Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 7507 de 1994

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA

SENTENCIA : Del 17 de junio de 1994, Santafé de Bogotá D.C.

EXPEDIENTE : No. 7507

CONSEJERO PONENTE : Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO

ACTOR :

DEMANDADO :

<Así, en primer término las copias de los proyectos de las actas de la junta directiva #s. 9 y 10 de 27 y 31 de mayo de 1.985, aunque sin firmas de su presidente y su secretario y sin constancia de aprobación, constituyen un principio de prueba por escrito de especial significación, no solo porque fueron tomadas durante la inspección judicial anticipada a los archivos de la entidad demandada y con su citación y audiencia (a folios 90 y siguientes), sino porque nadie cuestionó su contenido. Y aun más, porque dicho contenido fue ratificado testimonialmente por el secretario Dr. Fernando Calderón O., quien redactó esos proyectos (a folios 92 y siguientes).>

<Obsérvese que en el proyecto de acta #10 de ese 31 de mayo se lee a ese respecto: "El señor presidente indica que en consideración a la votación anterior se permite dejar constancia por escrito del por qué de su voto negativo y solicita se adjunte al acta de la fecha (se adjunta la fotocopia de la misma a esta acta).>

<"HONRADISIMO CONFIANZA DEPOSITADA EN MI FIRMA COMERCIAL AL HABERME ADJUDICADO NUEVAMENTE EL CONTRATO DE DISTRIBUCION DE SUS LICORES POR EL TERMINO DE CUATRO AÑOS EN EL DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO PUNTO ESTOY PROCEDIENDO DE CONFORMIDAD NOTIFICANDOME PERSONALMENTE NOTARIA DE ESTA CIUDAD Y ACEPTO COMPLACIDO EL NUEVO ENCARGO PUNTO CORDIALMENTE XXXX">.

<Además, en escrito que obra a folios 94 y siguientes, dirigido a la gerencia de la Licorera, se ratifica dicha aceptación por parte de la demandante.>

<"Así como la actividad de la administración es normalmente documentada, la de los cuerpos colegiados (asambleas, concejos, juntas administradoras, etc.) no es la excepción, ya que de sus sesiones deberá levantarse el acta correspondiente, en la cual se narra en su orden lo acaecido (acuerdos, decisiones, discusiones, votaciones, etc., etc.) previas las anotaciones sobre la fecha y hora de la reunión, número y nombre de los asistentes, persona que le haya presidido, orden del día desarrollado, etc., etc.>

<"En principio, el acta es la prueba de que efectuó la reunión y de que en ésta se tomaron las decisiones allí detalladas, pero no la prueba única. Su inexistencia no afecta, por regla general, la existencia y validez de los actos allí expedidos, ya que éstos podrán acreditarse por otros medios probatorios, tales como certificaciones, declaraciones de testigos, etc. etc.>

<"La solución propuesta es la más adecuada, porque sostener que el acta es la prueba única implica dejar una serie de actos sin control de legalidad, puesto que le bastaría a la administración para lograr este propósito no aprobar el acta de la reunión o demorar indefinidamente su aprobación. Creemos que la aprobación del acta que contenga una decisión administrativa no sea una condición suspensiva de su existencia y validez, sino que ella no tiene otra finalidad distinta a la de poder constatar si tal decisión quedó en los términos inicialmente convenidos. Si la aprobación se produjo sin observaciones el acto queda bien probado con la copia del acta inicial. Claro está que para una mayor seguridad podrá arrimarse al proceso con la constancia de su aprobación. En cambio, si se introdujeron modificaciones al aprobar el acta anterior, nos encontramos entonces ante un acto expedido en dos sesiones y por ende, como es lógico, debe figurar en dos actas distintas.>

<"El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de estudiar el valor demostrativo de las actas, en más de una ocasión. Así en sentencia de 27 de enero de 1.971, con ponencia de Alvaro Orejuela Gomez sostuvo:>

<"Respecto de los nombramientos verificados por los concejos municipales, su prueba normal sería el acta de la sesión celebrada en esa fecha, pero dicho documento no es la condición de su validez ni su prueba única. Sostener que la única prueba factible es solamente el acta aprobada, sería muchas veces exigir lo imposible; y las corporaciones municipales podrían dilatar indefinidamente la aprobación de ellas, a objeto de no constituir la prueba que los litigantes necesitan, evitando así el control jurisdiccional de sus actos administrativos.>

<"Estimamos sí, que las actas originales deben estar firmadas por el presidente de la corporación y su secretario. La firma de estos funcionarios es requisito para la existencia misma del documento y le da el carácter de público.>

<"Al ser el acta un documento de alcance o sentido meramente probatorio y que, por tanto, no debe confundirse con al acto o actos que se expidieron durante la sesión que narra, será inadecuado pedir su nulidad ante la jurisdicción administrativa, ya que el que con tal impropiedad proceda correrá el riesgo de la inadmisión de la demanda por falta dela debida identificación del acto administrativo objeto de la impugnación.>

<TEXTO ORIGINAL DE LA SENTENCIA>.

Expediente : No. 7507 - Contratos

Actor :

Consejero Ponente : Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D.C. junio 17 de 1994

<ENCABEZADO>. Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 9 de abril de 1992 dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas.

Se observa que la composición de la sala sufrió variaciones por cuanto se presentó empate durante la discusión cumplida el día 25 de mayo del corriente año; circunstancia que impuso la designación de Conjuez para el efecto, quien apoyó con su voto el proyecto inicial presentado por el suscrito ponente.

<DISPOSICION DEL TRIBUNAL>. Dispuso el tribunal en el fallo recurrido:

"1o.- DECLARAR PROBADA la excepción de inexistencia del acto contenido en acta número 10 del 31 de mayo de 1985, propuesta por la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS en el presente proceso de reparación directa promovido en su contra por la sociedad DEMANDANTE.

"2o.- DECLARAR NO PROBADAS las excepciones denominadas cláusula compromisoria, incompetencia de jurisdicción, trámite irregular y falta de competencia de la Junta de la Licorera para adjudicar contratos, formuladas por la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS en el presente proceso.

"3o.- ABSOLVER A LA INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS de todos los cargos que en demanda de reparación directa, de la que da cuenta el presente proceso, lo formuló la sociedad DEMANDANTE.

"4o.- COSTAS del proceso a cargo de la sociedad DEMANDANTE, en favor de la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS, las cuales serán liquidadas por la secretaría de esta Corporación en su oportunidad legal."

<HECHOS>. En la demanda se narraron, según la síntesis del tribunal, los siguientes hechos:

"Los hechos de la demanda están encaminados a enunciar que en el año de 1981, se celebró un contrato entre la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS y la sociedad DEMANDANTE, para la venta y distribución de los productos de aquélla en el Departamento del Atlántico. La duración del contrato fue entre el 4 de junio de 1981 y la misma fecha de 1985, o sea, cuatro años.

"Al vencimiento del plazo contractual, la Junta Directiva de la Industria Licorera de Caldas en reunión del 31 de mayo de 1985, acordó adjudicar a la misma sociedad Demandante, la distribución de sus productos por un término de otros cuatro años.

"El día 4 de junio de 1985 el señor Gerente de la Industria Licorera de Caldas, remitió comunicación al representante de la empresa distribuidora de sus licores, en la cual le expresó que en dicha fecha se vencía el contrato al que se ha venido haciendo relación. Y a su vez, el día 5 del mismo mes, la sociedad Demandante, envió respuesta en la cual se dio por notificado de la adjudicación del contrato para la distribución de los licores de la Industria Licorera de Caldas.

"Como no hubo actividad alguna de parte de la Industria Licorera de Caldas dirigida a la celebración del contrato, se solicitó por parte de la distribuidora, la práctica de diligencia de inspección judicial a las instalaciones de la citada destilería, en la cual se agregaron algunos documentos importantes para la concreción de la contratación, incluyendo un testimonio rendido por el señor doctor Fernando Calderón Ocampo quien ratificó los términos del acto de adjudicación.

"Se inició entonces una comunicación epistolar entre ambas personas jurídicas, en la cual inicialmente el distribuidor de los productos en el Atlántico, fundado en el resultado arrojado por la inspección judicial, requirió a la Industria Licorera de Caldas, para que a la mayor brevedad procediera a dar cumplimiento de la resolución de adjudicación del contrato, que se informara a las autoridades sobre la existencia del mismo y se le autorizase a realizar actos de publicidad en tal sentido como distribuidor exclusivo para el Atlántico.

"La respuesta de la Licorera de Caldas fue un requerimiento para que se presentara el beneplácito de las autoridades del Departamento del Atlántico para la distribución de sus licores, lo que en concepto del demandante resultó extraño, puesto que consideró que ya se había prorrogado en forma automática, por cuatro años más, el contrato inicialmente suscrito.

"También la empresa licorera exigió a la distribuidora, la presentación de un pronunciamiento de las autoridades departamentales del Atlántico posterior al convenio celebrado con el Departamento de Caldas el día 4 de julio de 1985, lo cual en concepto del demandante, es ampliamente lesivo de los intereses suyos, acuerdo que solo vino a conocer cuando le llegó tal pedimento y que era diferente al acreditado en diligencia de inspección judicial a la cual se hizo referencia antes."

En el mismo libelo formulado el 31 de enero de 1986 por la sociedad Demandante, expresamente se pidió:

"1a) Que se declare administrativamente responsable a la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS, establecimiento público del orden departamental, con domicilio en la ciudad de Manizales, por la omisión de suscribir el respectivo contrato de compraventa y distribución de sus licores en el Departamento del Atlántico con la firma Demandante, de conformidad con la adjudicación hecha por la Junta Directiva de esa entidad en sesión de 31 de mayo de 1985.

"2a) Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS a pagar a la sociedad Demandante, los perjuicios ocasionados con la conducta administrativa señalada, los que comprenden daño emergente y lucro cesante, cantidades que serán actualizadas al momento en que se profiera la sentencia.

"Los perjuicios serán los que se demuestren en el curso del proceso o los que se fijen de acuerdo con los trámites establecidos en los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, cantidades actualizadas que serán canceladas a la sociedad demandante en el término señalado por los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo (Decreto 001 de 1984).

"3a) Que se condene a la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS a pagar las costas y gastos del proceso."

<CAUSA PETENDI DE LAS PRETENSIONES>. Asimismo, en el escrito de demanda, a folios 117 y siguientes, se explica la causa petendi de las pretensiones, en torno a los siguientes puntos:

a) Porque desconoció la adjudicación hecha por la junta directiva del contrato para la distribución de licores de la entidad demandada en el Departamento del Atlántico. Aquí se hace énfasis en la violación de los artículos 16, 20 y 30 de la Constitución anterior.

b) Porque el acto de adjudicación creó un derecho en favor del demandante; acto obligatorio y no revocable por la administración en los términos del Decreto 222 de 1983.

c) Porque la conducta omisiva de la Industria Licorera de Caldas, desconoció derechos claros consagrados en los códigos civil y de comercio, en especial, en lo que toca con la fuerza vinculante de las ofertas de contrato y con la buena fe que debe gobernar toda relación contractual desde sus inicios.

El tribunal, luego del trámite correspondiente, decidió en la forma indicada atrás. Inconforme la parte actora, apeló, y sustentó su recurso mediante escrito que obra a folios 204 y siguientes.

Durante la segunda instancia, presentaron alegaciones tanto la parte actora (a folios 216 y siguientes y 239 y siguientes) como la demanda (a folios 225 y siguientes). Asimismo, conceptuó el agente del Ministerio Público (a folios 230 y siguientes).

<CONSIDERACIONES>. PARA RESOLVER, SE CONSIDERA:

Para la procuradora delegada, doctora Edné Cohen D., las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar. A este respecto, arguye:

"En primer lugar, debe hacerse claridad sobre un punto que confunde la parte actora:

"Se trata en el presente caso, de dejar establecido si es una adjudicación o una prórroga del contrato inicial.

"El punto primero fue estudiado suficientemente tanto por el Agente del Ministerio Público, como por el Tribunal; y en ello, está de acuerdo este despacho.

"En el caso que se estudia, no puede afirmarse que hubo adjudicación, pues no existió acto administrativo que así lo decidiera; de ahí, que no se le comunicara a la sociedad Demandante.

"Por las pruebas se sabe que el Gerente de la sociedad Demandante, de su cuenta y tal vez para forzar la situación, le comunicó a la Industria Licorera de Caldas, que se daba por notificado de la adjudicación. Lo anterior, obviamente no compromete al ente demandado y debe entenderse como un recurso utilizado por el Gerente de la sociedad para lograr su objetivo, precisamente después de haberse terminado el contrato por vencimiento del término.

"De las pruebas que aparecen en el expediente, se deduce que en el transcurso de tiempo entre las reuniones en donde se trató el tema y la fecha en que se venció el término contractual, la empresa licorera tuvo una serie de dudas sobre diferentes aspectos relacionados con la eficiencia de la sociedad actora, la vigencia del convenio interdepartamental para distribución de licores, adecuación de los convenios de esta clase de nuevos criterios y nuevas recomendaciones sobre la materia, así como la necesidad de modificación de todos los contratos de venta y distribución de licores.

"Todo lo anterior llevó al Gerente de la Licorera a reiterar la terminación del contrato existente al vencimiento del término, como lo indica de manera inequívoca la nota de 4 de junio de 1985 en donde la Empresa Licorera de Caldas reitera el hecho del vencimiento del término contractual. (Véase folio 24).

"Se puede afirmar pues, de manera categórica, que el término de duración del mismo fue de cuatro (4) años, contados a partir del día 4 de junio de 1981, sin que se hubiera pactado en ninguna de sus cláusulas la prórroga automática. Esta circunstancia y la manifestación expresa y por escrito que le envió el Gerente de la Licorera al contratista dando por terminado el contrato, indican sin lugar a dudas, que no hubo prórroga del contrato.

"No existiendo adjudicación del contrato, ni prórroga del mismo, es claro que la sociedad demandante, no tenía constituido a su favor ningún derecho, y por tanto, la Empresa Licorera de Caldas, no incurrió en ninguna omisión, como se afirma en la demanda."

Para la sala, la sentencia apelada no merece confirmación por cuanto no hace suya la perspectiva que manejó el a-quo, el cual, luego de estimar que los defectos formales que presenta el libelo, pueden pasarse por alto con apoyo en el mandato del artículo 228 de la Carta (prevalencia de lo sustancial sobre lo formal), concluyó que en el caso subjudice, no existió el acto de adjudicación y por lo tanto, no podía alegarse perjuicio alguno por su incumplimiento. A este respecto escribe:

"IV. La anterior consideración tiene vigencia en el presente caso, tomando como fundamento tanto la excepción propuesta por la parte demandada Industria Licorera de Caldas como el colaborador Fiscal, quienes llamaron la atención sobre la inexistencia del acto administrativo en el cual radica, según la afirmación de la actora, la obligación de la demandada de proceder a la celebración del contrato de distribución de licores, la que ha sido incumplida, omisión que trajo como consecuencia los daños y perjuicios que se reclaman.

"V. Aportó el actor, en fotocopias debidamente autenticadas, el reglamento de la Industria Licorera de Caldas (folios 74 a 81, cdno. 1), en los cuales, en el artículo décimo se lee: "La Junta llevará un libro de actas en el cual se harán constar las deliberaciones y acuerdos que ésta tome. Cada acta será autorizada por la persona que presida la correspondiente sesión y por el secretario, y deberá ser aprobada por la Junta en la sesión siguiente. Harán fe de las copias de (sic) las copias de estas Actas que expidan con la firma del Secretario."

"Ese texto es uno de aquellos especiales, a que se refiere la jurisprudencia transcrita atrás, en los cuales se exigen requisitos esenciales de forma, para la existencia y validez del acto administrativo.

"En una palabra, los actos administrativos proferidos por la Junta Directiva de la Industria Licorera de Caldas, requieren para su existencia y validez, tres elementos esenciales: a) Que conste por escrito; b) Que el acta esté suscrita por el presidente de la correspondiente sesión; y c) Que el texto de dicha acta sea aprobado por la Junta en sesión aparte.

"Y si son de la esencia, la ausencia de alguno de ellos hace que el presunto acto administrativo no surja a la vida jurídica como tal, y consecuentemente tampoco produce efecto alguno.

"VI. Para acreditar la existencia de la obligación de la Industria Licorera de Caldas, de suscribir contrato de distribución de licores con la sociedad Demandante, se aportó como prueba, la copia autenticada por el secretario de la Junta, del Acta correspondiente a la sesión del día 31 de mayo de 1985 (folios 104 a 110, cdno. 1), en cuyo texto se relata precisamente que a solicitud del doctor Ricardo Zapata Arias, la Junta en votación de cuatro votos contra uno negativo, decidió que se adjudique el contrato de distribución de licores para el Departamento del Atlántico por el término de cuatro años, a partir del 3 de junio de 1985, a la firma Demandante.

"No obstante que ya se ha reunido el primer requisito exigido por el art. 10 de sus estatutos, es claro que en la nota de autenticación, el secretario de dicha junta, expresó en cada una de las hojas de copia: "Es fiel fotocopia tomada de su original, con la advertencia de que esta Acta no ha sido aprobada por la Junta Directiva, razón por la cual no se ha firmado."

"Es evidente entonces, que faltan dos solemnidades exigidas en texto expreso, para la validez del acto de adjudicación consignado en la memoria a la cual se viene haciendo referencia, lo que permite afirmar a la Corporación, a una con el apoderado de la parte demandada y con el Agente del Ministerio Público, que no existe el acto administrativo que obliga a la Industria Licorera de Caldas a realizar contrato a través de su gerente, con la sociedad Demandante, para la distribución de sus licores en el Departamento del Atlántico.

"Y si como se destacó en la demanda, el daño o perjuicio reclamado en el presente proceso emana directamente del incumplimiento de la obligación nacida de dicho acto administrativo de adjudicación del contrato, no puede concluirse que esa omisión pueda causar perjuicios al demandante, pues no hay atadura jurídica que así lo disponga."

<DERROTERO DE LA MOTIVACION>. Hecho el recuento anterior y en vista de que no se comparte lo decidido por el a-quo, ni lo alegado por la parte demandada, ni la opinión de la procuraduría, se anota:

Para una mayor claridad de este fallo, la motivación seguirá el siguiente derrotero, con lo cual se estudiará también la posición defensiva o exceptiva de la parte demandada:

a) La acción propuesta; b) El acto de autorización y su prueba; c) La responsabilidad de la entidad demandada; y d) La conclusión.

a) La acción propuesta

Según las voces de la demanda, la parte actora instauró una acción de carácter contractual, ya que citó en su fundamento los artículos 87 y 217 del c.c.a., para imputar la responsabilidad de la entidad demandada "por la omisión para suscribir el respectivo contrato de compraventa y distribución de sus licores en el Departamento del Atlántico con la firma Demandante."

Pues bien, muestran los hechos narrados en el libelo inicial, que la acción instaurada es de aquellas que no permiten su encasillamiento preciso en una de las acciones típicas consagradas en los artículos 86 y 87 del c.c.a., porque, en el fondo, presentan características tanto de una controversia contractual como de una reparación directa y, precisamente, lo precontractual muestra ordinariamente esa dificultad. Mientras un sector de la doctrina afirma que su manejo debe hacerse extracontractualmente, por no existir precisamente el contrato que le de origen al conflicto; otro considera que, dada la operación seguida por la administración para escoger al contratista dentro de unas bases acordadas y para lograr el convenio, el debate no podrá deslindarse de lo contractual y con su orientación deberá medirse.

Sea de ello lo que fuere, esta sala ha tenido oportunidad, gracias a sus poderes de interpretación, de estimar en casos similares, que la terminología utilizada en la demanda por si sola, no es suficiente para definir, con efectos decisorios, la acción propuesta. En otras palabras, y gracias a la aplicación del principio "iura novit curia", los hechos narrados son los que, en definitiva, permitirán estimar cuál fue la acción propuesta y cuándo es apta o no una demanda,

Así, concretamente, se ha pronunciado en eventos en los que la acción propuesta, mezclaba elementos de lo contractual con lo extracontractual. A este respecto, es ilustrativa la sentencia de marzo 4 de 1991, con ponencia de quien redacta esta providencia.

Allí, dijo la sala:

"El artículo 87 del c.c.a., desde su versión original, mantenida en este por el artículo 17 del decreto 2304 de 1989, permite que se lleve a la jurisdicción administrativa, entre otras controversias, la de declaratoria de la existencia del contrato administrativo, interadministrativo o privado con cláusula de caducidad. Por esa razón, no es posible sostener que las controversias de naturaleza contractual no puedan tener origen sino en contratos ya perfeccionados.

"Lo normal era, y es hoy, que los litigios contractuales giren en torno al contrato ya perfeccionado, para exigir su cumplimiento, su terminación, su revisión o la responsabilidad de los contratistas.

"Pero tal como quedaron los textos, así como se puede pedir que se declare que el contrato ya perfeccionado es inválido, nulo o ineficaz, se puede solicitar al juez que declare que existió o nó el contrato y que en caso afirmativo produjo determinados efectos que merecen su consideración.

"La doctrina desde hace mucho tiempo, ha venido hablando de una diferenciación un tanto tajante en materia de responsabilidad entre la contractual y la extracontractual. Pero, se observa hoy una tendencia orientada hacia la aplicación de principios comunes, en especial, frente a casos que tienen notas o características de una y otra responsabilidad. Así, por ejemplo, si se suscribe el convenio administrativo por las partes y no llega a perfeccionarse el contrato por culpa de una de ellas, no podrá hablarse propiamente de la existencia de éste, pero no es posible desconocer que en dicha hipótesis, se da algo más que un simple hecho, que constituye una relación jurídico-bilateral, un auténtico convenio creador de obligaciones. Será, entonces, se pregunta la sala, más técnico hablar que el incumplimiento de la parte que impidió el perfeccionamiento del contrato sea un simple hecho o una mera conducta omisiva sin relación con el convenio, que compromete la responsabilidad extracontractual o directa de las partes?

"No cree la sala que esta sea la solución única y el presente asunto así lo demuestra. La conducta irregular de la administración, no puede deslindarse del convenio jurídico que se celebró y su responsabilidad quedó en cierta forma marcada por dicho acuerdo que compendió el ajuste de las voluntades de las dos partes.

"Si se acepta la posición ortodoxa, habría que concluir que como el contrato no se perfeccionó, la acción no podría ser sino de reparación directa. Pero, interpretando la voluntad de las partes, lo que querían y buscaban con la celebración del contrato, puede sostenerse válidamente que el litigio encaja en los propiamente contractuales y no en las acciones de responsabilidad por hechos u omisiones de la administración.

"Lo precedente permite afirmar que en el caso subjudice, al suscribir las partes la minuta del contrato de comisión (especie del género mandato comercial) luego de su adjudicación, nació a la vida un convenio de tipo comercial, sometido, en principio, a las reglas del derecho privado. Convenio que al suscribirse por las partes, les impuso obligaciones de hacer (cumplir los requisitos de su perfeccionamiento) y cuyo incumplimiento comprometió la responsabilidad convencional de la parte incumplida frente a la que cumplió.

"En la contratación pública, la suscripción del contrato administrativo luego de su adjudicación, crea obligaciones y derechos para las partes. Tan cierto es esto, que el acto mismo de adjudicación, ya notificado, es irrevocable y hace responsable a las partes de su retractación. Y si lo es, con mayor razón lo será estando ya firmado. Aquí, no es discrecional para las partes y menos para la administración decir que cumple o no cumple. Sólo razones de orden público podrían justificar su retractación y eso con indemnización de perjuicios. Y si por estas razones especiales cabe la indemnización (el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas la justifica), qué no podrá afirmarse cuando el negocio se frustra por el simple capricho de la administración ?

"Es lógico pensar que ese incumplimiento le da derecho al lucro cesante relativo a la pérdida de beneficios o ganancias ordinarias efectiva y realmente dejadas de obtener, por habérsele impedido la ejecución del contrato que no llegó a perfeccionarse.

"La buena fe opera no solo cuando el contrato ya está perfeccionado. Ella debe campear durante toda la operación contractual. Muestra de esto, -los ejemplos abundan en la ley-, en el artículo 863 del Código de Comercio, que establece la responsabilidad de los futuros contratantes cuando no actúan de buena fe.

"La Corte Suprema de Justicia a este respecto ha dicho:

""En este sentido se ha manifestado la doctrina de esta Corporación, cuando, siguiendo los lineamientos de la doctrina nacional y extranjera, ha señalado que "los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intranscendentes", ya que, de un lado, después del contrato sirven para "interpretar la verdadera intención de las partes" y, del otro, porque antes de la celebración del contrato, se ha admitido, con base en la sujeción a "unas reglas jurídicas tendientes a asegurar una cierta protección contra la mala fe o ligereza de su contraparte", que "una interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo (culpa in contrahendo) puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea concurrencia de la defraudación de confianza en la rescisión de los tratos que venían realizándose. (Sentencia No. 233 del 18 de junio de 1989)."

(Sociedad Alberto Corredor y Cía. Proceso 5825. Ponente: Carlos Betancur Jaramillo)

Lo transcrito releva a la sala de volver sobre el punto y no existen hasta el momento razones para variar la jurisprudencia. En tal sentido, la demanda es apta y deberá el proceso definirse de fondo.

b) El acto de autorización y su prueba

En este punto radica el meollo del problema. Mientras la parte actora, insiste en que el acto de adjudicación del contrato para la distribución de los licores de la Licorera de Caldas S.A., en el Atlántico, fue expedido por la Junta Directiva de la Empresa y fue conocido por ella, la entidad demandada niega la ocurrencia de tal hecho.

Respalda su aserto la parte actora con las pruebas practicadas dentro del proceso, entre éstas con los documentos aportados, los testimonios recepcionados y la inspección judicial practicada en forma anticipada con citación y audiencia de la entidad demandada.

Se observa que la demanda no cuestiona la existencia de las pruebas que se dejan reseñadas atrás, ni discute su contenido. Solo, como se desprende de sus escritos de defensa, hace hincapié en que la adjudicación no existió porque no se cumplió la totalidad del trámite requerido para el efecto.

<PREGUNTAS DE LA SALA>. Hechas las reflexiones precedentes, se pregunta la sala:

1) ¨Autorizó la Junta Directiva de la Licorera a su gerente para que celebrara el contrato para la compraventa y distribución de sus licores en el Departamento del Atlántico con la firma Demandante, pese a no haber aprobado con posterioridad el acta de la reunión en la que dicha autorización se hizo?

2) ¨Tenía competencia para el efecto, según los estatutos de la licorera?

3) ¨Podía la persona interesada darse por notificada de la decisión así cumplida?

Para dar respuesta a los interrogantes anteriores, la sala, en su orden, analizará las normas pertinentes de los estatutos de la Licorera, los hechos narrados en la demanda y sus pruebas.

De acuerdo con los estatutos que obran en copias autenticadas (a folios 74 y siguientes del cuaderno principal) le compete a la Junta Directiva de la Industria Licorera, según el literal f) de su artículo décimo tercero "autorizar al gerente, en general o en particular para celebrar o ejecutar otros actos y contratos cuya cuantía no (sic) exceda de un millón de pesos en cada caso y autorizado (sic) para el otorgamiento de garantías. Es entendido, que entre los actos para cuya ejecución ha de ser autorizado, no se comprende el pago de las obligaciones que la Licorera de Caldas haya contraído válidamente".

Asimismo, disponen dichos estatutos en su artículo décimo quinto, que entre las funciones del gerente está la de "celebrar o ejecutar por si solo, todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto de la industria licorera, que ni por su naturaleza, ni por su cuantía, requieran previa autorización de la Junta Directiva."

"En consecuencia, queda facultado para realizar actos, celebrar contratos cuya cuantía no exceda de un millón de pesos siempre y cuando estos se refieran al giro ordinario y actividad propia de la Empresa".

Las normas transcritas permiten concluir, pese a los errores de transcripción detectados atrás, que para la celebración de contratos de cuantía superior al millón de pesos, la gerencia requerirá la autorización general o particular expresa de la Junta Directiva. Lo que en otros términos quiere decir, que para tales contratos, esa autorización para contratar con alguien, equivaldrá al acto de adjudicación y que el gerente no tendrá que dictarlo en forma separada. Cabe recordar, que según el artículo 35 del Código Fiscal del Departamento de Caldas, los contratos que celebren los establecimientos públicos departamentales, se ceñirán a sus estatutos y no a las reglas de dicho código.

Se hizo la transcripción precedente para entender por qué el literal f) del artículo décimo tercero hay que entenderlo sin el adverbio "no" (a folio 76), puesto que los contratos de cuantía inferior al millón de pesos, no requieren la autorización de la Junta. Además, disponen dichos estatutos en su artículo séptimo, que "la Junta Directiva no podrá deliberar sin la presencia de, por lo menos, cinco de sus miembros y adoptará sus resoluciones por mayoría de votos (modificado por la ordenanza 02 de 1981)."

Los hechos narrados en la demanda, muestran que en la reunión del 31 de mayo de 1985, con la asistencia de cinco miembros, la Junta Directiva de la Licorera, autorizó a su gerente para que contratara con la firma demandante en términos similares a los convenidos en el contrato #1274 de 4 de junio de 1981 y por un término igual de cuatro años. Esta autorización se aprobó con el voto afirmativo de cuatro de sus miembros y con el negativo del señor gobernador del Departamento de aquél entonces, doctor Pablo Muñoz Gómez.

Asimismo, muestran los hechos, que el acta de la reunión del 31 de mayo, no fue aprobada en reunión subsiguiente, ni fue notificada por iniciativa de la Licorera a la firma demandante. Aunque ésta se dio por notificada de la decisión tomada, en forma escrita (al folio 40).

Lo precedente resulta bien probado, ya que del acervo se desprende:

a) Que el día 31 de mayo de 1985, se reunió la Junta Directiva de la Industria Licorera de Caldas para estudiar, entre otros puntos, el relacionado con el contrato de distribución de los licores en el Departamento del Atlántico (a folios 104 y siguientes).

b) Que el acta correspondiente a dicha reunión, no fue aprobada, ni aparece suscrita por el presidente y su secretario (a folios 110); pero su copia fue tomada durante la inspección judicial anticipada que se practicó en las oficinas de la Licorera y nadie cuestionó su contenido.

c) Que en ese proyecto de acta, debidamente autenticada por el notario 20 del círculo de Bogotá, por coincidir "exactamente con la fotocopia autenticada de original que tuve a la vista", figura la adjudicación hecha a la firma demandante, en los siguientes términos:

"No habiendo más que discutir, el señor presidente somete a votación la anterior propuesta, arrojando los siguientes resultados:

"Cuatro votos por la afirmativa, correspondientes a los doctores Ricardo Zapata Arias, Pedro Yesid Vélez Trejos, Mario Alberto Montes Gil y Gonzalo Mazuera; y un voto negativo correspondiente al Gobernador.

"El señor Gerente solicita al Dr. Zapata, aclarar si al fijar las cantidades que debe comprar durante el primer año del contrato la firma Demandante, deban ser las mismas compradas en el año inmediatamente anterior o por el contrario, debe haber un aumento porcentual, y en tal caso, cuál sería éste.

"El Dr. Zapata al aclarar este punto, manifiesta que se deben fijar de acuerdo entre la Licorera y el distribuidor, y que por lo tanto, debe haber un incremento porcentual que se entraría a convenir en un momento dado.

"El señor presidente indica que en consideración a la votación anterior, se permite dejar constancia por escrito del por qué de su voto negativo y solicita se adjunte el Acta de la fecha (se adjunta fotocopia de la misma a esta acta).

"El doctor Pedro Yesid Vélez Trejos solicita se de lectura a la constancia presentada por el señor Gobernador, y así se hace."

d) Que el señor Gobernador del Departamento de aquél entonces, doctor Pablo Muñoz G., dejó ese mismo día, 31 de mayo de 1985, una constancia sobre la adjudicación efectuada, cuyo enunciado reza:

"EL SUSCRITO PABLO MUÑOZ GOMEZ EN SU CONDICION DE GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO Y PRESIDENTE DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS, DEJA CONSTANCIA DE SU VOTO NEGATIVO RESPECTO DE LA ADJUDICACION QUE AQUI SE HA HECHO DEL CONTRATO DE DISTRIBUCION DE LICORES DE CALDAS EN EL DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO A LA FIRMA "EDGARDO BORELLY & CIA. LTDA., POR UN TERMINO DE CUATRO AÑOS."

Dicha constancia obra a folios 72 y siguientes y fue tomada su copia durante la misma inspección judicial (a folios 90 y siguientes.)

e) Que durante la misma inspección anticipada practicada, como se dijo, con citación y audiencia de la Licorera aquí demandada, se tomaron copias auténticas de los siguientes documentos: a) Contrato de Compraventa #1274 celebrado entre el Demandante, y la Industria Licorera de 4 de junio de 1981; b) Copia del Convenio de licores celebrado entre los departamentos de Caldas y Atlántico de marzo 7 de 1985; c) Copias de los proyectos de las actas #s. 9 y 10 de 27 y 31 de mayo de 1985, correspondientes a las reuniones de la Junta Directiva de la Licorera, en las cuales se dio la autorización aquí cuestionada y se dejó la constancia por el señor gobernador, contentiva de las razones de su voto negativo; d) Copias de los estatutos de la Licorera; y e) Copia del folder que muestra el desarrollo del contrato 1274.

En la misma diligencia se tomó el testimonio del doctor Fernando Calderón O., el cual al ser preguntado sobre la adjudicación aquí discutida hecha el día 31 de mayo de 1985 y sus pormenores, contestó:

"Si estuve presente en la sesión de junta directiva del 31 de mayo de 1985 y lo hice en calidad de secretario de la junta en cuanto a lo acontecido en ella aparece escrito en el acta 010 la cual he puesto a disposición de este juzgado y entiendo será adjuntada a esta diligencia, con la advertencia que esta acta no ha sido aprobada aún en junta directiva. PREGUNTADO: Sírvase decirnos el declarante si en la Junta Directiva celebrada el 31 de mayo de 1985 por mayoría de votos y con los requisitos legales del caso, se tomó la decisión de adjudicar el contrato o prorrogar el contrato entonces vigente de la distribución de licores del Departamento de Caldas en el Departamento del Atlántico a la firma Demandante.? CONTESTO: En dicha sesión de junta directiva se aprobó por mayoría de votos la adjudicación de contrato de distribución al señor Demandante, tal como aparece constancia en el acta a la cual hice referencia en respuesta anterior. PREGUNTADO: Sírvase decirnos el declarante en qué sentido se pronunció el señor gobernador del departamento de Caldas frente a la decisión de la junta directiva de adjudicarle el contrato para la distribución de los licores de este departamento en el departamento del Atlántico por parte de la firma Demandante. CONTESTO: Según se desprende de la misma acta a la cual ya hemos hecho alusión, textualmente se dice: "un voto negativo correspondiente al señor gobernador."

En la misma diligencia el doctor Calderón O., al preguntársele sobre el contenido del acta sin firmas, correspondiente a la reunión #10 de 31 de mayo, contestó:

"En dicha acta se describe lo que aconteció en dicha sesión, en cuanto que sea el resultado fiel y único sería imposible afirmarlo en este momento, por cuanto aún no ha sido sometida a consideración de la junta directiva para su aprobación. Sesión ésta, algún miembro de la junta directiva puede no estar de acuerdo con lo dicho allí, bien sea porque se cambiaron frases o bien, por cuanto la idea es totalmente distinta a la que el secretario creyó entender. PREGUNTADO: Sírvase decirnos el declarante si sobre la decisión de la junta directiva en la sesión del 31 de mayo de 1985, en cuanto a la adjudicación del contrato de distribución de los licores en el departamento del Atlántico para la firma Demandante, existe o puede existir alguna duda? CONTESTO: En cuanto a lo que a mi concierne no existe duda al respecto."

Frente a estos hechos, la demanda arguye que no existió tal adjudicación, por cuanto no se cumplió el trámite previsto en los estatutos de la industria de licores en el Código Fiscal del Departamento. Anota que el acto de adjudicación debía ser discutido y aprobado en dos sesiones de la junta directiva, por tratarse de un acto complejo, en el cual la voluntad administrativa se debía manifestar en dos sesiones de la Junta. Agrega, además, que el acto de adjudicación es de aquéllos que requieren ser expedidos y notificados porque solo a partir de ese momento "surge para éste (el favorecido, se anota) el derecho de suscribir el contrato y ejecutarlo" (a folios 267 y siguientes).

Para la sala no cabe duda sobre la existencia del acto de adjudicación. Y aunque no existe en el expediente la copia del acta en que tal decisión se tomó debidamente aprobada, las pruebas acreditan que la medida si se adoptó en la forma alegada por la parte actora y que tiene los efectos vinculantes que ésta reclama. Se llega a tal conclusión, luego del análisis crítico de las distintas pruebas que obran en el expediente, las cuales, por si solas, no dan la certeza plena requerida, pero en su conjunto lo permiten.

Así, en primer término, las copias de los proyectos de las actas de la junta directiva #s. 9 y 10 de 27 y 31 de mayo de 1985, aunque sin firmas de su presidente y su secretario y sin constancia de aprobación, constituyen un principio de prueba por escrito de especial significación, no solo porque fueron tomadas durante la inspección judicial anticipada a los archivos de la entidad demandada y con su citación y audiencia (a folios 90 y siguientes), sino porque nadie cuestionó su contenido. Y aún más, porque dicho contenido fue ratificado testimonialmente por el secretario doctor Fernando Calderón O., quien redactó esos proyectos (a folios 92 y siguientes).

En segundo término, porque la constancia dejada por el señor gobernador de aquel entonces el día 31 de mayo de 1985, que figura a folios 72 y siguientes del cuaderno principal, en la cual dejó expuestas las razones que tuvo para apartarse de la decisión tomada por la Junta ese mismo día, es prueba incuestionable de que esa adjudicación se hizo. De lo contrario, no tendría sentido su enunciado, tal como se desprende de la transcripción que se hizo atrás y en la cual se destaca:

Obsérvese que en el proyecto de acta #10 de ese 31 de mayo se lee a ese respecto: "El señor presidente indica que en consideración a la votación anterior se permite dejar constancia por escrito del por qué de su voto negativo y solicita se adjunte al acta de la fecha (se adjunta la fotocopia de la misma a esta acta)."

En tercer lugar, da certeza sobre la expedición del acto de autorización (adjudicación) la declaración rendida por el doctor Calderón Ocampo, secretario a la sazón de la junta directiva, durante la inspección judicial anticipada mencionada atrás (a folios 90 y siguientes), en la cual declara, entre otras cosas, que el señor gobernador como presidente de la aludida junta no tiene derecho al veto y su actuación con voz y voto era equivalente a la de los demás miembros; que en esa época también se contrató directamente con otras firmas para la distribución de licores en otras zonas del país; que estuvo presente, en su carácter de secretario, en la reunión del día 31 de mayo de 1985 y que el contenido del proyecto de acta que se le pone de presente corresponde a la realidad, aunque dicha acta no fue aprobada.

En cuarto lugar, porque con fecha 5 de junio de 1985 aparece la copia de la comunicación que el representante de la firma demandante envió a la Licorera, aceptando la adjudicación hecha y dando los agradecimientos por tal hecho. Dicha comunicación que obra a folios 40 del cuaderno principal reza:

"HONRADISIMO CONFIANZA DEPOSITADA EN MI FIRMA COMERCIAL AL HABERME ADJUDICADO NUEVAMENTE EL CONTRATO DE DISTRIBUCION DE SUS LICORES POR EL TERMINO DE CUATRO AÑOS EN EL DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO PUNTO ESTOY PROCEDIENDO DE CONFORMIDAD NOTIFICANDOME PERSONALMENTE NOTARIA DE ESTA CIUDAD Y ACEPTO COMPLACIDO EL NUEVO ENCARGO PUNTO CORDIALMENTE

XXXXXXX"

Además, en escrito que obra a folios 94 y siguientes, dirigido a la gerencia de la Licorera, se ratifica dicha aceptación por parte de la demandante.

Aprovecha la sala la oportunidad para reiterar la tesis del valor de las actas como documento probatorio y su alcance frente a las decisiones tomadas por una corporación colegiada, ya que el acta no es la prueba única de lo decidido en una sesión ni las decisiones tomadas quedan sometidas a la condición suspensiva de la aprobación de dicha acta.

En tal sentido, se transcribe a continuación lo que el suscrito ponente, en su obra Derecho Procesal Administrativo, ha venido sosteniendo a ese respecto con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Allí se lee:

"Así como la actividad de la administración es normalmente documentada, la de los cuerpos colegiados (asambleas, concejos, juntas administradoras, etc.) no es la excepción, ya que de sus sesiones deberá levantarse el acta correspondiente, en la cual se narra en su orden lo acaecido (acuerdos, decisiones, discusiones, votaciones, etc., etc.) previas las anotaciones sobre la fecha y hora de la reunión, número y nombre de los asistentes, persona que la haya presidido, orden del día desarrollado, etc., etc.

"En principio, el acta es la prueba de que se efectuó la reunión y de que en ésta se tomaron las decisiones allí detalladas, pero no la prueba única. Su inexistencia no afecta, por regla general, la existencia y validez de los actos allí expedidos, ya que éstos podrán acreditarse por otros medios probatorios, tales como certificaciones, declaraciones de testigos, etc., etc.

"La solución propuesta es la más adecuada, porque sostener que el acta es la prueba única implica dejar una serie de actos sin control de legalidad, puesto que le bastaría a la administración para lograr este propósito no aprobar el acta de la reunión o demorar indefinidamente su aprobación. Creemos que la aprobación del acta que contenga una decisión administrativa no sea una condición suspensiva de su existencia y validez, sino que ella no tiene otra finalidad distinta a la de poder constatar si tal decisión quedó en los términos inicialmente convenidos. Si la aprobación se produjo sin observaciones, el acto queda bien probado con la copia del acta inicial. Claro está, que para una mayor seguridad podrá arrimarse al proceso con la constancia de su aprobación. En cambio, si se introdujeron modificaciones al aprobar el acta anterior, nos encontramos entonces ante un acto expedido en dos sesiones y por ende, como es lógico, debe figurar en dos actas distintas.

"El Consejo de Estado ha tenido oportunidad de estudiar el valor demostrativo de las actas, en más de una ocasión. Así, en sentencia de 27 de enero de 1971, con ponencia de Alvaro Orejuela Gómez sostuvo:

"Respecto de los nombramientos verificados por los concejos municipales, su prueba normal sería el acta de la sesión celebrada en esa fecha, pero dicho documento no es la condición de su validez ni su prueba única. Sostener que la única prueba factible de nombramientos similares es solamente el acta aprobada, sería muchas veces exigir lo imposible; y las corporaciones municipales podrían dilatar indefinidamente la aprobación de ellas, a objeto de no constituir la prueba que los litigantes necesitan, evitando así el control jurisdiccional de sus actos administrativos.

"Estimamos sí, que las actas originales deben estar firmadas por el presidente de la corporación y su secretario. La firma de estos funcionarios es requisito para la existencia misma del documento y le da el carácter de público.

"Al ser el acta un documento de alcance o sentido meramente probatorio y que, por tanto, no debe confundirse con el acto o actos que se expidieron durante la sesión que narra, será inadecuado pedir su nulidad ante la jurisdicción administrativa, ya que el que con tal impropiedad proceda correrá el riesgo de la inadmisión de la demanda por falta de la debida identificación del acto administrativo objeto de la impugnación."

Se anota, finalmente, que no es exacto que los estatutos de la Licorera hagan complejo el acto de adjudicación porque dicho acto tiene que ser discutido y aprobado en dos sesiones de la junta directiva.

Y no es exacto porque esta no es la noción que de acto complejo tiene la doctrina (pluralidad de manifestaciones de voluntad independientes y autónomas concurrentes) y menos con la peregrina tesis de que esa complejidad se deriva del hecho de que el acto deba ser discutido y aprobado en dos sesiones; eventualidad que incluso se dio en el presenta asunto, porque el debate o discusión se hizo, como lo muestra el expediente, en las reuniones de los días 27 y 31 de mayo.

Pero es que esa supuesta complejidad tampoco puede surgir del mandato contenido en el artículo décimo de los estatutos, porque la norma tiene otro alcance diferente: que el acta de la reunión "deberá ser aprobada por la junta en el sesión siguiente." Previsión que es común a todos los organismos colegiados, pero nunca, se repite, con alcance suspensivo.

Para la sala, se repite, el acto de autorización de la junta no es un acto de mero asesoramiento o consultivo como lo sostiene su apoderado (a folio 150), sino que es el que hace la adjudicación. Al gerente de la Licorera no se le autoriza para que adjudique un contrato determinado, sino para que lo celebre en aquellos casos que por cuantía exigen la intervención de la junta directiva. En otras palabras, autorizar para que celebre con alguien un contrato es adjudicárselo a esa persona. No puede olvidarse que la autorización general o particular que debe otorgar la junta está en los estatutos y que con base en dicha regla, la junta emitirá la autorización para la celebración de un contrato determinado. Si esa autorización no equivaliera a la adjudicación, la gerencia podría desconocer la voluntad de la junta y adjudicárselo a otra persona no tenida en cuenta por ésta. Y cabe recordar aquí, que la autonomía para celebrar contratos por parte del gerente, no se da sino en los que sean menores de un millón de pesos.

No es cierto que los estatutos de la Licorera, por el hecho de que las actas deben constar por escrito y ser aprobadas por la junta en la sesión siguiente, conviertan en solemnes los acuerdos tomados en el seno de la misma. No; si son solemnes o nó, depende del acta en la que consten, sino según su naturaleza. La solemnidad del contrato, en principio, no deriva del procedimiento seguido para su adjudicación, sino de la exigencia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produzca efecto alguno.

El acto de autorización expedido por la junta directiva de la Licorera conforma un típico acto administrativo de adjudicación. En él, la administración manifestó la voluntad de celebrar el contrato con la firma demandada, en los términos indicados en la reunión en que tal decisión se tomó. Si bien no se notificó por la administración, como era lo debido, la demandante al darse por notificada de lo allí acordado suplió ese vacío. Con esto no hizo nada irregular o indebido porque precisamente ese acto la favorecía y no era susceptible de recurso alguno. En parte alguna dispone la ley que la notificación de un acto administrativo no pueda hacerse sino por iniciativa de la administración. Antes, por el contrario, la figura de la notificación por conducta concluyente abre esa amplia posibilidad y permite que la decisión devenga oponible al que así manifestó conocerlo. No juega en esto cómo tuvo conocimiento. Lo que se requiere es que haya sido expedido y afecte o incida en la órbita jurídica del administrado.

Aunque en gracia de discusión podría aceptarse que producida la adjudicación, incluso aún no notificada, ya se está en presencia del contrato o convenio por la conjunción de las dos voluntades, estima la sala que en el presente caso no tiene que llegarse a tal extremo, porque no solo se produjo la notificación en los términos del artículo 48 del c.c.a., sino porque al adquirir ejecutoria el acto administrativo devino irrevocable (art. 35 del Decreto 222 de 1983).

Es cierto que el acto de adjudicación, aquí el de autorización, debe constar por escrito. Pero la exigencia es ad-probationem (o para prueba) y no ad-solemnitaten (para su existencia). Por esta razón, la existencia del acto se puso en evidencia al analizar de conjunto los distintos medios orientados con tal fin: principios de prueba por escrito, documentos incompletos auténticos, testimonios, constancias, indicios, etc., etc. Se habla de documentos auténticos aunque incompletos y con referencia a las copias de las actas 9 y 10 (sin aprobación ni firmas) de 27 y 31 de marzo de 1985, ya que frente al mandato contenido en el artículo 269 del c. De p. C., poseen valor probatorio porque fueron aceptados expresamente por la Licorera, la cual no discutió su contenido sino el hecho de no haber sido aprobadas dichas actas.

c) La responsabilidad.

La conducta de la Licorera comprometió su responsabilidad. Dictó el acto de autorización, mejor de adjudicación, y pese al conocimiento que de él tuvo la demandante, implícitamente lo revocó o dejó sin efectos, contrariando así el mandato contenido en el artículo 35 del Decreto 222 de 1983 que hace irrevocable la resolución de adjudicación y obligatoria para las partes.

Como es obvio, la negativa de la Licorera a celebrar el contrato con la sociedad demandante le produjo serios perjuicios.

Aunque la demanda no es muy explícita en torno a los perjuicios sufridos, en el hecho décimo se dan elementos de juicio para identificarlos. Allí se lee:

"Como consecuencia de la conducta administrativa omisiva por parte de la Industria Licorera de Caldas se ha ocasionado y se seguirán ocasionando graves perjuicios a la entidad que represento, los que comprenden daño emergente y lucro cesante. Los primeros representados en los gastos e infraestructura realizados por la sociedad Demandante, para atender adecuadamente con la venta y distribución de licores de Caldas en el Departamento del Atlántico. Los segundos representados en las utilidades que ha debido y debería seguir persiguiendo la sociedad Demandante, en desarrollo del contrato que por cuatro años adjudicó la Junta Directiva de la Industria Licorera de Caldas. En el curso del proceso se demostrará y acreditarán igualmente todos los perjuicios ocasionados a la sociedad demandante que no solamente son a los que en forma breve me he referido."

De estos perjuicios, la sala no tendrá en cuenta sino los segundos, o sea, la utilidad que hubiera obtenido la actora de haberse celebrado el contrato durante el término señalado en la adjudicación.

No se acepta como perjuicios en la modalidad de daño emergente, los gastos de infraestructura realizados para atender el cumplimiento y la ejecución del contrato, porque como es apenas obvio, ni siquiera tuvo que efectuarlos y si ahora pretende que se le reconozca la utilidad que habría obtenido de haberlo ejecutado, habría tenido que hacerlos.

Basta recordar que la utilidad en la ejecución de un contrato surge luego de los gastos de operación. Pero si el contrato no se ejecuta, no hubo tales gastos y menos podrá exigirse su reconocimiento.

Desafortunadamente la parte actora no hizo en la demanda el estimativo de los perjuicios pretendidos y el a-quo, con olvido de lo dispuesto en los artículos 137 numeral 5 y 143 del c.c.a., no exigió la corrección o adición de la demanda en dicho extremo.

La sala acepta que en los perjuicios alegados por la firma actora se produjeron en la realidad, ya que ésta dejó de percibir las utilidades que le habría podido deparar la ejecución del contrato por cuatro años. Pero si su existencia aparece incuestionable no sucede igual con su monto, el que deberá concretarse en incidente posterior. Recuérdese que la prueba pericial pedida para el efecto fue expresamente denegada por el a-quo por consideraciones de carácter formal (imprecisión en su objeto) y cuando se pudo determinar, ampliar y precisar fácilmente el cuestionario que debían responder los peritos, en la oportunidad señalada en el numeral 4 del art. 236 del c., de p. C. (Ver auto de septiembre 6 de 1988 C. #4 a folios 92 y siguientes).

<PAUTAS>. Para ese incidente de regulación deberán seguirse, entre otras, las siguientes pautas, utilizando los diversos medios probatorios y en especial el dictamen pericial:

a) El perjuicio deberá referirse solo al lucro cesante neto y en el porcentaje que se haya convenido para ésta cuando se celebró el contrato 1274 de 1981. Si ese porcentaje no se estableció, pericialmente deberá señalarse teniendo en cuenta la clase de contrato, su valor y el término de ejecución.

b) Deberá determinarse cuantitativamente el desarrollo del contrato 1274 en el último año de ejecución (1984 - 1985), en cuanto a compras y ventas de Ron Viejo y de Aguardiente Cristal en el departamento del Atlántico, y sus precios, impuestos, utilidades, participación etc., etc. Aquí deberán tenerse en cuenta los libros de contabilidad de la demandante, y los archivos de la Licorera y del departamento del Atlántico, donde deben estar registrados todos los movimientos.

c) Deberá establecerse el monto de los rubros que señala la cláusula octava del mismo contrato (transportes, seguros, impuestos de consumo departamentales en el Atlántico, lo mismo que el nacional de consumo etc., etc.)

d) Deberá determinarse con base en los archivos de la Licorera y del departamento del Atlántico (Secretaría de Hacienda) el volumen de ventas de Aguardiente Cristal y Ron Viejo de Caldas en el departamento del Atlántico durante los cuatro años subsiguientes al 5 de junio de 1985 y las utilidades que obtuvo la Licorera por ese concepto y sus intermediarios.

e) El valor histórico que se señale a la presunta finalización del contrato (5 de junio de 1989), deberá actualizarse a la fecha de esta providencia y a la del dictamen, con base en los índices de precios al por mayor. Asimismo, se liquidarán intereses sobre ese valor histórico a la tasa del 6% anual, teniendo el cuidado de no liquidar intereses de intereses.

f) El incidente deberá formularse dentro del término de 60 días contados a partir de la notificación del auto del a-quo que ordene cumplir lo aquí resuelto.

<FALLO>. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Revócase la sentencia de 9 de abril de 1992 dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas. En su lugar:

Declárese responsable a la Industria Licorera de Caldas por los hechos y omisiones narrados en la demanda.

<CONSECUENCIAS>. En consecuencia, se le condena en abstracto al pago de los perjuicios sufridos por la sociedad DEMANDANTE, los cuales serán liquidados con sujeción a las pautas establecidas en la motivación, mediante incidente que deberá presentarse dentro de los sesenta días siguientes a la notificación del auto del a-quo que ordene cumplir lo aquí dispuesto.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la sala en su sesión de fecha 16

de junio de 1994.

CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Presidente Sala

JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

JULIO CESAR URIBE ACOSTA

JAIRO PARRA QUIJANO

Conjuez

WILLIAM SALAZAR LUJAN

Conjuez

LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ

Secretaria

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 7507 de 1994

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