CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
SENTENCIA : Del 29 de abril de 1994, Santafé de Bogotá D.C.
EXPEDIENTE : No. 7623
CONSEJERO PONENTE : Dr. JUAN DE DIOS MONTES
DEMANDADO : FONDO AERONAUTICO NACIONAL
<TEMA : NULIDAD / PROCESO LICITATORIO Y ACTO DE ADJUDICACION>
<RESUMEN>. <"... La publicidad que debe hacer la Administración para invitar a participar en una licitación pública, tiene como fin dar a conocer a toda la comunidad la apertura de ese procedimiento administrativo y, en especial, hacer que los interesados presenten sus ofertas. Como puede observarse, esta actuación no tiene carácter reservado. Quien participa en la licitación lo hace con pleno conocimiento del procedimiento que se adelanta; no le es dado alegar ignorancia de las normas que regulan la licitación y de las actuaciones que se producen en ella; por ejemplo, en el caso sub-judice, el actor debía saber si se habían hecho las cuatro publicaciones exigidas por la ley y el reglamento, según se desprende del artículo 30, decreto 222 de 1983. Si se omitieron algunas publicaciones, como evidentemente sucedió y además, si el consorcio estaba participando como oferente, de suyo estaba enterado de la irregularidad.>
<Sin embargo, el contrato fue adjudicado con la irregularidad anotada anteriormente, el cual por la cuantía superior a $250 millones, estaba sometido a la aprobación del Consejo de Ministros, quien lo improbó por observar que existía un vicio de nulidad absoluta, conforme al artículo 78, literal b), íbidem. Los efectos de la improbación, contemplada en el artículo 35 íbidem, imponen el deber de subsanar las irregularidades cometidas, pero en el presente caso los vicios eran insubsanables lo cual impidió el perfeccionamiento del contrato.>
<Las irregularidades cometidas no conllevan a responsabilidad por falla del servicio. Si el consorcio demandante observó que existía violación de la ley en los actos administrativos que impidieron el perfeccionamiento del contrato, la acción no sería la de reparación directa, sino la denominada controversias contractuales previstas en el artículo 87 del C.C.A...">
<TEXTO ORIGINAL DE LA SENTENCIA>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá D.C., Veintinueve de Abril de mil novecientos noventa y cuatro.
Consejero Ponente : Dr. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
Exp : No. 7623
Actor :
Demandado : FONDO AERONAUTICO NACIONAL.
<ENCABEZADO>. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 30 de abril de 1992, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por la cual decidió negar las pretensiones de la demanda.
En el libelo de la demanda se precisaron las pretensiones así:
"PRIMERA: Que se declare responsable el FONDO AERONAUTICO NACIONAL, legalmente representado por el jefe de Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, de los daños ocasionados a LOS TOPOS CONSTRUCCIONES LTDA. Y a ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOSCIADOS S.A., - A.I.A. S.A., como consecuencia de las fallas en que incurrió el citado Fondo con ocasión de la licitación pública No. 017 de 1985 para la construcción de una pista paralela con una longitud de 2.600 metros, vías de acceso al occidente del terminal de pasajeros y demás obras complementarias en el Aeropuerto EL DORADO de la ciudad de Bogotá, fallas señaladas por el H. Consejo de Ministros al improbar el respectivo contrato en sesión del 30 de Septiembre de 1986.
"SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al FONDO AERONAUTICO NACIONAL a pagar a mis representadas el valor de los perjuicios de orden material por daño emergente y lucro cesante, consistentes en:
"a) Gastos de preparación de la oferta, en pesos actuales.
"b) Gastos necesarios para el perfeccionamiento del contrato, en pesos actuales.
"c) Costo de oportunidad, en pesos actuales, derivado de que las fallas y omisiones en que incurrió el Fondo Aeronáutico Nacional generaron dicho costo para LOS TOPOS CONSTRUCCIONES LTDA. y para ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS S.A. A.I.A. S.A., toda vez que al adjudicárseles la licitación No. 017 de 1985 comprometieron proporcionalmente su capacidad operativa impidiéndoles aprovecharla en otros frentes.
"d) A título de lucro cesante, el valor de los intereses corrientes de las cantidades resultantes de ponderar los puntos anteriores, desde la fecha en que se causaron los respectivos costos, hasta cuando el pago se realice.
"TERCERA: Que se condene en costas a la entidad demandada, si para el momento del fallo existe una norma equitativa sobre el particular." (fls. 3 y 4).
<LOS HECHOS>. Síntesis de los hechos
LOS TOPOS CONSTRUCTORES Y ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS LTDA, en consorcio, hicieron oferta en la licitación pública No. 017 de 1985, convocada por resolución 7448 del 23 de agosto de 1985, para contratar las obras, relacionadas con la construcción de un pista paralela, con una longitud de 2.600 metros, en el Aeropuerto Internacional El Dorado, en la ciudad de Bogotá.
El contrato fue adjudicado a los demandantes por medio de la resolución 13535 del 27 de diciembre de 1985, por un valor de $2.257.949.748, por haber sido considerada la oferta más conveniente.
Firmado el contrato, el Consorcio aportó los fondos necesarios y prestaron las garantías exigidas.
El contrato, distinguido con el número 5147 del 11 de marzo de 1986, fue enviado a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y al Consejo de Ministros, en cumplimiento de los artículos 49 y 255 del Decreto 222 de 1983.
El Consejo de Ministros improbó el contrato, por dos omisiones del FONDO AERONAUTICO NACIONAL: PRIMERO, no haber publicado el número de avisos de que trata el artículo 30, ordinal 3º.; inciso 2º. del Decreto 222 de 1893 y SEGUNDO: no haber establecido, en el pliego de condiciones, la ponderación de los criterios para adjudicar.
Las fallas cometidas por EL FONDO AERONAUTICO NACIONAL y detectadas por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y el Honorable Consejo de Ministros, que impidieron el perfeccionamiento del contrato objeto de la licitación pública número 017 de 1985, ocasionaron un perjuicio a LOS TOPOS CONSTRUCTORES LIMITADA Y ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS S.A., por cuanto estos habían sufragado los costos de preparación de la oferta de legalización del contrato y, además, habían incurrido en un costo de oportunidad o compromiso, consistente en la imposibilidad de aprovechar su capacidad operativa en otros frentes.
En febrero de 1987, el Jefe del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE AERONAUTICA CIVIL hizo públicos los motivos que tuvo la Administración para no emprender, por el momento, la construcción de la paralela del Aeropuerto El Dorado.
<EL FALLO DEL TRIBUNAL>. El fallo del Tribunal
El Tribunal razonó su fallo en lo fundamental así:
"Así mismo, la omisión en la indicación de los criterios de ponderación en el pliego de condiciones, es también una obligación, exclusiva de la contratante.
"Cuando la ley impone a la administración la presentación de un procedimiento especial en la celebración de los contratos, este procedimiento es obligatorio, su inobservancia conduciría a la nulidad de ellos. El procedimiento en la adjudicación pública habrá de hacerse sobre las bases señaladas en el pliego de condiciones las que deberán ser claras y completas, es decir, que relacionen todos los elementos identificados por el artículo 33 Ibídem. Si la administración omitió un requisito, no le obligaba a ninguno de los proponentes, el cumplirlo.
"En el presente caso la entidad contratante no incluyó dentro del pliego de condiciones la ponderación de los criterios para adjudicar.
"Estas dos omisiones en que incurrió la demandada son de su exclusiva responsabilidad, a más, de que lo permitieron en forma irregular, la realización de una adjudicación de un contrato. La actuación así concebida de la administración, ocasionó una falta en la prestación del servicio pues se cumplió el acto de adjudicación sin haberse practicado en legal forma las publicaciones y sin haberse definido todos los factores indispensables para acreditar que la propuesta aceptada fuere la más favorable.
"Se presenta así entonces el primer elemento configurativo para que se de la responsabilidad del estado, la falta o falla del servicio.
"Procede enseguida la Sala al estudio del segundo elemento configurativo de la responsabilidad, así:
"Según el contrato No. 5.147 las partes acordaron:
"Trigésima Tercera.- El presente contrato se perfecciona con: a) Firma de las partes, b) Registro Presupuestal, c) Constitucón y aprobación de Garantías, d) Concepto del Consejo de Ministros, e) Revisión de legalidad del Consejo de Estado...." (fl. 29 cuaderno 2).
"Ahora bien, como el acuerdo contractual entre las partes no alcanzó a perfeccionarse por haberse presentado dificultades en la exigencia determinada por la letra d) de la cláusula 33, la responsabilidad de la entidad contratante podría ser asumida solo hasta ese momento, toda vez que ya se había ejecutado y cumplido los numerales anteriores y en consecuencia se había causado unos gastos. Pero aún faltaba como requisito posterior, la revisión de legalidad del Consejo de Estado, quien también podía presentar objeciones en lo que le era pertinente. Solo hasta que se hubiere cumplido este último requisito podría iniciarse la etapa de ejecución del contrato, y en este evento sería factible analizar costos de oportunidad de una obra no ejecutada y poder así señalar responsabilidad por omisión.
"Pretende que el contratante debe pagar el costo de oportunidad consistente según la demanda, en la imposibilidad de aprovechar su capacidad operativa en otros frentes de trabajo, no es aceptable, por cuanto que ese factor no puede tener operancia sino con posterioridad al perfeccionamiento del contrato, pues hasta ese momento el contratista se encuentra en expectativa y por ende le corresponde asumir entre otros, el riesgo de que cualquiera de los organismos de control resolviera improbar el contrato.
"Si la ley, recogida en el contrato, subordina su perfeccionamiento a la aprobación y revisión de una entidad superior, la adjudicación no podía producir efectos distintos a los que le obligue las demás cláusulas contractuales." (fls. 188 a 190 del expediente).
Las sociedades demandantes, inconformes con el fallo, interpusieron recurso de apelación, que en su aparte más importante dijo: "Es el sabor que deja la sentencia impugnada: Sí se presentó una falla o culpa del servicio pero no pasa nada.
"Nuestros Tribunales Administrativos han tratado esta responsabilidad del Estado como si fuese extracontractual, a pesar de que nuestro derecho privado la cataloga como precontractual ." (fl. 205). En apoyo a su tesis cita al Dr. Valencia Zea - Derecho Civil- Obligaciones, Editorial Temis 1968 página 147. Y continúan los apelantes:
"En el párrafo final transcrito se indica claramente que la indemnización debe cubrir tanto los gastos como la pérdida de oportunidad, que fueron precisamente los que se probaron en el proceso.
"Para el análisis de la responsabilidad a cargo de la Administración, la sentencia también acude a la analogía y similitud con la responsabilidad precontractual cuando dice en su pagina 10: "Ahora bien, como el acuerdo contractual entre las partes no alcanzó a perfeccionarse por haberse presentado dificultades en la exigencia determinada por la letra d) de la cláusula 33, la responsabilidad de la entidad contratante podría ser asumida solo hasta ese momento, toda vez que ya había ejecutado y cumplido los numerales anteriores y en consecuencia se habían causado unos gastos. Pero aún faltaba como requisito posterior, la revisión de legalidad del Consejo de Estado, quien también podía presentar objeciones en lo que le era pertinente. Solo hasta que se hubiere cumplido este último requisito podría iniciarse la etapa de ejecución del contrato, y en este evento sería factible analizar costos de oportunidad de una obra no ejecutada y poder así señalar responsabilidades por la omisión." "Pretender que el contratante debe pagar el costo de oportunidad consistente según la demanda, en la imposibilidad de aprovechar su capacidad operativa en otros frentes de trabajo, no es aceptable, por cuanto este factor no puede tener operancia sino con posterioridad al perfeccionamiento del contrato, pues hasta ese momento el contratista se encuentra en expectativa y por ende le corresponde asumir, entre otros, el riesgo de que cualquiera de los organismos de control resolviera improbar el contrato."
"Este planteamiento acusa, a mi juicio, dos errores. El primero consiste en negar la existencia del interés negativo en la etapa precontractual; y el segundo, el de considerar la irresponsabilidad del Estado, en el período posterior a la adjudicación, para aquellos contratos que requieren revisiones. Por el hecho de que nuestra jurisprudencia administrativa no ha catalogado esta responsabilidad del estado en comento exactamente como una responsabilidad precontractual, se ha dicho que sólo en aquellos contratos cuya adjudicación no requiere revisiones, la voluntad de las partes se perfecciona con la adjudicación y que por tanto la frustración del contrato acarrea la indemnización de perjuicios de tipo contractual, entre los cuales se encuentra el costo de oportunidad o interés negativo. Pero que en aquellos contratos cuya adjudicación requiere revisiones (Consejo de Ministros y Consejo de Estado), dicha adjudicación no alcanza a perfeccionar la voluntad contractual de la administración, con lo cual jamás podría aparecer la responsabilidad contractual.
"A pesar de que no comparto esta tesis, con todo respeto, está mal aplicada por el a-quo, puesto que ella sólo puede referirse a los casos en que no haya existido culpa de la Administración. De lo contrario, consagraría la irresponsabilidad del Estado, tal como lo expresé inicialmente. "Por mi culpa (ESTADO) se cae todo un largo proceso para la ejecución de un obra pública, pero mi culpa no tiene significación alguna".
"La tesis así aplicada también lleva al absurdo de considerarse que la misma culpa, descubierta antes de firmarse el contrato es inane, pero que descubierta después, si tiene entidad y efectos. Debido a esta concepción jurisprudencial, la demanda se orientó por la responsabilidad extracontractual del estado, campo en el cual no tiene cabida la tesis criticada del a-quo.
"Ahora bien, aceptada sin lugar a dudas la falla del servicio por culpa de la Administración, sólo cabe decretar la indemnización correspondiente. Los perjuicios fueron acreditados en el proceso tanto en su existencia como en el quantum". (fls. 209 a 211 del expediente).
La Sala confirmará la sentencia apelada con las siguientes precisiones:
Obran en el expediente las documentales relacionadas con la licitación: copia auténtica de la propuesta hecha por el consorcio, compuesto por las demandantes (cuaderno No.3); contrato de obras públicas No. 5147 del 11 de marzo de 1986, Resolución No. 13535 del 27 de diciembre del mismo año emanada del fondo Aeronáutico Nacional, por medio de la cual se adjudicó el contrato 5147, con constancia de notificación; publicaciones de prensa (folios 30 a 36); oficio emanado del Jefe de Departamento de Aeronáutica, comunicando la improbación del contrato celebrado entre el FAN y las demandantes, indicando las razones de "no haberse publicado el número ordenado para la licitación pública de más de $500 millones ". "No haberse establecido en el pliego de condiciones la ponderación de los criterios para adjudicar.".
La publicación que debe hacer la Administración para invitar a participar en una licitación pública, tiene como fin dar a conocer a toda la comunidad la apertura de ese procedimiento administrativo y, en especial, hacer que los interesados presenten sus ofertas. Como puede observarse, esta actuación no tiene carácter reservado. Quien participa en la licitación lo hace con pleno conocimiento del procedimiento que se adelanta; no le es dado alegar ignorancia de las normas que regulan la licitación y de las actuaciones que se producen en ella, por ejemplo, en el caso sub-judice, el actor debían saber si se habían hecho las cuatro publicaciones exigidas por la ley y el reglamento, según se desprende del artículo 30, Decreto 222 de 1983. Si se omitieron algunas publicaciones, como evidentemente sucedió y además, si el Consorcio estaba participando como oferente, de suyo estaba enterado de la irregularidad.
Sin embargo, el contrato fue adjudicado con la irregularidad anotada anteriormente, el cual por la cuantía superior a $250 millones, estaba sometido a la aprobación del Consejo de Ministros, quien lo improbó por observar que existía un vicio de nulidad absoluta, conforme al artículo 78, literal b), ibidem. Los efectos de la improbación, contemplada en el artículo 35 ibidem, imponen el deber de subsanar las irregularidades cometidas, pero en el presente caso los vicios eran insubsanables lo cual impidió el perfeccionamiento del contrato.
Las irregularidades cometidas no conllevan a responsabilidad por falla del servicio. Si el consorcio demandante observó que existía violación de la ley en los actos administrativos que impidieron el perfeccionamiento del contrato, la acción no sería la de reparación directa, sino la denominada controversias contractuales previstas en el artículo 87 del C.C.A. Razón tuvo el Fiscal del a-quo al citar jurisprudencia de esta Sala, con ponencia del Doctor CARLOS BETANCUR JARAMILLO, exp. 5817 de agosto 31 de 1990, actor SOCIEDAD LOS TOPOS CONSTRUCCIONES LIMITADA, así:
"Lo expuesto permite preguntar frente al caso concreto: Cuál fue la causa del perjuicio que dice celebrar un nuevo contrato, pero dentro de las condiciones que con dicho fin señala quien lo negó."
"La norma que se deja transcrita muestra que esta aprobación es una condición para el perfeccionamiento del contrato, no la única, y señala los efectos de la adjudicación antes de dicha aprobación. En otros términos, la adjudicación antes que ésta se produzca no obliga a las partes si no a cumplir los demás requisitos para el perfeccionamiento del contrato, pero no más.
"Así, no podrá alegar el adjudicatario que por el sólo hecho de haberlos cumplido tendrá que aprobarse el contrato, porque la competencia del organismo superior no se reducirá a la simple constatación de que se cumplieron tales requisitos, sino que debe evaluar no solo la conveniencia sino la legalidad del proceso selectivo como un todo. No otro puede ser el alcance del artículo 35 del Decreto 222.
"En cambio, cuando el acto de adjudicación no requiere aprobación de un organismo superior, su ejecutoria lo hace irrevocable y obligatorio tanto para la entidad como para el adjudicatario. Tanto es así que el incumplimiento de los proponentes los hará responsables en los términos del artículo 36 ibidem.
"Como se infiere también del artículo 35 mencionado atrás, el superior puede aprobar o improbar el contrato. Si lo aprueba y se cumplen lo demás requisitos para su perfeccionamiento, el contrato será ley para las partes y deberá cumplirse, en los términos convenidos, so pena de responsabilidad para la parte incumplida en favor de la que sí cumplió o se allanó a cumplir.
"Si lo imprueba por razones de ilegalidad, subsanables por no constituir la informalidad nulidad absoluta, deberán adoptarse las correspondientes reformas; si la improbación obedeciere a motivos configurativos de esa nulidad, el contrato quedará sin validez alguna y deberá iniciarse el trámite para celebrar un nuevo contrato.
"No obstante lo dicho, en el evento de improbación por nulidad absoluta, podrá al adjudicatario pedir la nulidad del acto del Consejo de Ministros si considera que no se da tal motivo y pedir como restablecimiento que se le imparta aprobación o se le indemnicen los perjuicios que esa negativa le produjo. Y eso fue lo que debió hacer la parte demandante. Si ella realmente tenía derecho legítimamente adquirido que le fue conculcado con el acto del Consejo de Ministros, debió solicitar su nulidad y como consecuencia la indemnización de perjuicios y no acudir a una acción indemnizatoria directa artificialmente apoyada en una sediente "omisión" configurativa de falla del servicio.
"Pero, aquí se pregunta la Sala,: Por qué no busco la vía adecuada si consideraba que la adjudicación había sido legal y que la suya era la mejor propuesta?
"El acervo probatorio da la respuesta: El acto de adjudicación habia quedado viciado de nulidad al haber omitido la administración la aplicación de uno de los criterios señalados por la ley y el pliego de condiciones, cual fue el de la solvencia económica del contratista; criterio que tiene consagración legal expresa (artículo 33 de decreto 222) y que para el caso concreto, dada la magnitud de la obra y sus cuantía, se hacia a aún más importante..." (fls. 174 a 177).
<FALLO>. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,.
FALLA
CONFIRMASE el fallo apelado, esto es el de abril 30 de 1992, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.
Cópiese, Notifíquese, y devuélvase al Tribunal de Origen
Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la
Sala en sección de fecha de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Presidente de la Sala
Ausente con excusa
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
Secretaria
