CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
EXPEDIENTE : No. 7277
FECHA : Del 22 de octubre de 1992
CONSEJERO PONENTE : CARLOS BETANCUR JARAMILLO
ACTOR : GERMAN AGUDELO GOMEZ
<RESUMEN:
<El asunto es bastante claro. Pese a que el pliego de condiciones exigía que los balances fueran elaborados y suscritos por "contador público titulado" (Ver pliego, punto 2.11 a folios 154), el hecho de que los hubiera presentado y certificado un contador público autorizado no varía el enfoque ni implica un desconocimiento del mandato contenido en dicho pliego de condiciones, porque esta clase de contador equivale a la de titulado, según el mandato inequívoco de la ley 145 de 1960, la que en su artículo 30 hace su asimilación en los siguientes términos: "3o Habrá una sola clase de contadores públicos y podrán ser titulados o autorizados, según el caso". Asimilación que aparece reforzada en el artículo 2o del decreto reglamentario de la mencionada ley, en los siguientes términos:
"Art. 2o. Los contadores públicos titulados o autorizados, una vez inscritos de acuerdo con las normas de la ley que se reglamenta tendrán idénticos derechos y obligaciones".
Como se observa, al existir en la ley una sola clase de contador público, con las denominaciones de titulado y autorizado según el caso, lo que se diga de uno cualquiera de ellos, en cuanto a capacidad y funciones tendrá que predicarse del otro. En este sentido, la diferencia solo existirá en la forma como se accede al título en uno y otro caso, tal como lo disponen los artículos 5o y 6o de la ley.
La sala, aunque acepta la decisión del tribunal en lo fundamental, no comparte su apreciación final en el sentido de que la definición sobre propuesta más conveniente escapa al control jurisdiccional.
No; esto no es cierto. La Jurisprudencia ha sido enfática y reiterada en el sentido de que esa definición sí puede hacerse a nivel jurisdiccional porque configura una noción jurídica cuya aplicación cae en el propio control de legalidad. Tan cierto es esto que la jurisprudencia ha dicho que la adjudicación, en principio, es reglada aunque con algunas notas de discrecionalidad, porque está sometida a una normatividad imperativa, en la cual se dan unos criterios que no pueden arbitraria o caprichosamente desconocerse. También debe recordarse que aun los actos que se expidan en ejercicio de una potestad discreccional son controlables jurisdiccionalmente, tal como se desprende de artículo 36 del c.c.a y lo corrobora la doctrina actual del acto administrativo.
Tampoco existe reparo alguno en cuanto al funcionario que hizo la adjudicación, o sea el Gerente General de la Fábrica de Licores, ya que por ley suya es la competencia. No contradice este aserto la colaboración que tanto la Junta como el mismo gobernador y los asesores jurídicos prestaron para la selección de los candidatos.
No puede olvidarse que esa asesoría no era más que eso, porque la selección final la hizo la gerencia, la cual habría podido separarse de la opinión de los asesores, mediante una resolución debidamente motivada.>
<TEXTO ORIGINAL DE LA SENTENCIA>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá D. C., Octubre veintidos (22) de mil novecientos noventa y dos (1.992)
CONSEJERO PONENTE: CARLOS BETANCUR JARAMILLO
REF: EXPEDIENTE No. 7277
CONTRATOS
ACTOR: GERMAN AGUDELO GOMEZ
Procede, la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 10 de diciembre de 1.991 dictada por el tribunal administrativo del Tolima mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
Súplicas formuladas así en la demanda presentada el 11 de enero de l99l:
"PRIMERA.- Es nulo el Artículo Primero de la Resolución No. 790 de 6 de septiembre de 1990 expedida por el Gerente General de la Fábrica de Licores del Tolima, en cuanto dispuso adjudicar el contrato de la distribución de los Licores que fabrique, represente, destile y/o embotelle para la ZONA No. 1, integrada por los Municipios de Ibagué, Rovira, Alvarado y Piedras, al proponente JOSE DE LA CRUZ CAÑON Y CIA S. EN C., adjudicación que se hizo en desarrollo de la Licitación Pública No. FLT-001-90, en sesión del día 6 de septiembre de 1990."
"SEGUNDA.- Que en consecuencia, es igualmente nulo el Contrato de Suministro FLT-055-90, sin fecha, celebrado entre la FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA y la Sociedad Comercial JOSE DE LA CRUZ CAÑON Y CIA S. EN C., teniendo por objeto la distribución, por parte de ésta, de los licores o productos que distribuya, produzca, represente, destile o embotelle la fábrica en la extensión territorial de los Municipios de Ibagué, Rovira, Alvarado, Piedras en exclusividad, hasta el 30 de agosto de 1994, contado a partir de la fecha de la legalización del contrato."
"TERCERA.- Que para efectos del restablecimiento de los derechos desconocidos a mi mandante con la expedición de la Resolución No. 790 de 6 de septiembre de 1990, cuya anulación impetro en lo concerniente a su Artículo Primero y exclusivamente en lo atinente a la adjudicación del contrato de distribución para la Zona No. 1 al proponente JOSE DE LA CRUZ CAÑON Y CIA S. EN C., se condene a la FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA, a pagar a GERMAN AGUDELO COMEZ, dentro de los 30 días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, el monto de los perjuicios sufridos al no habérsele adjudicado la Licitación Pública No. FLT-001-90, daño emergente que está constituido por las sumas que hubiere percibido como rendimientos normales derivados de la distribución y venta, dentro de la Zona No. 1, de los Licores que fabrique, represente, destile y/o embotelle la fábrica, objeto del concurso mencionado."
"CUARTA.- Que se actualice el valor del daño emergente a la, fecha de la sentencia, teniendo en cuenta la diferencia del valor adquisitivo de la moneda entre la época del daño y la de la sentencia, mediante la aplicación de criterios técnicos de corrección monetaria, o mediante el desarrollo de la fórmula aceptada y aplicada por el H. Consejo de Estado a partir de la sentencia de 20 de octubre de 1.978."
"QUINTA.- Que para indemnizar el lucro cesante se condene a la FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA, al pago de los intereses sobre el valor del daño emergente actualizado para el período comprendido entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia que ordene la reparación, a una tasa igual a la tasa de interés corriente certificado por la Superintendencia Bancaria."
"SEXTA.- Condene a la FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA al pago de intereses comerciales y moratorias sobre las cantidades líquidas reconocidas a favor de mi mandante, en los términos del inciso último del Art. 177 del C.C.A."
En dicha demanda se narraron, en síntesis los siguientes hechos:
1) Que la junta directiva de la Fábrica de Licores de Tolima abrió licitación para la distribución de sus licores en el departamento.
2) Que concursaron para la Zona No. 1 Germán Agudelo y la Sociedad José de la Cruz Cañon y Cia S. en C.
3)Que la junta directiva designó comisión para el estudio de las propuestas; y por el acuerdo 011 de 1990 se adoptaron las bases metodológicas para la calificación de los requisitos.
4) Que en la reunión del 6 de septiembre de 1990 la junta directiva el señor gobernador propuso un orden de elegibilidad para cada zona; orden que fue aprobada por la mencionada junta, la cual también recomendó al gerente que lo adoptara por acto administrativo.
5) Que con apoyo en esto el gerente de la Fábrica de Licores escogió a la firma indicada atrás (numeral 2), para la distribución en la aludida zona No. 1 (resolución 790 de 6 de septiembre de 1990).
6) Que con base en tal acto se suscribió el contrato FLT-055-90.
7) Que conforme al pliego de condiciones de la licitación se debía presentar el balance consolidado elaborado y suscrito por un contador público titulado y no por uno simplemente autorizado, como lo hizo la firma favorecida con la adjudicación.
8) Que ninguna norma autorizaba al gobernador (presidente de junta) para determinar la elegibilidad de los proponentes.
9) Que lo asi ejecutado impone la nulidad del acto y del contrato celebrado con la firma ganadora y la adjudicación a la parte demandante, con la consiguiente indemnización de perjuicios.
El tribunal, luego del trámite correspondiente a la instancia, denegó, como se dijo, las súplicas de la demanda. Consideró que no se había infringido el procedimiento licitatorio y menos que se hubiera desconocido el pliego de condiciones. Para el efecto se apoyó en los artículos 1 de la ley 145 de 1960 y 2o del decreto reglamentario de la misma 1462 de 1991 .
Descontenta la parte actora con lo así decidido, apeló y sustentó su recurso mediante el escrito que obra a folios 282 y ss. Apoya su argumentación con citas de la jurisprudencia de esta sala relacionadas con el acto de adjudicación, su alcance y su sujeción al pliego de condiciones. En síntesis, reitera los puntos de vista expuestos en su demanda.
Cumplido el procedimiento de la segunda instancia, es oportuno decidir. Para ello, se considera:
Para la sala la sentencia recurrida merece ser acogida, ya que se ajusta a la realidad que muestran los autos. En este sentido la sala prohija las reflexiones siguientes, expuestas por el tribunal.
"A juicio de esta Sala el accionante no tiene razón por lo siguiente:
"Según el artículo 1o de la Ley 145 de 1960 se entenderá por Contador Público la persona natural que mediante la inscripción que acredita su competencia profesional queda facultada para dar fe pública de determinados actos así como para desempeñar ciertos cargos."
"Por su parte el artículo 3o de éste mismo Estatuto dispone que habrá una sola clase de Contador Público y podrán ser titulados o autorizados según el caso y el artículo 2o del Decreto 1462 de 1961 reglamentario de la Ley anterior dispone que los Contadores Públicos titulados o autorizados una vez inscritos de acuerdo con las normas de esa Ley tendrán idénticos derechos y obligaciones."
"Al no darse la situación de hecho anotada por el demandante, la entidad contratante no estaba atada en ese sentido y si cumplía las demás exigencias del pliego de condiciones la propuesta había que tenerla en cuenta y en efecto así se hizo cuando luego del estudio jurídico que sobre el particular se presentó y se acogió asi como de los de más factores que incidían en ello la Junta Directiva de la Fábrica recomendó darle el primer lugar de elegibilidad al señor José de la Cruz Cañon con 807 puntos quedando en segundo lugar el señor Germán Agudelo con 778 puntos."
Fuera de lo dicho, se observa:
El asunto es bastante claro. Pese a que el pliego de condiciones exigía que los balances fueran elaborados y suscritos por "contador público titulado" (Ver pliego, punto 2.11 a folios 154 ), el hecho de que los hubiera presentado y certificado un contador público autorizado no varía el enfoque ni implica un desconocimiento del mandato contenido en dicho pliego de condiciones, porque esta clase de contador equivale a la de titulado, según el mandato inequívoco de la ley 145 de 1960, la que en su artículo 30 hace su asimilación en los siguientes términos: "3o Habrá una sola clase de contadores públicos y podrán ser titulados o autorizados, según el caso". Asimilación que aparece reforzada en el artículo 2o del decreto reglamentario de la mencionada ley, en los siguientes términos:
"Art. 2o. Los contadores públicos titulados o autorizados, una vez inscritos de acuerdo con las normas de la ley que se reglamenta tendrán idénticos derechos y obligaciones".
Como se observa, al existir en la ley una sola clase de contador público, con las denominaciones de titulado y autorizado según el caso, lo que se diga de uno cualquiera de ellos, en cuanto a capacidad y funciones tendrá que predicarse del otro. En este sentido, la diferencia solo existirá en la forma como se accede al título en uno y otro caso, tal como lo disponen los artículos 5o y 6o de la ley.
La sala también comparte el análisis jurídico que sobre el punto hizo la comisión designada por la junta, antes de la adjudicación, y que coincide con las razones expuestas en los párrafos precedentes. (Ver concepto de agosto 29 de 19901 a folios 119 y ss). Concepto jurídico que fue acatado por la indicada junta, tal como se desprende de los considerandos del acto de adjudicación (Resolución 790 de 6 de septiembre de 1990, a folios 109 y ss).
La sala, aunque acepta la decisión del tribunal en lo fundamental, no comparte su apreciación final en el sentido de que la definición sobre propuesta más conveniente escapa al control jurisdiccional.
No; esto no es cierto. La Jurisprudencia ha sido enfática y reiterada en el sentido de que esa definición sí puede hacerse a nivel jurisdiccional porque configura una noción jurídica cuya aplicación cae en el propio control de legalidad. Tan cierto es esto que la jurisprudencia ha dicho que la adjudicación, en principio, es reglada aunque con algunas notas de discrecionalidad, porque está sometida a una normatividad imperativa, en la cual se dan unos criterios que no pueden arbitraria o caprichosamente desconocerse. También debe recordarse que aun los actos que se expidan en ejercicio de una potestad discreccional son controlables jurisdiccionalmente, tal como se desprende de artículo 36 del c.c.a y lo corrobora la doctrina actual del acto administrativo.
Tampoco existe reparo alguno en cuanto al funcionario que hizo la adjudicación, o sea el Gerente General de la Fábrica de Licores, ya que por ley suya es la competencia. No contradice este aserto la colaboración que tanto la Junta como el mismo gobernador y los asesores jurídicos prestaron para la selección de los candidatos.
No puede olvidarse que esa asesoría no era más que eso, porque la selección final la hizo la gerencia, la cual habría podido separarse de la opinión de los asesores, mediante una resolución debidamente motivada.
Lo explicado muestra el porqué asistió la razón al tribunal al tomar la decisión y justifica también la condenación en costas que aquí se impondrá, dada la notoria falta de piso jurídico en la demanda presentada por el señor Germán Agudelo Gómez.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Confírmase en todas sus partes la sentencia de 10 de diciembre de 1991 dictada
por el tribunal administrativo del Tolima.
Costas a cargo de la parte demandante.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.
Se deja constancia que esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de fecha 22 de octubre de 1.992.
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Presidente de la Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Secretaria
