba testimonial que le permitió concluir que durante la ejecución del contrato siempre estuvo presente el incumplimiento de la contratista.
Negó la prosperidad de las demás excepciones, por cuanto el acto demandado no es separable y en consecuencia debía demandarse por la acción contractual, y en este tipo de acciones no es necesario agotar la vía gubernativa, además de que el hecho de no indicarse el nombre del gerente de la demandada no es causal de ineptitud de demanda. Encontró que tampoco había indebida acumulación de pretensiones por cuanto el art. 87 del C.C.A., permite que se demande conjuntamente la declaratoria de incumplimiento y la condena al pago de perjuicios.
La sentencia tuvo aclaración de voto del doctor GUSTAVO EDUARDO GONZALEZ ARANGUREN porque la motivación principal del fallo lo constituye el hecho de que el demandante no probó ninguno de los hechos que narró como fundamento de sus pretensiones, mientras que el demandado si hizo lo propio con los argumentos que usó en su defensa, pero sin que se puntualizara en estricto sentido el núcleo del incumplimiento, cuando es de la esencia de esa excepción, un minucioso análisis.
Inconforme la parte actora, apeló la sentencia y sustentó a través del escrito visible a folios 196 y ss del cuaderno principal, en cuyo texto se cuestiona la sentencia de primera instancia porque no se apreciaron las pruebas practicadas a favor de las dos partes, puesto que si bien la prueba documental se relaciona, no se analiza, y la testimonial no se estudió a fondo, por cuanto no se tuvo en cuenta que los testimonios provenían de personas que no tenían relación directa con la ejecución del contrato y adicionalmente al rendir su testimonio eran empleados de la demandada, situación que influye y limita la autenticidad de sus afirmaciones. Retomó sus argumentos de que los planos de construcción que se entregaron a la contratista, estaban totalmente errados; que la liquidación fue tardía, a pesar de los apremios que para el efecto hizo la contratista, cuando en la cláusula 11 del contrato se había pactado para el efecto con plazo de 30 días.
La señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación conceptuó que debía confirmarse el fallo del a-quo, porque el recurrente no aclara ni concreta cual fue la prueba documental que no se tuvo en cuenta. Encontró que el juzgador de primera instancia si analizó la prueba documental y que era apenas lógico que tratándose de un conflicto surgido de un contrato administrativo los testigos fueran personas vinculadas a la entidad contratante, ya que únicamente ellas podían estar enteradas del desarrollo del contrato.
En el término para presentar alegaciones finales en segunda instancia, la entidad demandada pide la confirmación de la sentencia del a-quo. Con tal fin destaca la prueba documental y testimonial recaudada, la que le permite concluir que está demostrado que la liquidación oficiosa del contrato se efectuó única y exclusivamente por el incumplimiento grave, culpable y reiterado del representante legal de la sociedad actora en la ejecución del contrato, puesto que no pagaba oportunamente a los trabajadores desplazados a la obra y no se aportaban los materiales requeridos para la continuidad del trabajo. La Electrificadora se vio obligada a hacer la liquidación oficiosa del contrato porque la sociedad contratista desatendió los requerimientos que se le hicieron en busca de realizar una liquidación bilateral. Por último, insistió, en que se estudiaran las excepciones de caducidad de la acción, falta de competencia, inepta demanda y trámite inadecuado.
Por su parte, la sociedad demandante, hace su alegato de bien probado mediante el escrito que reposa a folios 218 a 227 del expediente, allí dice, que en el proceso resultó probada la existencia del contrato y las condiciones del mismo, así como el hecho de que su ejecución se vio entorpecida por contratiempos atribuibles a la Electrificadora que entregó unos planos errados, lo que implicó la elaboración de un nuevo diseño, además de que el trabajo tuvo que ser suspendido en varias oportunidades debido a la demora de la Electrificadora en la entrega de los materiales, circunstancia que ocasionaron un recargo notable en los costos. De la prueba documental dijo, que esta requería una apreciación pericial, dado el grado de técnica de las mismas. Igualmente señaló, que la electrificadora violó la cláusula 11 del contrato que señalaba un plazo para realizar la liquidación. Para terminar, pide que esta Corporación decida sobre la solicitud de nulidad de las resoluciones 005 A.J.R., del 15 de abril de 1985 y 011 A.J.R., del 15 de octubre del mismo año, punto que el fallo de primera instancia ni siquiera mencionó.
II - CONSIDERACIONES DE LA SALA.
Para la Sala la sentencia apelada debe confirmarse porque comparte la conclusión a que llegó el a-quo en relación con haberse demostrado plenamente el incumplimiento del contrato por parte de la contratista que aquí demanda.
Antes de entrar a analizar el asunto litigioso, conviene dilucidar aquellos puntos que la parte demandada planteó como excepciones tendientes a impedir un pronunciamiento de mérito. En primer término, la parte demandada alega que se ha presentado la caducidad de la acción porque siendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el término para instaurarla era solo de 4 meses. Sobre este punto basta anotar que el acto demandado es el de liquidación del contrato y de su nulidad se pretende el pago de unas indemnizaciones. Ese acto no puede ser demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino en acción de carácter contractual, porque ese acto no tiene la calidad de separable dado que no pertenece a la etapa precontractual, en consecuencia, el término para demandarlo era de dos años contados a partir de la resolución No. 011 de octubre de 1985 que desató el recurso de reposición interpuesto contra la No. 005 de ese mismo año y como la demanda fue presentada el 6 de agosto de 1987, no había operado el fenómeno de la caducidad.
Tampoco existe falta de competencia, porque para este tipo de acciones no es necesario agotar la vía gubernativa, especialmente porque según la misma electrificadora en la resolución No. 011 de octubre de 1985, el único recurso que procedía en contra del acto de liquidación era el de reposición, y bien es sabido que este recurso no es obligatorio y que si no se interpone se entiende agotada la vía gubernativa.
En cuanto a la demanda, se entiende que ésta no es inepta, puesto que aunque en forma desordenada, dado que se incluyó en el último numeral, sí se solicitó la nulidad del acto de liquidación.
Por último, al proceso se le dio el trámite de los ordinarios, conforme lo dispone el artículo 206 del C.C.A., en consecuencia, el trámite si es el adecuado.
Definido que es posible hacer pronunciamiento de fondo, se procede a analizar la excepción de contrato no cumplido.
A folios 8 a 25 del expediente, reposa copia del contrato No. 1686 celebrado entre las partes el 21 de agosto de 1979, para la construcción de 14.5 kilómetros de redes primarias, 36.4 kilómetros de red secundaria, l4 subestaciones de montaje y 344 acometidas, en las veredas de Santana en el municipio de El Espino y de Upa y Aposentos en el municipio de Chiscas. Esa obra debía ejecutarse por la contratista en un lapso de 170 días contados a partir del acta de iniciación de la obra y corrían por su cuenta el suministro de la mano de obra, de algunos materiales y el transporte de los materiales hasta la obra. Por su parte, la Electrificadora, además de pagar el precio, se comprometía a suministrar otros materiales. Quedó especificado cuales eran los materiales que debía entregar cada parte.
Las controversias se presentaron en relación a cuál parte le era imputable la demora en le ejecución de la obra. Con la demanda, la actora acompañó copia de una comunicación que dirigió a la Electrificadora de Boyacá, el 13 de enero de 1982 en la que relaciona las obras ejecutadas con ocasión del contrato por el que se demanda. Allí empieza por mencionar que la ejecución de la obra requirió aproximadamente dos años, es decir, excedió ostensiblemente el lapso de 170 días señalado en el contrato. Esa demora según la demandante se debió a dos motivos: a) Que la electrificadora no entregó oportunamente los materiales que a ella correspondía suministrar; y b) A que los planos que se entregaron inicialmente por parte de la electrificadora estaban errados.
Sobre el primer aspecto, es oportuno destacar que en el parágrafo 1o., de la cláusula 4a., del contrato, en la cual se relacionaron los materiales que debía suministrar la Electrificadora, se pactó: "Los materiales que de conformidad con la lista anterior aporta ELECTRIFICADORA, pero que ésta no tenga la disponibilidad en el momento de la construcción, serán proporcionados por el CONTRATISTA en calidad de préstamo a ELECTRIFICADORA (Programa de Desarrollo Rural Integrado. Subproyecto de electrificación para el departamento de Boyacá). Estos materiales, iguales o similares, serán devueltos al CONTRATISTA a la electrificación (sic) final del contrato....". Este convenio entre las partes, preexistente a la ejecución del contrato, releva a la Sala de hacer cualquier estudio en relación con el hecho de que la demandada hubiera suministrado o no, en forma oportuna, los materiales, puesto que si hubiera habido tardanza en esas entregas, la contratista debió haber suministrado tales materiales.
Que la demora se debió a que los planos inicialmente entregados por la Electrificadora estaban errados, es un hecho cuya prueba brilla por su ausencia, en cambio si hay abundante prueba documental y testimonial que demuestra la tardanza de la ejecución de la obra y la negligencia y descuido que marcaron la conducta de la contratista, conforme lo resaltó el a-quo.
Pide la parte actora que se decida sobre la nulidad del acta de liquidación, porque a su juicio, se hizo en forma extemporánea, dado que en el contrato se fijó un plazo de 30 días contados a partir de la entrega de la obra, para que la administración pudiera realizar unilateralmente la liquidación. Para el efecto, señala como violada la cláusula décima primera parágrafo primero del contrato. Dice ese parágrafo: "Si dentro del plazo de 30 días contados a partir del recibo de las obras por parte de la ELECTRIFICADORA, EL CONTRATISTA, no entregare todos los documentos mencionados en los numerales anteriores de esta cláusula, o no se presentare a firmar el acta de liquidación del contrato, ELECTRIFICADORA procederá a hacer la liquidación de oficio....". De la simple lectura de esta cláusula, se evidencia que es errada la interpretación que el contratista le da, por cuanto ella contiene un plazo para el contratista y no para la electrificadora, plazo dentro del cual el contratista debía presentar unos documentos que permitieran la liquidación bilateral y que si no lo hacía así, entonces la electrificadora quedaba en libertad de realizar oficiosamente la liquidación, como en efecto lo hizo. Pero esa cláusula no le estaba señalando ningún término a la electrificadora para realizar la liquidación, en consecuencia, ese acto de liquidación no fue extemporáneo como lo pretende la demandante.
<FALLO>. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
CONFIRMASE la sentencia apelada, esto es, aquella de 1o., de julio de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha,
primero (1o) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993).
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
Presidente de la Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Secretaria Sección
