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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA

SENTENCIA : Del 8 de abril de 1994.

EXPEDIENTE : No. 7466

CONSEJERO PONENTE : Dr. JULIO CESAR URIBE ACOSTA

ACTOR :

DEMANDADO : MUNICIPIO DE MEDELLIN

TEMA : EJECUCION DE CONTRATOS/ VIOLACION DE LA IGUALDAD EN LAS CARGAS PUBLICAS>

<"3. Es indudable que a la luz del principio de igualdad de los administrados ente las cargas públicas, es preciso aceptar en el evento sub-judice que dicho principio general del derecho se rompió, no con la intensidad o permanencia que se predica en la demanda, sino durante períodos claramente establecidos: entre el 11 de noviembre de 1981 y el 31 de enero de 1982 y desde cuando se llevó a cabo la diligencia de Inspección Judicial anticipada, hasta la entrega de la otra, pues en ese lapso el municipio trató de evitar en lo posible y hasta casi con nombre propio que las obras públicas que adelantaban causaran un perjuicio económico para la demandante.>

<"Aunque la demanda imputa la responsabilidad a la administración con base o fundamento en la teoría de la falla del servicio público, los hechos y las pruebas demuestran que más que esa falla se dio en el presente caso un típico rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas; fundamento teórico que justifica igualmente la obligación indemnizatoria a cargo del Estado y a favor de los administrados cuando les exige a estos una carga excepcional en provecho o beneficio de las demás personas integrantes del grupo social.>

<"El principio de igualdad frente a las cargas públicas, que es desarrollo del principio de igualdad frente a la ley, es hoy fundamental en el derecho constitucional de los pueblos civilizados, como principio general de derecho que es.>

<"Por lo tanto, como lo dice Aguilar Díaz en su "Tratado de la Responsabilidad Civil" "Siempre que un individuo se ha perjudicado en sus derechos como condición o necesidad del bien común, síguese que los efectos de la lesión o las cargas de su reparación deben ser repartidos entre toda la colectividad, esto es, satisfechos por el Estado, a fin de que de este modo se restablezca el equilibrio de la justicia conmutativa".>

<"Los daños producidos por la fuerza del gobierno, por ejemplo, para salvaguardar una vasta zona ocupada por hombres alzados en armas. No permiten calificar de entrada que fueron la causa de su culpa o negligencia; antes, por el contrario, se presume que su accionar no fue más que el cumplimiento de los deberes que por la carta deben cumplir los funcionarios en general para la protección de la vida, honra y bienes de los asociados.>

<"No sería equitativo que el Estado, en casos como el enunciado y en otros similares, exigiera a unos un sacrificio mayor al exigido a otras personas que se encuentran en la misma situación y para su provecho. Repugna a la idea de la justicia distributiva que el Estado actuando en nombre y para la comunidad pudiera exigir el sacrificio de una o de algunas personas, sin la adecuada reparación, para proporcionar a todos los demás los beneficios resultantes de ese sacrificio.>

<"Así, el profesor Paul Duez sostiene con gran maestría a este respecto: "Todo perjuicio causado por la Fuerza Pública, perjuicio que se traduce en una carga pública, toda vez que esa empresa no se considera ya como el vidad, debe, si hiere a la igualdad de los individuos en cuanto a las cargas públicas, ser reparado por el otorgamiento a la víctima de una indemnización pagada por el patrimonio administrativo: la colectividad, nacional o local según el caso, asumirá esa carga. La responsabilidad del poder público tiene en vista, pues, el establecimiento del equilibrio económico y patrimonial, inspirado en la idea de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, idea inserta en la conciencia jurídica moderna". (Responsabilidad Extracontractual del Estado, Jairo López Morales, Tercera Edición 1984 pag. 265 - 266)".>

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Santafé de Bogotá, D.C. Abril ocho (8) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

CONSEJERO PONENTE: Dr. JULIO CESAR URIBE ACOSTA

Ref: Expediente No. 7466

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN

- I -

<PARTE 3>. <ENCABEZADO>. Agotada la tramitación procesal de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la sala a resolver el RECURSO DE APELACION interpuesto por el procurador judicial de la parte actora, contra la sentencia calendada el día veintiuno (21) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que en su parte resolutiva DISPUSO:

"1o. DECLARASE al MUNICIPIO DE MEDELLIN administrativamente de todos los perjuicios materiales ocasionados a la empresa XXXXX, durante la ejecución del Contrato Nro. 098/81 celebrado con las compañías STIRLING INTERNATIONAL - IMPRESIT Y SADE - CONDISA - en virtud del cual se construyó la Intersección de Carrera 80 - 81 con Calle 44 (San Juan) paso deprimido y sus obras complementarias.

"2. Como consecuencia de lo anterior, el MUNICIPIO DE MEDELLIN deberá pagar a la empresa XXXXXX, a título de indemnización por concepto de lucro cesante, el equivalente a los ingresos normales del establecimiento durante los lapsos comprendidos entre el 11 de noviembre de 1981 y el 31 de enero de 1982, y entre el 14 de abril de 1982 y el día de la entrega de la obra, septiembre 16 de 1982 (fl. 276), la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS VEINTE PESOS M.L. ($1'475.520.oo).

"3o. El valor establecido en el numeral anterior, deberá ser actualizado por la entidad demandada, teniendo en cuenta la siguiente fórmula:

" Vp = S x índice Final

-----------------

índice Inicial

Donde: Vp = Valor presente de la indemnización reconocida,

S = $1'475.520.oo

Indice Final = Indice promedio a nivel nacional certificado por el

DANE a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Indice Inicial = Indice promedio nivel nacional certificado por el

DANE a diciembre de 1981 (fecha de acumulación

de las ventas).

"4o. No se accede a las demás pretensiones.

"5o. El municipio de Medellín dará cumplimiento a este fallo en los términos del art. 176 del C.C.A." (fl. 356-357, C.1).

Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribe a continuación lo pertinente al fallo impugnado, en el cual se razona judicialmente dentro del siguiente temperamento:

"La Sociedad XXXXX por medio de apoderado judicial, instauró demanda de Reparación Directa en contra del Municipio de Medellín, en la cual solicita se hagan en su favor las siguientes declaraciones y condenas:

"1a. Que el Municipio de Medellín es directamente responsable de todos los perjuicios materiales ocasionados a la empresa "XXXXX" durante la ejecución del contrato número 098/81 que celebró el veinticuatro de septiembre de 1981 con las compañías STIRLING INTERNATIONAL - IMPRESIT - Y SADE - CONDISA, en virtud del cual se construyó la INTERSECCION DE CARRERA 80- 81 CON CALLE 44 (San Juan). Paso deprimido y sus obras complementarias. Dos puentes de luz de 19.10 metros y sus obras complementarias" a que se refiere el literal a) de su cláusula PRIMERA, por las acciones y omisiones perjudiciales imputables a la entidad territorial municipal.

"2a. Que como consecuencia de la declaración anterior, el Municipio de Medellín deberá pagar a la empresa "XXXXX", a título de indemnización, la cantidad de $11'112.751 como daño emergente y lucro cesante; o las sumas que por tales conceptos se demuestre con intervención de peritos, o en forma genérica indicada en el art. 172 del C.C.A. señalando las bases de la liquidación incidental a que se refiere el ordenamiento; sumas que deberán ser ajustadas o actualizadas (tomando como base el índice de precios al consumidor) como lo ordena el art. 178 ibídem, al momento de la sentencia o de su pago.

"3a. Que a la sentencia se dé cumplimiento en la forma establecida por los términos del art. 177 C.C.A. (fl. 135 y ss).

" Como fundamento de sus pretensiones, expone en síntesis los siguientes hechos:

"1o. Que el 18 de diciembre de 1980 fue abierta por el Municipio de Medellín la LICITACION PUBLICA 01/80 para adjudicar el contrato de ejecución de un conjunto de obras consistentes en la elaboración, suministro y montaje de puentes elevados para doce intersecciones de la ciudad de Medellín, incluyendo la ejecución de las obras civiles complementarias y la finalización de las mismas, conjunto de obras denominada Intersección Viales de la ciudad de Medellín 01/80.

"2o. Que las compañías STIRLING INTERNATIONAL - IMPRESIT Y SADE - CONDISA fueron los integrantes del grupo del licitante favorecidos con la adjudicación, la cual quedó legalizada mediante la celebración del contrato No. 098/81 que fue firmado por las partes el 24 de septiembre de 1981.

"3o. Que en la cláusula PRIMERA DEL CONTRATO - RELATIVA A SU OBJETO - se estipuló como parte del mismo la elaboración de los diseños y proyectos definitivos, la construcción o la fabricación, suministro y montaje para el Municipio, por parte del contratista, del paso a desnivel que se describió así: a) INTERSECCION DE CARRERA 80 - 81 CON CALLE 44 (San Juan) paso deprimido de la carrera 81 - 80 {y sus complementarias"...."} En dicha cláusula quedó contemplada, genéricamente, la construcción - como obra complementaria - de una vía lateral occidental para el tráfico que deja la carrera 80 - 81 para tomar la calle 44 (sn. Juan) rumbo al occidente de la ciudad.

"4. Que según lo estipulado en la cláusula DECIMA TERCERA del contrato, el Municipio se reservó la Intervención Técnica de su ejecución así como la vigilancia administrativa a través de personal competente e idóneo, de su libre nombramiento y remoción, o de personas físicas o morales diferentes.

"5o. Que en la cláusula SEPTIMA del contrato se estipuló como obligación especial del Contratista, la adecuación de las zonas requeridas para el cumplimiento del objeto contractual, y en su literal b) se expresó: "EL CONTRATISTA construirá y conservará a sus expensas las obras provisionales o temporales que no forman parte integrante de las que son objeto del presente contrato, pero que considere convenientes o necesarias {para la mejor ejecución de dicho objeto}, tales como vías, cercas, campamentos, oficinas, bodegas o talleres; {o para la protección de bienes} de EL MUNICIPIO {o de terceros que pudieron resultar afectados por la referida ejecución"}, en el literal c) se consignó la obligación para EL CONTRATISTA de someter esas obras a la aprobación del Municipio, oírle las observaciones y efectuar los cambios por él exigidos. - Subrayas del Texto.

"6o. Que en el literal g) de la cláusula NOVENA del contrato se estipuló: "Los trabajos deben adelantarse con el cuidado necesario para garantizar la integridad de las personas y las cosas o evitar o reducir al mínimo los daños, obstrucciones y otras molestias que no obstante pudieron causar, en cuyo caso deberán ser reparados por cuenta de el CONTRATISTA cuando lo ordene el interventor de la obra. Esta misma obligación contractual -que debía ser supervigilada en su cumplimiento por el interventor de la obra- se incluyó en el PLIEGO DE PETICIONES en el Capítulo VII que trata de las CONDICIONES GENERALES DE OBRA PUBLICA Y DE EMPRESTITO.

"7o. Salvo esa condición general del contrato que trata muy superficial lo relativo a daños o molestias y a la integridad de las personas y las cosas, quedó un vacío en cuanto a la protección de los intereses de la comunidad: los habitantes y comerciantes del afectado con las obras fueron objeto de máxima desprotección por parte de las autoridades. La omisión en estipular contractualmente condiciones serias de protección máxima a la comunidad fue, durante la ejecución de las obras, tan notoria e insólita que mereció ser calificada como un auténtico atropello por parte de la administración municipal a los intereses de la comunidad.

"8o. Consecuente con la necesidad de que fuera ejecutada la obra complementaria referida en la CLAUSULA PRIMERA del contrato -en forma genérica- el señor Jefe de Valorización de ese entonces, doctor César Piedrahita Palacio, pidió al Departamento Administrativo de Planeación y Servicios Técnicos el levantamiento de un plano en el que aparece detallada la zona para acondicionar, plano que, de haberse utilizado por la administración Municipal hubiera evitado el cierre de la carrera 80 - 81 durante la ejecución de la obra. El doctor César Piedrahita Palacio se opuso al cierre de dicha vía, con argumentos respaldados técnicamente.

"9o. Que el Estadero "Los Recuerdos de la 80" está ubicado en el costado occidental de la carrera 80 - 81, al lado de una vía de servicio que se iniciaba allí y terminaba a unos ciento veinte metros - en el establecimiento de comercio llamado "KoKorico" de la calle 44 o San Juan; esa vía es la misma que es obra complementaria -ejecutada en cumplimiento del objeto del contrato- del paso a desnivel construído allí. Recuerdos de la 80 es un complejo turístico que ocupa con su local un área de 1.600 metros cuadrados; está dotado de amplio parqueadero, kioskos laterales, área de servicios con doble piso, amplio salón con bar, comedor, pantalla para proyección de Betamax, televisión, depósito de cocina, juegos infantiles, zona verde, salón para familias y oficinas de la Administración. Entre sus recursos humanos para atención de las familias y de las reuniones sociales cuenta con treinta y nueve trabajadores.

"10o. Que, precisamente su importancia radica en que a más de esparcimiento turístico que presta a la comunidad, son muchas las personas que derivan de ella su sustento, lo que implicaba como mínimo el estudio de alternativas que permitieran la ejecución de la obra contratada con el menor perjuicio para los comerciantes y habitantes del sector cercano a las obras, entre los que se hallaba "Recuerdos de la 80 Limitada".

"11o. Que el señor Jaime Salazar Zuluaga, Gerente de la empresa demandante, ante la inminente ejecución de dicha obra emprendió las gestiones a evitar el cierre definitivo de la carrera 80 - 81 durante la realización de las obras; no se trataba pues de perjuicios emanados a consecuencia de la simple vecindad, sino derivados como consecuencia del sistema de trabajo que se adoptara para la ejecución de las obras.

"12o. Que el Director del Departamento Administrativo de Valorización de ese entonces, doctor César Piedrahita Palacio, se mostró partidiario de evitar el cierre de dicha vía, pero más tarde la Secretaría de Transporte y Tránsito anunció en el periódico El Colombiano el cierre de la circulación de vehículos por la carrera 80 a la altura de la calle 42 y las carreras 70 - D y 80 - A, ordenando hacer los desvíos correspondientes.

"13o. Que ante tal situación el señor Jaime Salazar Zuluaga representante de los Recuerdos, se entrevistó con el señor Alcalde de la ciudad para hacerle conocer las graves implicaciones del cierre de la vía, a la vez que solicitó su medición ante el señor Secretario de Obras públicas y demás autoridades competentes para que se adoptara la alternativa menos perjudicial a los intereses de la comunidad, o sea que se trataba de la rehabilitación de la vía de servicio señalada anteriormente para garantizar el flujo vehicular a través de la carrera 80 - 81, sin necesidad de su cierre.

"14o. Que posteriormente para evitar que el transcurso del tiempo hiciera más difícil la demostración de estas acciones y omisiones en que incurrió la Administración Municipal, se solicitó a este Tribunal la práctica de una Inspección Judicial al sitio de las obras (Intersección de la calle 44 (San Juan) con carrera 80 - 81, Glorieta de la América como prueba anticipada, la cual se llevó a efecto el día 14 de abril de 1982. En dicha diligencia se "observaron los promontorios de piedra y tierra que se usaron para bloquear la carrera 80 en el cruce con la calle 45 E, diagonal al Estadero Manhatan de la 80, el 11 de noviembre de 1981; igualmente al sitio donde la carrera 79-D intercepta la calzada oriental de la carrera 80 a donde fue trasladado el cierre de esta carrera, previa rotura del separador de sus dos calzadas...".

"15o. Que la compañía "Recuerdos de la 80 Ltda sufrió grandes perjuicios por la ejecución de la obra, por cuanto durante su realización el Municipio de Medellín ordenó el cierre de la carrera 80 - 81; primero el cierre intempestivo ordenado a través de la Secretaría de Transportes y Tránsito el 11 de noviembre de 1981, que ocasionó pérdidas y alejamiento de la clientela; luego, la omisión, en que incurrió la entidad territorial, que no estudió una solución menos perjudicial y finalmente el desdén que los funcionarios comprometidos en la obra mostraron hacia la alternativa o solución consistente en habilitar la vía de servicios..."

"16o. Que todo terminó para Recuerdos de la 80, el día 26 de noviembre de 1982, fecha desde la cual pudo atender su clientela nuevamente, aunque diezmada y en condiciones de visible incomodidad..."

"7o. Que en el presente caso se está en presencia de hechos y omisiones que indudablemente afectaron gravemente el crédito y good will de la empresa demandante, la cual tiene derecho a su reparación por parte de la entidad territorial municipal, juntamente son los enormes perjuicios materiales derivados de esa conducta omisiva del Municipio de Medellín.

"18. Que en la cláusula CUADRAGESIMA SEGUNDA atinente a la liquidación del contrato 098/81 que celebró EL MUNICIPIO DE MEDELLIN con las compañías Sterling International - Impresit y Sade Codinsa, se dejó claramente definido que para el pago de la última suma por concepto de saldos al CONTRATISTA, éste debía suscribir una declaración de no hacer reclamo posterior contra el Municipio por motivo de construcción de las obras y que asumía la responsabilidad por los reclamos, demandas y acciones legales que estuvieren en curso o se instauraran contra la entidad municipal por motivos imputables al contratista. En la misma CLAUSULA se estipuló dicha declaración se tendrá como prueba de la terminación de este contrato", y la declaración en cuestión se suscribió el día 26 de noviembre de 1982, por manera que se aplique el art. 28 del Dto. Nal 528/64 o el actual código del C.C.A., se está dentro del término para proponer esta acción." (fls. 335 - 343, C.1)... <PARTE 4>. CONSIDERACIONES DE LA SECCION:

1.- La Caducidad de la Acción.

"El derecho procesal administrativo consagra el fenómeno de la caducidad de la acción como medio de lograr la seguridad de las relaciones jurídicas entre la administración, y en el caso colombiano la ley establece en los llamados contenciosos subjetivos, en los cuales se controvierten intereses particulares con sustento en norma superior y en el contencioso electoral para obtener la plena vigencia de las instituciones y principios de carácter democrático, cuya tutela es uno de control de legalidad a la llamada jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.

"El C.C.A. en el art. 136 establece los distintos términos de caducidad, dentro de los cuales la persona interesada en ejercicio del (del) derecho público y abstracto de acción, debe concurrir ante los órganos judiciales para a través del instrumento material de la demanda, formular las pretensiones mediante las cuales aspira que se le reconozca o declare el derecho tutelado por norma jurídica superior, mediante sentencia que haga transito o cosa juzgada.

"La consecuencia de no ocurrir dentro de esos términos legales ante los órganos del orden jurisdiccional adecuado, se traduce en la pérdida de la posibilidad de obtener del juez un pronunciamiento de fondo en torno a las pretensiones. Por esa circunstancia según el art. 143 ibídem, la oportunidad en la cual debe estudiar si se presentó o no el fenómeno preclusivo, es el auto que resuelve ahora sobre la admisión de la demanda y que en el caso de estar configurado traerá como decisión el rechazo de la demanda.

"Pero puede suceder que no exista en un comienzo la suficiente claridad para definir si ocurrió o no la caducidad; en esos eventos conforme a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, el juez debe admitir la demanda y dejar el estudio del problema de la caducidad para el momento del fallo, en el cual con elementos probatorios suficientes está en capacidad de decidir si ocurrió el fenómeno y de ser así lo declarará configurado y por consiguiente se abstendrá de pronunciarse sobre las pretensiones aducidas en la demanda, o si por el contrario ésta fue presentada en tiempo oportuno deberá proceder a analizar y resolver las pretensiones.

"En el evento sub-judice en un comienzo se tuvo la duda de si la acción de Reparación Directa que instauró la parte demandada se ejercitó en tiempo oportuno, y por esa razón se omitió un pronunciamiento al respecto en el auto que dispuso sobre la admisión de la demanda. Ahora existen medios de convicción suficientes que, como se verá enseguida, permiten resolver el problema en comento:

"1.1. Con nitidez la parte demandante explica en el libelo lo siguiente:

" "Aunque los daños sufridos por mi representada se produjeron a consecuencia de la ejecución de una obra pública, no estamos frente a la indemnización por trabajos públicos ya que EL DAÑO no recayó sobre un inmueble -por naturaleza o por adhesión-, o sea, que no se trata de una responsabilidad "objetiva". Por eso acudo a los principios generales de la responsabilidad administrativa. Tampoco el daño pertenece a ese tipo de "molestias" - que hay que soportar por razones de vecindad a las obras públicas; el daño sufrido por mi representada durante el cierre de la carrera 80 - 81 y la ejecución de la obra multimencionada fue de grandes proporciones y es de aquellos que deben ser reparados por la entidad responsable" ". (fl. 152).

"1.2. Antes de la vigencia del Decreto 01/84 el término de caducidad de las acciones indemnizatorias (hoy de Reparación Directa), diferentes a la indemnizatoria por trabajos públicos, lo establecía el artículo 28 del Decreto Ley 528 de 1964 en los siguientes términos:

" "La competencia para conocer de las acciones indemnizatorias por hechos u operaciones de la administración está condicionada a que dichas acciones se instauren dentro de los tres años siguientes a la realización del hecho u operación correspondiente" ".

"1.3 El hecho dañoso que se dice afectó los intereses económicos de la sociedad demandante, lo constituyó la ejecución del contrato Nro. 098 de 1981 o la realización de las obras civiles para la construcción del puente o paso nivel del intercambio vial de la calle San Juan al cruce con la carrera 80, entre los meses de noviembre de 1981 y septiembre de 1982, por lo tanto, es a partir del cese del hecho dañoso, de la terminación de la obra cuando se debe empezar a contar el término de caducidad, en otras palabras desde el 1o. de septiembre aludido.

"1.4. Como se produjo un cambio legislativo con la expedición y vigencia del Decreto 01 - 84 que sometió estos asuntos a un término de caducidad de 2 años, y como los efectos de la nueva norma son sólo hacia el futuro, con apoyo en el art. 41 de la ley 153 de 1887, se debe dar aplicación al citado art. 28 del decreto 528, y al apreciarse que la presentación de la demanda se hizo el 26 de noviembre de 1984 (fl. 58 vto), antes del vencimiento de los 3 años previstos en tal disposición, se debe concluir que no se presentó el fenómeno preclusivo de la caducidad, y que por no existir vicios que impliquen la nulidad de la actuación procesal, lo pertinente es proceder al estudio de las cuestiones debatidas en el proceso.

"2. El problema litigioso.

"2.1. Como se anotó antes, en el proceso está probado hasta la saciedad que el Municipio acometió la obra denominada "INTERSECCION DE CARRERA 80 - 81 con calle 44 (San Juan - paso deprimido de Kra. 80 - 81) y sus obras complementarias", y para el efecto celebró con el CONSORCIO INTERNACIONAL integrado por IMPRESIT SIDECO S.A. CLIF, Y STIRLING INTERNATIONAL CIVIL ENGINEERING, y las compañías SADI SURAMERICANA DE ELECTRIFICACION S.A. Y CODISA S.A. INGENIEROS CONTRATISTAS, el respectivo contrato de obra pública (fl.12); igualmente que para facilitar la ejecución de las obras la Secretaria de Transportes y Tránsito del Municipio dispuso a partir del 11 de noviembre de 1981 la suspensión del tráfico automotor por la carrera 80 a la altura de las calles 42 y carrera 79D - y 80-A (fl. 230 y 231), y en aviso publicado en el periódico EL COLOMBIANO con el croquis de las vías afectadas se informó a la ciudadanía, entre otras cosas: "Los vehículos que transiten por la carrera 80 de Norte a Sur al llegar al empalme con la carrera 80 - a - deben girar a la derecha para continuar por ésta al Sur Occidente hasta tomar la calle 45 hacia el Occidente hasta la Kra. 84 para continuar por ésta al Sur para dirigirse hacia los barrios La América, Simón Bolívar, Laureles, etc...".

"2.2 Se estableció en la Inspección Judicial que como prueba anticipada por solicitud de la firma comercial demandante llevó a cabo el Tribunal en asocio de peritos, con citación y representante del municipio de Medellín, el 14 de abril de 1982 (fl. 61), y la que se cumplió dentro del proceso el 1o. de septiembre de 1986 (fl. 273), que en la zona de la vía afectada por los trabajos públicos en sentido Norte - Sur y sobre el costado occidental, a unos 240 metros del punto del cierre de la vía se halla el establecimiento abierto al público denominado "ESTADERO XXXXX", de propiedad de la actora, y cuya actividad mercantil según se ha ofrecido en la demanda se vió afectada a raíz del cierre de la carrera 80 - 81 dispuesto por las autoridades municipales con motivo de la ejecución de las obras.

"2.3. También en el proceso está acreditado que el representante de la sociedad demandante, Jaime Salazar Zuluaga, adelantó ante el Secretario de Obras Públicas del Municipio en la época de ejecución de las obras, Ingeniero Gonzalo Jaramillo (fl. 250, 87, 90, etc., una serie de diligencias tendientes a que se dispusiera el levantamiento parcial de cierre de las vías, y petición a la Secretaría de Tránsito Municipal (fl. 85), con diversos argumentos; idéntica solicitud se presentó al Alcalde de la localidad, señor José Jaime Nicholls (fl. 89), aduciendo en su favor que técnicamente no se justificaba el cierre total de la vía y que inclusive el Director del Departamento Administrativo de Valorización Municipal, Ingeniero César Piedrahita, tenía una propuesta o concepto según el cual no era necesario el cierre total de la vía (fl. 263 y ss, 235 y ss, 85 y ss). Se sabe que como consecuencia de esas diligencias se autorizó la reapertura parcial de la vía hasta el Estadero Los Recuerdos (fl. 285), aunque se ignora a ciencia cierta en que día del mes de enero de 1982 ocurrió ese hecho.

"2.4 Cuando practicó el Tribunal la diligencia de Inspección Judicial extrajuicio (fl. 61 y ss) en abril 12 de 1982 se observó que entre la calle 44 San Juan y la Kra. 80 - 81, en sentido Sur - Norte, hasta el mismo establecimiento en una calzada de servicio y que en la intersección de la Kra. 80 x la cra. 79D existía una pancarta que decía "Entrada únicamente a los Recuerdos". Así mismo se constató que precisamente en la Kra. 80 y a la altura del Estadero los Recuerdos, comenzaban las obras de la intersección vial.

"2.5. De acuerdo con el ponderado análisis de los ingenieros que participaron en esa Inspección Judicial anticipada, la complejidad, de la obra exigía necesariamente el cierre de la vía; existía la posibilidad de una calzada occidental en servicio pero a un alto costo y según las deponencias de JUAN GUILLERMO GOMEZ ROLDAN, representante de la Planeación en la ejecución de la obra (fl. 254 y ss), BLANCA LETICIA SANCHEZ (fl. 240) interventora del municipio en las mismas, CONSUELO RESTREPO ACEVEDO (fl. 266), el tipo de trabajos que era menester llevar a cabo implicaban necesariamente que se dispusiera el cierre de la vía.

"2.6. Está probado que la Dirección Departamental del Trabajo y Seguridad Social mediante Resolución 338 de julio 2 de 1982 autorizó a la Empresa Los Recuerdos de la 80 Limitada, el cierre temporal de sus instalaciones por 120 días a partir de la ejecutoria de la misma (fl. 82) y que esta situación según la demanda persistió hasta el día 26 de noviembre de 1982 cuando se dispuso la reapertura por sus propietarios del establecimiento.

"3. Es indudable que a la luz del principio de igualdad de los administrados ente las cargas públicas, es preciso aceptar en el evento sub-judice que dicho principio general del derecho se rompió, no con la intensidad o permanencia que se predica en la demanda, sino durante períodos claramente establecidos: entre el 11 de noviembre de 1981 y el 31 de enero de 1982 y desde cuando se llevó a cabo la diligencia de Inspección Judicial anticipada, hasta la entrega de la otra, pues en ese lapso el municipio trató de evitar en lo posible y hasta casi con nombre propio que las obras públicas que adelantaban causaran un perjuicio económico para la demandante.

"En los lapsos comprendidos entre el día que se dispuso el cierre general de la vía, el 11 de noviembre de 1981 y la fecha aproximada en que se autorizó una vía de acceso a los Recuerdos, 31 de enero de 1982, y desde la fecha en que se efectuó la diligencia de Inspección Judicial anticipada y en la que se demostró la entrega de la obra, septiembre 16 de 1982, la parte actora estuvo a consecuencia de la ejecución de la obra pública en desventaja frente a las cargas que la ejecución de la misma representaba para los demás administrados y por consiguiente es deber de la administración indemnizar los perjuicios que le causó en ese mismo lapso.

"La obligación indemnizatoria de deberá contraer a los lapsos en que efectivamente era una realidad los efectos de la obra sobre el funcionamiento del Estadero, es decir entre el citado 11 de noviembre de 1981 y el 31 de enero de 1982 y entre el 14 de abril de 1982 y el día de la entrega de la obra, 16 de septiembre de ese mismo año (1992) fl. 276.

"Tal indemnización por perjuicios económicos se refiere al lucro cesante que corresponde al equivalente de los ingresos normales del establecimiento durante tales períodos, y en consecuencia los mismos se establecen con base en los datos que durante la tortuosa prueba pericial se pudieron lograr (fl. 281 y 305) y los cuales se extraen tomando como fundamento el promedio mensual durante el año inmediatamente anterior, y desde luego descontando las ganancias obtenidas durante los mismos períodos (fl. 302).

"En consecuencia, se procederá a efectuar la liquidación correspondiente al LUCRO CESANTE, teniendo en cuenta para ello lo siguiente:

"1. BASES

Para la liquidación se tendrá en cuenta las ventas brutas establecidas en el año inmediatamente anterior al 11 de noviembre de 1981.

"Según el informe de los peritos (fl. 297) no existen antecedentes contables legales anteriores a 1981. Por este año, sostienen, se presenta diferencia entre lo contabilizado y lo declarado, pues para lo primero se observan registros $24'862.597 y para el denuncio rentistico solo aparecen $2'289.777,oo.

"En mi concepto se debe tomar el último valor para la liquidación porque fue la base para el pago de Impuestos Nacionales por el año gravable de 1981.

"De otro lado se explica que se tomen las ventas porque con ellas se supone que la sociedad cubría unos costos y gastos y a su vez obtenía utilidad.

"Los costos y gastos fueron erogaciones que seguían causándose en el período de improductividad del establecimiento como eran los salarios, impuestos, servicios, etc., y la utilidad que se dejó de percibir por las mismas circunstancias.

"Así las cosas y tomando en cuenta que los períodos a indemnizar van del 11 de noviembre de 1981 al 31 de enero de 1982 y del 14 de abril al 16 de septiembre de 1982, las bases para liquidar son las siguientes:

"Ventas anuales según declaración de renta

de 1981....................................................$2'289.777.oo

Promedio de ventas diario..................................$ 6.360.oo

Tiempo a indemnizar........................................7 meses-22ds =

232 días.

"Se debe liquidar bajo la siguiente fórmula:

S = R x N

Donde:

S = monto indemnización

R = $6'360.oo ventas diarias

N = 232 días

Luego:

S = 6.360. x 232

S = $1'475.520.oo

"El monto de la indemnización a reconocer es de $1'475.520.oo

"El total a indemnizar deberá reajustarse para la fecha de ejecutoria de esta sentencia, tomado como base el índice de precios al consumidor entre los períodos anotados, teniendo en cuenta para ello la fórmula de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado". (fl. 345 - 356, C.1). - II -

<PARTE 5>. SUSTENTACION DEL RECURSO

A folios 362 y siguientes del cuaderno No.1, obra el escrito en el cual el apoderado de la parte actora hace sus valoraciones de naturaleza jurídica y fáctica, orientada a defender la perspectiva desde la cual él ha estudiado el caso, para lo cual argumenta dentro de la siguiente óptica:

"Cuando la organización turística "XXXXX" solicitó al honorable Tribunal Administrativo, a través del suscrito, la práctica de una Inspección Judicial como prueba anticipada al sitio donde se ejecutaban las obras que originaron este litigio, claramente señaló en el hecho TERCERO que: "RECUERDOS DE LA 80 LTDA ha sufrido considerables perjuicios económicos {a consecuencia del cierre total } de la carrera 80 - 81, pero principalmente por su cierre ordenado en el sector comprendido entre el estadero Manhatan y el estadero Recuerdos de la 80 hasta cuando la administración municipal ordenó reabrir ese tramo..." (se subraya).

"Igualmente, en la demanda se expresó con claridad (hecho TERCERO) que el contrato de ejecución de las obras contemplaba genéricamente, como obra complementaria, la construcción de una vía lateral occidental para servicio del tráfico que deja la carrera 80 - 81 de norte a sur para tomar la calle 44, rumbo al occidente de la ciudad; y que, el Sr. Jefe de Valorización Municipal, consecuente con la necesidad de que fuese ejecutada prioritariamente dicha obra complementaria {para evitar el cierre de la carrera 80 -81} durante la ejecución de la Intersección Vial Carrera 80 - 81 con calle 44 (San Juan), pidió al Departamento de Planeación y Servicios Técnicos el levantamiento de un plano, que se arrimó al proceso, donde aparecen detallada la zona para acondicionar. En el hecho OCTAVO de la demanda dejamos claramente establecido que el señor Jefe de Valorización Municipal se había opuesto con argumentos técnicos al cierre de la carrera 80 - 81 durante la ejecución de las obras.

"Señalamos, también, que los habitantes y comerciantes del sector fueron objeto de máxima desprotección durante la ejecución de las obras (hecho SEPTIMO), hasta tal extremo que, la conducta oficial omisiva llegó a ser calificada como un auténtico atropello por parte de la Administración Municipal a los intereses de la comunidad. En el hecho DECIMO QUINTO de la demanda reiteramos la alternativa que había presentado el señor Jefe de Valorización Municipal que permitía adelantar las obras sin necesidad de cerrar la vía en cuestión, y también se toca el mismo aspecto en el hecho DECIMO SEXTO del libelo.

"Lo expresado, nos señala claramente que la acción se encaminó, desde un principio, a obtener el resarcimiento de todos los perjuicios ocasionados con el cierre total de la carrera 80 - 81 y, principalmente {pero no exclusivamente} con el cierre ordenado a la altura del Estadero Manhatan; por esto, en el acápite de PRUEBAS solicitamos la designación de peritos idóneos en el campo contable y financiero para que, "con vista en libros , Auxiliares, Mayores y Balances, Caja Diarios y comprobantes de contabilidad con sus debidos soportes que reposan en las Oficinas de XXXXXX" fijaran el valor de los perjuicios {de todo orden} sufridos por la empresa demandante" durante el período comprendido entre el once (11) de noviembre de 1981, y el día 26 del mismo mes de noviembre, de 1982, como consecuencia del cierre parcial y temporal, y luego definitivo de la carrera 80 - 81 durante la ejecución de la intersección vial de la calle 44 con la mencionada carrera.

"Consecuente con lo hasta aquí anotado, debo manifestar mi inconformidad con el contenido del párrafo de la sentencia, que a continuación reproduzco, pues contiene una conclusión, sin mayor análisis, perjudicial para los intereses de mi representada:

" "La obligación indemnizatoria se deberá contraer a los lapsos en que efectivamente era una realidad los efectos de la obra sobre el funcionamiento del Estadero, es decir, entre el citado 11 de noviembre de 1981 y el 31 de enero de 1982 y entre el 14 de abril de 1982 y el día de la entrega de la obra, 16 de septiembre de ese mismo año (1982) fl. 276."

"Para arribar a esa conclusión -tan lejana de la realidad- sería necesario disponer de información adecuada y contar con elementos de juicio con fuerza de convicción suficiente para llegar, con su auxilio y mediante un razonamiento lógico, a desvirtuar los informes contables. En el hecho VIGESIMO SEXTO de la demanda expresamos claramente que el viacrucis para Recuerdos de la 80 Ltda. solamente vino a terminar el día 26 de noviembre de 1982, cuando pudo anunciar su reapertura y empezar a atraer la clientela que se había diezmado y "espantado" durante la ejecución de la obra pública. Pero obviamente sus perjuicios y dificultades de todo orden los padeció durante todo el tiempo de duración de la misma. Sostener que los perjuicios sufridos por mi representada solamente los padeció en determinados lapsos del período durante el cual fue ejecutada la obra a pesar de que demuestran lo contrario los libros de contabilidad de la empresa, cuyos datos están sustentados y soportados en documentos que fueron debidamente examinados por los Peritos, es soslayar el análisis que ha debido hacerse del dictamen pericial antes de desecharlo de plano, desconociendo la labor de los auxiliares de la Justicia y la dimensión que impulsaron a mi mandante a incoar la demanda que originó este proceso.

"Reconozco que los señores peritos, autores de la "tortuosa prueba pericial" -como se califica su trabajo en la sentencia- tardaron varios años en la elaboración del trabajo encomendado y en la presentación de las declaraciones formuladas dentro del término legal; también es cierto, en forma gratuita y en demostración evidente de cierta indisposición contra el Gerente de la Empresa demandante, los Auxiliares de la Justicia pretendieron hurgar más allá de lo normal, excediendo los límites de su labor y causando molestias, que no fueron objeto del reclamo para evitar reacciones que solo perjudicarían a la demandante. No obstante una vez presentado el dictamen, luego su aclaración, sufrió el traslado por el término legal a las partes, habiendo quedado en firme luego de surtido éste.

"En tales condiciones, el fallador de instancia ha debido consignar las razones que tuvo para desestimar el dictamen pericial al sustituirlo por "el concepto" del distinguido Ponente plasmado en este párrafo que aparece en la página 21 de la sentencia:

" "En mi concepto se debe tomar el último valor para la liquidación porque fue la base para el pago de impuestos nacionales por el año gravable de 1981"".

"Como tales razones no fueron consignadas, aparece el dictamen pericial desestimado por el Honorable Tribunal sin un motivo plausible, en evidente desconocimiento e inobservancia del artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, que reza, a texto:

"Art. 241. Apreciación del dictamen. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso..."

"Si bien es cierto, que el dictamen debe ser claro, preciso y detallado y contener los fundamentos de las conclusiones, como lo manda el numeral 6. del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, también lo es que, para desestimarlo por falta de uno de esos elementos o de todos ellos hay que hacer la valoración o apreciación del concepto pericial, lo cual depende obviamente de la libre aceptación razonada que le otorgue el sentenciador, "dentro de su discreta autonomía para darle valor de persuación a los elementos de juicio que debidamente allegados obren en el proceso". Es, sin duda, fundado este reparo que le formulo a la respetable decisión del H, Tribunal, pues se dejaron de justipreciar en su verdadero alcance los gravísimos perjuicios sufridos por la empresa demandante durante la ejecución de la obra pública que hemos cuestionado reiteradamente a través de este proceso.

"Es indudable que el dictamen presentado por los peritos contiene la claridad, precisión y detalle exigidos por la ley, aunque en su elaboración los expertos dieron prioridad a los datos declarados por el año 1981, que difieren considerablemente de los extraídos por ellos mismos de los libros de contabilidad de la empresa y de los documentos en que están soportados todos los registros contables. Del examen que hicieron de los elementos básicos probatorios puestos a su consideración en las Oficinas de la empresa demandante, tales como libros de contabilidad, comprobantes, facturas, consignaciones, registro de tarjetas de crédito, pudieron constatar unas ventas brutas registradas por valor de $24'862.597; se trata de información que está contenida, además en los libros Diario, Mayor y Balance, los cuales se encuentran foliados en la Cámara de Comercio de Medellín. Pero, al encontrar diferencia entre lo contabilizado y lo declarado por el año de 1981, tomaron en cuenta lo declarado, sin reparar en que pudo haber presentado un yerro en la información que se dio sobre las ventas totales por ese año y que la declaración de renta bien podía haberse adicionado.

"El fallador de instancia hizo lo mismo, tomó para la liquidación de los perjuicios el valor declarado de $2.289.777 y no el contabilizado por valor de $24.862.597, pero, además, incurrió en el error -lo digo con respeto- de tomar el caudal de ventas declarado por el año 1981 y aplicarlo arbitrariamente a períodos correspondientes al año 1982, sin tener consideración sobre costos, gastos y otros rubros reflejados en el informe tributario del año 1982, en el cual hubo pérdidas por CINCO MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL SESENTA Y OCHO PESOS M.L. ($5.625.068).

"Es a todas luces equívoco establecer unas pérdidas con base solamente en las ventas; es como limitar el funcionamiento solo a esos ingresos sin tomar en cuenta los gastos que no paran: nómina, impuestos, servicios públicos, etc. que incidieron en la lesión patrimonial de la sociedad.

"El único elemento en que falla el dictamen pericial es el relativo a las ventas por el año 1981, pues han debido tener en cuenta la suma de $24.862.597 y no la de $2.289.777, como aparece en los documentos contables y está adicionado en la declaración de rentas de dicho año. Confrontando las ventas de 1981 con las de 1982 se observa que la merma de ventas de un año a otro es superior a los VENTIDOS MILLONES DE PESOS ($22.000.000). Con base en dicha cifra ha debido tomarse el porcentaje de rentabilidad, la utilidad líquida factible y, como consecuencia, el lucro cesante sufrido por la empresa durante la ejecución de la obra.

"Corolario de lo anterior es que, los perjuicios materiales sufridos por mi representada, por concepto de daño emergente y lucro cesante, deben ser los que resultan de aplicar el mismo método y razonamiento hecho por los señores peritos, modificando solamente las ventas por el año 1981, lo cual daría una cifra superior a los dieciséis millones de pesos ($16.000.000) pues ya explicamos que el dictamen tiene la claridad, precisión y detalle exigidos por la ley; se trata simplemente de corregir los errores aritméticos. Y, de no ser posible la modificación de la sentencia en los términos anotados, pido respetuosamente y que se acoja el dictamen pericial en su integridad y la decisión se adopte de acuerdo con dicho concepto." (fl. 362-367, C.1). - III -

<PARTE 6>. CONCEPTO DEL PROCURADOR DECIMO DELEGADO

El Procurador Décimo Delegado, Dr. FERNANDO OSPINA HENAO, en su concepto de fondos, OBSERVA:

"CONSIDERACIONES:

"En el caso que se controvierte, no puede predicarse que se configuró una falla del servicio, sino un típico caso de daño especial, definido por la doctrina y la jurisprudencia de la Corporación, como el evento en el cual se rompe el principio de la igualdad frente a las cargas públicas.

"Está acreditado que con la construcción el paso deprimido de la carrera 80 - 81 y sus obras complementarias, el ente público demandado no incurrió en falta por omisión o por acción, sino que impuso a la parte actora una carga excepcional que debería resarcirse en la medida en que los asociados se favorecieron con las obras públicas ejecutadas. Es apenas natural que no se le pueda exigir a una persona natural o jurídica al sacrificio de sus derechos, sin una compensación correlativa, a título de reparación, equivalente al beneficio que recibe la comunidad.

"Al estudiar el fenómeno de la caducidad de la acción consagrado en el artículo 28 del derogado decreto 528 de 1964, sostiene el sentenciador de instancia que "es a partir del cese del hecho dañoso, de la terminación de la obra cuando se debe empezar a contar el término de caducidad..." (fl. 348).

"Discrepa este despacho de la tesis del a-quo, pues la disposición invocada en la parte considerativa el fallo, prescribía para las acciones indemnizatorias, un término de "tres años siguientes a la realización del hecho u operación correspondiente".

"Posteriormente, el inciso 4, artículo 136 del decreto 01 de 1984, redujo el plazo de caducidad para las llamadas acciones de reparación directa y cumplimiento a dos años, "contados a partir de la producción del acto del hecho". En términos similares se estableció en el artículo 23 del Decreto subrogatorio No. 2304 de 1989.

"En este orden de ideas, como según los hechos décimo octavo y vigésimo cuarto del libelo demandatorio, el cierre de la circulación de vehículos por la carrera 80 a la altura de la calle 42 y las carreras 79D y 80A, se produjo el 11 de noviembre de 1981, es obvio que para el 26 de noviembre de 1984, fecha que se presentó la demanda (fl. 158 vto.), habían transcurrido más de tres años del "acaecimiento del hecho". Es decir, que la acción de reparación directa y cumplimiento instaurada por la actora, había caducado.

"A este Despacho no le asiste la menor duda que la administración comprometió su responsabilidad con el cierre de la vía pública que daba acceso al local donde funciona la empresa demandante.

"Sin embargo, como la presentación de la demanda fue extemporánea, esta delegada considera que se debe revocar el fallo apelado y, en su lugar, pronunciar una decisión denegatoria de las súplicas". 9fl. 183 - 185, C.1)

<PARTE 7>. <CONSIDERACIONES DE LA SALA>.

A) La sentencia impugnada será confirmada, aunque con algunos ajustes, de universo económico, por las razones que más adelante se precisarán.

En el caso sub-examine no hay espacio para la duda que impida concluir, como lo hizo el sentenciador de instancia, que se ROMPIO EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS ADMINISTRADOS ANTE LAS CARGAS PUBLICAS, pues la firma demandante, durante los períodos comprendidos entre el 11 de noviembre de 1981 y el 31 de enero de 1982 y el 14 de abril de 1982 y el 16 de septiembre de este mismo año, no pudo explotar, en la forma normal en que lo venía haciendo, el Estadero "XXXXXX", pues la ejecución de los trabajos orientados a la construcción de la INTERSECCION DE CARRERA 80 - 81 CON CALLE 44 (San Juan), se lo impidieron. Para llegar a esta verdad jurídica el ad-quem hace suya la valoración jurídica, fáctica y probatoria que hizo el a-quo, por encontrarla ajustada a la ley y al derecho.

Del acervo probatorio que obra dentro del informativo la Sala le da especial mérito probatorio a la INSPECCION JUDICIAL ANTICIPADA que practicó el Tribunal Administrativo de Antioquia, con citación y audiencia de la apoderada del Municipio de Medellín, el día catorce (14) de abril de mil novecientos noventa y dos (1992), en la cual y en lo pertinente, se lee:

"Situado el Tribunal en el cruce de la carrera 80 con la calle 45E, diagonal al Estadero Manhatan de la 80, se observan unos promontorios de piedra y tierra y se dice que ellos sirvieron para bloquear la vía en el mes de noviembre 11 de 1981 en la cual se comenzaron las obras de construcción del pago deprimido en la intersección de la carrera 80 con la calle 44 San Juan. Se dice, de igual manera, que a solicitud de los propietarios de la empresa o estadero "Los Recuerdos de la 80 Limitada" se consiguió que se retiraran los obstáculos de la vía y se diera paso hasta el mentado establecimiento, lo que se hizo más o menos finalizando el mes de Enero de 1982, fecha en la cual vinieron unas volquetas, quitaron la tierra y se reinició la circulación de vehículos por la carrera 80, calzada occidental y en dirección Norte-Sur. Se deja constancia de que la denominada carrera 80 es una amplia vía con dos calzadas, una occidental con tránsito de vehículos de norte a sur que es la que da acceso al estadero denominado "Los Recuerdos de la 80" y una calzada oriental con tránsito de vehículos de sur a norte. Recorriendo aproximadamente unos 400 metros del punto anteriormente descrito y en el lugar donde la carrera 79 D intercepta la calzada oriental de la carrera 80, se encuentra un aviso o pancarta que dice "Entrada únicamente a los Recuerdos" y a donde se trasladó el cierre de la carrera 80 - calzada occidental descrito antes, a cuya consecuencia ya los carros o vehículos que transitaban en dirección norte-sur, pueden continuar la marcha hacia el sur por la carrera 79 D que empalma con la calle 44 o San Juan. Siguiendo por la calzada occidental de la carrera 80 y a unos 120 metros aproximadamente antes de llegar a la calle 44 o San Juan, se observa la iniciación de las obras del paso deprimido y allí, a todo el frente, la fachada del Estadero "Los Recuerdos de la 80", fachada construida en material y revestida con imitación piedra, con ventanales de hierro y con el número 44 - 43 de la nomenclatura oficial. "Los Recuerdos de la 80" hasta la calle 44 o San Juan, la vía se encuentra totalmente obstruida". (fl. 61 - 52, C.1)...

Ya la salida de los vehículos del estadero "Los Recuerdos de la 80" tiene que hacerse desandando la carrera 80 en la dirección contraria, esto es, de sur a norte hasta la intersección de la carrera 79 D y siguiendo por esta, ya en dirección norte - sur hacía la calle 44 o San Juan. Existen trazas de una vía de servicio entre el Estadero Los Recuerdos de la 80 y Kokorico en la calle 44 o San Juan, la cual en la actualidad se encuentra obstruida e intransitable para vehículos y aún para peatones por el cúmulo de obstáculos deparados por la obra en construcción". (fl. 63, C.1).

Dentro del marco probatorio anterior es fácil concluir que se rompió el principio jurídico, en antes citado, motivo por el cual la administración está obligada a indemnizar los perjuicios causados. En la materia que se estudia la Sala reitera la pauta jurisprudencial que se recoge en sentencia del 11 de abril de 1978, expediente No.1.567, actor Miguel Rujana, Consejero Ponente, Dr. Carlos Betancur Jaramillo, en el cual, y en lo pertinente, se lee:

"Aunque la demanda imputa la responsabilidad a la administración con base o fundamento en la teoría de la falla del servicio público, los hechos y las pruebas demuestran que más que esa falla se dio en el presente caso un típico rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas; fundamento teórico que justifica igualmente la obligación indemnizatoria a cargo del Estado y a favor de los administrados cuando les exige a estos una carga excepcional en provecho o beneficio de las demás personas integrantes del grupo social.

"El principio de igualdad frente a las cargas públicas, que es desarrollo del principio de igualdad frente a la ley, es hoy fundamental en el derecho constitucional de los pueblos civilizados, como principio general de derecho que es.

"Por lo tanto, como lo dice Aguilar Díaz en su "Tratado de la Responsabilidad Civil" "Siempre que un individuo se ha perjudicado en sus derechos como condición o necesidad del bien común, síguese que los efectos de la lesión o las cargas de su reparación deben ser repartidos entre toda la colectividad, esto es, satisfechos por el Estado, a fin de que de este modo se restablezca el equilibrio de la justicia conmutativa".

"Los daños producidos por la fuerza del gobierno, por ejemplo, para salvaguardar una vasta zona ocupada por hombres alzados en armas. No permiten calificar de entrada que fueron la causa de su culpa o negligencia; antes, por el contrario, se presume que su accionar no fue más que el cumplimiento de los deberes que por la carta deben cumplir los funcionarios en general para la protección de la vida, honra y bienes de los asociados.

"No sería equitativo que el Estado, en casos como el enunciado y en otros similares, exigiera a unos un sacrificio mayor al exigido a otras personas que se encuentran en la misma situación y para su provecho. Repugna a la idea de la justicia distributiva que el Estado actuando en nombre y para la comunidad pudiera exigir el sacrificio de una o de algunas personas, sin la adecuada reparación, para proporcionar a todos los demás los beneficios resultantes de ese sacrificio.

"La tesis así esbozada ha sido sostenida por esta Corporación en múltiples fallos. En estos, con fundamento en la doctrina extranjera (Duez Aguiar Díaz, Hauriou, etc, etc...) se le dio entrada a esta posición doctrinaria.

"Así, el profesor Paul Duez sostiene con gran maestría a este respecto: "Todo perjuicio causado por la Fuerza Pública, perjuicio que se traduce en una carga pública, toda vez que esa empresa no se considera ya como el vidad, debe, si hiere a la igualdad de los individuos en cuanto a las cargas públicas, ser reparado por el otorgamiento a la víctima de una indemnización pagada por el patrimonio administrativo: la colectividad, nacional o local según el caso, asumirá esa carga. La responsabilidad del poder público tiene en vista, pues, el establecimiento del equilibrio económico y patrimonial, inspirado en la idea de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, idea inserta en la conciencia jurídica moderna". (Responsabilidad Extracontractual del Estado, Jairo López Morales, Tercera Edición 1984 pag. 265 - 266)".

No está por demás precisar que para la Sala los daños causados con ocasión del rompimiento del PRINCIPIO DE LA IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PUBLICAS, encuadran dentro de la filosofía que informa el artículo 90 de la Constitución Nacional, que claramente dispone que: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades", normatividad que viene también en apoyo legal de la condena.

B) La Sala patrocina la condena que por PERJUICIOS MATERIALES hizo el tribunal, pero modificará el monto de la misma, para fundarla, en parte, en el DICTAMEN PERICIAL rendido por los Drs. ALBERTO URIBE MEJIA e IVAN FELIPE PALACIO RESTREPO, debidamente ACLARADO, como se desprende del escrito que obra a folios 305 y siguientes del cuaderno No.1. En lo pertinente del mismo, los auxiliares de la justicia precisan:

"Tanto los Balances Generales (consolidados) como los Estados de Pérdidas y Ganancias a 31 de diciembre de cada año de período 1981 - 85 y las respectivas Declaraciones de Renta y Complementarios concuerdan, extractándose de ellos los datos más representativos:

Conceptos 1.981 1.982 1.983 1.984 1.985

Ventas 2.289.777. 1.002.620. 17,809.230 15.669.073 13.592.081

Costos mercancía 1.754.671. 2.452.229. 9.052.908 2.863.582 7.511.667

---------- ---------- --------- ---------- ---------- Utilidad Bruta 535.106. (1.449.609.) 8.756.332. 12.805.491 6.080.414

Gastos 783.911 4.175.459 8.289.808 12.054.691. 4.735.341

----------- ----------- ---------- ----------- ---------

Utilidad o Pérdida (248.805) (6.625.068) 466.514. 750.800. 1.345.073." (fl. 306, C.1).

"El estado de Pérdidas y Ganancias y la Declaración de Renta arrojaron una pérdida en el ejercicio de doscientos cuarenta y ocho mil ochocientos cinco pesos ($248.805. M.L.) en 1981 y cinco millones seiscientos veinticinco mil sesenta y ocho pesos ($5.625.068 M.L.) en el año 1982, para una pérdida acumulada de cinco millones ochocientos setenta y tres mil ochocientos setenta y tres pesos ($5.873.873. M.L.) durante estos dos (2) años.

"El Daño Emergente podría estimarse aproximadamente en lo siguiente:

En las pérdidas de cinco millones ochocientos setenta y tres mil ochocientos setenta y tres pesos ($5.873.873. M.L.) reflejados en los dos (2) ejercicios fiscales que nos ocupan, considerando los ingresos por ventas, costo de la mercancía y la totalidad de los gastos generales (tales como: salarios y prestaciones sociales, aportes ISS, arrendamientos, impuestos, publicidad, depreciación, etc...) en tiempo de actividad normal y en tiempo de crisis". (fl. 306, C.1).

Como la demanda se presentó el día 26 de noviembre de 1984, se indemnizarán los daños causados desde el 26 de noviembre de 1981 hasta el 31 de diciembre de 1981, partiendo de la base de que las pérdidas durante éste último año montaron en total $248.805.oo. Así las cosas, la pérdida diaria llega a SEISCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS ($681.65). Se indemniza entonces cinco (5) días de noviembre y 31 días de diciembre, para un gran total, por este año, de veintidós mil doscientos sesenta y un pesos con cuarenta centavos ($22.261,40). Este monto se actualiza por el período comprendido entre el primero (1o) de enero de 1982 y el 28 de febrero de 1994, teniendo en cuenta los índices de precios al por mayor, certificados por el Banco de la República, que son hecho notorio.

Por el mismo período y a título de LUCRO CESANTE, se reconoce un interés técnico del seis por ciento (6%) anual, habiendo tenido el buen cuidado de no cobrar intereses de intereses, pues la ley prohibe el anatocismo.

Dentro del marco anterior, la condena, por este período se concreta así:

Vp = Vh índice final

-----------------

índice inicial

Vp = $ 22.261.40 8249.6

-------------

1172

Vp = $ 156.695.94

Vp = $ 156.695.94 173.5

---------

104.8

Vp = $259.415.51

Intereses: $18.699.56

Se indemniza también el período comprendido entre el primero (1o) de enero de 1982 y el 31 del mismo mes. Igualmente, el que corre entre el 14 de abril y el 16 de septiembre, también de 1982. Se tiene entonces un período a indemnizar de seis meses (6) dos (2) días. Como las pérdidas anuales por 1982 montaron CINCO MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL SESENTA Y OCHO PESOS ($5.625.068), el daño, por el período ya indicado, monta DOS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS ($2.843.650.), suma que se considera debida desde el día 16 de septiembre de 1982.

Se actualizará el anterior monto por el período comprendido entre el 16 de septiembre de 1982 y el 28 de febrero de 1994, teniendo en cuenta los índices de precios al por mayor, certificados por el Banco de la República que son hecho notorio.

Por el mismo período, y a título de LUCRO CESANTE, se reconocerá un interés técnico del seis por ciento (6%) anual, habiendo tenido el buen cuidado de no cobrar intereses de intereses.

Dentro del marco anterior, la condena por este período se concreta dentro del siguiente marco:

Capital: $2.843.650.oo

vp = vh índice final

-----------------

índice inicial

vp = $2.843.650 x 8249.6

--------

1365.7

vp = 17.177.253.45

vp = 17.177.253.45 173.5

-------

104.8

vp = 28.437.533.15

Intereses = 1.953.587.55

Total capital más intereses = $30.669.235.77

<PARTE 8>. <FALLO>. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA

1o) CONFIRMASE los numerales primero (1o), cuarto (4o) y quinto (5o) de la sentencia calendada el día veintiuno (21) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso del rubro.

2o.) REVOCANSE los numerales segundo (2o) y tercero (3o) de la misma sentencia, los cuales quedarán así:

2o. Como consecuencia de la declaratoria de anterior, CONDENASE al Municipio de Medellín a pagar a la empresa XXXXXX, la suma de TREINTA MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON SETENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($30.669.235.77) por concepto de PERJUICIOS MATERIALES.

3o. Expídanse las copias del fallo, con destino a los interesados, precisando cuál de ellas presta mérito ejecutivo.

3o. Ejecutoriado este fallo, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

Presidente de la Sala

CARLOS BETANCUR JARAMILLO

JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

JULIO CESAR URIBE ACOSTA

LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ

Secretaria

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