CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
SENTENCIA : Del 30 de Septiembre de 1994.
EXPEDIENTE : No. 7275
CONSEJERO PONENTE : Dr. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
ACTOR : NEFER PUBLICIDAD
DEMANDADO : LA NACION - GOBERNACION DEL VALLE DEL CAUCA.
<TEMA : INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO>
<PARTE 1>. <RESUMEN>. <a.- EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA y NELLY FERNANDEZ GOMEZ, ésta última en tanto propietaria de NEFER PUBLICIDAD, celebraron un contrato de prestación de servicios que se codificó bajo el No.0252, con miras a la "fabricación e instalación de veinticuatro (24) vallas metálicas, pintadas con temas alusivos a la paz en el valle", cuyas especificaciones se acordaron en la cláusula primera del referido contrato; se convino también un precio total de $23.184.000 pagadero, la mitad a la firma del contrato y el saldo "a la contraentrega del objeto".>
<b.- No se pagó suma alguna anticipada en favor de la contratista, la cual, sin embargo, entregó las vallas prometidas el 16 de julio de 1990 según lo atestiguan el acta de entrega No.03 de esa fecha (fls. 11 y 12) y el comprobante de recibo No.20323 del 30 del mismo mes (fls. 27)>
<Concordancias.- El 24 de abril de 1991, el Departamento, previa orden de pago, giró -en favor de la demandante- un cheque por valor de $22.256.340,oo, título que según lo aceptan las dos partes, la beneficiaria se negó a recibir sin que exista prueba de los motivos que la asistieron para asumir esa conducta.>
<Se desprende de lo dicho que, efectivamente, el Departamento del Valle del Cauca transgredió el contenido obligacional a su cargo derivado del contrato, al no cancelar oportunamente a la contratista el valor de las vallas; para determinar el retardo en el pago se tendrá en cuenta la fecha de la presentación de la cuenta de cobro por la contratista, o sea, el 27 de julio de 1990, y no tres meses después como lo sostuvo el a-quo, pues la Sala estima que la obligación contractual adquirida por la entidad pública fue la de cancelar el precio de las vallas contra su entrega; la organización y funcionamiento de la administración pública imponen al acreedor la carga de presentar la cuenta de cobro respectiva, la cual sin embargo no genera plazos como los del artículo 40 del C.C.A. ni configura el fenómeno del silencio administrativo negativo, pues de ser cierta esta afirmación del Tribunal, sería también obvia la exigencia de impugnar el acto.>
<Sobre este particular vale la pena señalar que hoy, después de entrar en vigencia la Ley 80 de 1993, por mandato contenido en el numeral 16 del artículo 25, sobre las solicitudes del contratista que la administración no responda en los tres meses siguientes a partir de su presentación, opera el silencio administrativo positivo, favorable al peticionario; esta disposición, con todo, tampoco hace alusión a las cuentas de cobro que son cargas que debe asumir el acreedor para ejecutar actos expresos o presuntos anteriores en los cuales se ha definido una situación jurídica a su favor.>
<Se comparte en cambio la decisión de reconocer intereses únicamente hasta el 24 de abril de 1991, fecha en la cual estuvo a disposición de la actora el cheque de pago; no existe prueba alguna de la coacción que, dice, la administración ejerció sobre ella y que la determino a no recibir el cheque, razón que deja sin justificación alguna su conducta.>
<El monto de la obligación se actualizará y se reconocerán, sobre la suma actualizada, intereses del 6% anual hasta la fecha indicada antes>
<PARTE 2>. <TEXTO ORIGINAL DE LA SENTENCIA>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá, D.C., Treinta de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro.
CONSEJERO PONENTE: Dr. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
REF: EXPEDIENTE No. 7275
ACTOR: NEFER PUBLICIDAD
DEMANDADO: LA NACION - GOBERNACION DEL VALLE DEL CAUCA.
<PARTE 3>. <ENCABEZADO>. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, el 22 de noviembre de 1991, por virtud del cual fueron adoptadas las siguientes decisiones:
"PRIMERO.- Declarar el incumplimiento del Contrato Administrativo de Prestación de Servicios número 0252 de junio 10 de 1990 por parte del departamento del Valle del Cauca, suscrito con la sociedad actora "NEFER PUBLICIDAD" por valor de $23'184.000.oo, en razón del no pago de dicho valor.
"SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, condenase al pago a favor de la sociedad "NEFER PUBLICIDAD", o a quién la represente legalmente el valor de $23'184.000,oo a manera de cumplimiento de la obligación principal dejada de cumplir del Contrato número 0252.
"TERCERO.- Condénase a la demandada en abstracto al reconocimiento de intereses sobre la suma de $23'184.000,oo según los puntos delimitados en la parte motiva del presente fallo.
"CUARTO.- Niégase las demás peticiones de la demanda." (fls. 65 a 66 C.1)
1.- El 5 de marzo de 1991, mediante apoderado judicial, NELLY FERNANDEZ GOMEZ, en su condición de propietaria del establecimiento del comercio NEFER PUBLICIDAD, formuló demanda en contra de "La Gobernación del departamento el Valle del Cauca", con el propósito de buscar satisfacción a estas pretensiones:
"PRIMERA: Que se declare el incumplimiento por parte de la Gobernación del Valle del Cauca, del contrato administrativo de prestación de servicios número 0252 suscrito por mi mandante y el señor Gobernador ERNESTO GONZALEZ CAICEDO el día 10 de junio de 1990, por valor de VEINTITRES MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS M.L. ($23.184.000.oo).
"SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento por parte de la administración departamental, del contrato administrativo de prestación de servicios número 0252, se condene al contratante responsable a indemnizar de todos los perjuicios causados a m mandante por dicho incumplimiento, además que debe cancelar a NELLY FERNANDEZ GOMEZ, propietaria del establecimiento de comercio "NEFER PUBLICIDAD", la obligación contraída en este evento contractual que es por la suma de VENTITRES MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS ($23.184.000.oo M.L.)." (fl. 14 a 15 C.1)
2.- Para fundamentar lo pedido, la demandante narró que:
"1. El día 10 de junio de mil novecientos noventa (1990) la Gobernación del departamento del Valle del Cauca, por intermedio del señor Gobernador ERNESTO GONZALEZ CAICEDO y la señora NELLY FERNANDEZ GOMEZ, propietaria del establecimiento de comercio "NEFER PUBLICIDAD", suscribieron el contrato de prestación de servicios número 0252, consistente en: ... Fabricación e instalación de veinticuatro (24) vallas metálicas, pintadas con temas alusivos a las paz del Valle, el CONTRATISTA se obliga a fabricar las vallas con las siguientes características: a) tamaño de 12 x 4 cada una. b) Lámina galvanizada calibre 24. c) siete (7) torres de hierro construidas con ángulo de 1/8 x 2" empotradas en el piso con bases de concreto. d) Instalación en diferentes sitios del departamento de acuerdo con plan de instalación que entregue el departamento. e) Pintura de acuerdo con diseño de arte para campaña de motivación social denominada "la paz por el Valle". ...DURACION: El contrato tiene una duración (vigencia) de un (1) mes contado a partir de junio diez (10) de mil novecientos noventa (1990) al diez (10) de julio de mil novecientos noventa (1990)... VALOR. El presente contrato tiene un valor de veintitres millones ciento ochenta y cuatro (23.184.000,oo) mil pesos mcte los cuales serán cancelados así: 50% o sea once millones quinientos noventa y dos (11.592.000,oo) mil pesos mcte, a la firma del contrato y el 50% restante o sea once millones quinientos noventa y dos ($11.592.000,oo) mil pesos mcte, a la contra-entrega del trabajo...".
"2. Mi mandante como contratista, se reunió y allegó todos los requisitos exigidos para la contratación administrativa así: a) póliza de seguro de cumplimiento a favor de entidades .... departamentales, número 896181 6, para garantizar el cumplimiento del contrato referente a la fabricación e instalación de 4 vallas metálicas pintadas con alusivos a la Paz del Valle, expedida por la aseguradora Colseguros S.A. b) Paz y Salvo de la Secretaría de Hacienda Departamental número 04736. c) Constancia número 08593 de la Imprenta Departamental del Valle, para publicación en la Gaceta Departamental del contrato susodicho. d) Declaración y pago del impuesto de Timbre nacional número 881052257074, también se allanó a las exigencias impuestas por el contratante para la ejecución y cumplimiento de dicho contrato.
"3. El contrato administrativo de prestación de servicios número 2052 se perfeccionó, pues además de cumplir con todos los requisitos enumerados, la entidad contratante hizo constar que el Consejo de Gobierno en la sesión del 29 de mayo de 1990, acta número 25 dio concepto favorable al contrato de prestación de servicios a celebrarse en el Departamento y NEFER PUBLICIDAD, consistente en la fabricación e instalación de las veinticuatro (24) vallas metálicas especificadas en la contratación por valor de $23.184.000,oo M.L.; la Contraloría General del Departamento en concepto 225 de 1990, julio (sic) conceptúo favorablemente, certificando la existencia de disponibilidad y reserva presupuestal suficiente mediante el No. 90 Co... en el rubro 1 - 12 - 1 - 05 - 2 - 00 -06 -112 de julio 6-90.
"4. En este contrato administrativo número 252 de prestación de servicios está estipulada la CADUCIDAD ADMINISTRATIVA - TERMINACION - MODIFICACION UNILATERALES, eventos que durante el término de cumplimiento y ejecución del mismo, no fueron declarados ni notificados por el contratante.
"5. El contratante, Gobernación del Valle del Cauca recibió a entera satisfacción la prestación del servicio y los elementos (vallas) constitutivos del mismo, según consta en al acta número 03 firmada y autenticada por el secretario de coordinación y control y la representación de NEFFER PUBLICIDAD.
"6. El contratante, Gobernación del Valle del Cauca, incumplió y ha incumplido en su totalidad el contenido de la cláusula tercera del contrato administrativo número 252, especificado antes.
"7. Ante tal incumplimiento, mi mandante requirió al contratante para la cancelación y pago del valor del contrato, $23'184.000.oo M.L., el día 23 de julio de 1990, según consta en la factura cambiaria de venta número 0238, recibida y aceptada por la administración departamental en la misma fecha.
"8. A hoy no se ha cancelado esa obligación a mi mandante, ni se ha obtenido por parte del contratante notificación sobre decisión resolutiva para la cancelación de la obligación estipulada en este contrato, cláusula tercera, operándose el fenómeno del silencio administrativo del artículo 1o del decreto 2304 de 1989. (C.C.A. Art. 40) " (págs. 15 a 17 C.1).
3.- Al contestar la demanda, el departamento del Valle del Cauca se opuso a las pretensiones; aceptó como ciertos los cinco primeros hechos; negó el sexto, el séptimo y el octavo, pues "6. No es cierto totalmente puesto que la firma demandante no tramitó cuenta de cobro por el valor del anticipo. La cuenta se comenzó a tramitar por el 100% del valor del Contrato el 23 de julio de 1990 cuando presentaron factura por ese valor.
"7. No es cierto que haya requerido al departamento para el pago del valor del Contrato, sino que la demandante comenzó a tramitar su cuenta por ese valor.
"8. No es cierto ya que el departamento del Valle giró cheque en favor de NELLY FERNANDEZ - NEFER PUBLICIDAD-, No. 8283493 por valor de veintidos millones doscientos cincuenta y seis mil trescientos cuarenta pesos M/cte. ($22.256.340,oo), con fecha del 24 de abril de 1991." (fl. 30 a 31 C.1)
Propuso, además, las excepciones de "carencia del derecho para demandar", por cuanto la administración canceló el valor del contrato, y de "inepta demanda", porque la demanda no indicó las normas violadas ni el concepto de violación.
4.- El apoderado judicial de la actora presentó su alegato de conclusión extemporáneamente.
La entidad demandada repitió cuanto había dicho al contestar la demanda y, además, pidió "... se niegue el Honorable (sic) a condenar al Departamento del Valle del Cauca a pagar intereses moratorios a razón del 4% mensual desde julio de 1990 hasta la liquidación por parte del mismo por no ser responsable el Departamento de la mora en el pago. Así mismo se nieguen al pago con indexación y al reconocimiento de perjuicios morales."(fl. 41. C.1)
El Ministerio Público estima que se debe acceder a las pretensiones planteadas, en estos términos:
"Las obras fueron entregadas a entera satisfacción de la entidad demandada el 16 de julio de 1990, es decir que en ese momento se hizo exigible la obligación a favor de NEFER PUBLICIDAD de acuerdo al artículo o cláusula Tercera del contrato No. 0252, es decir, que al no hacerse el pago en esa fecha, empezó a correr el lucro cesante para la empresa demandante, pero como la Gobernación del Valle giró el título valor a favor de NEFER PUBLICIDAD por la totalidad del capital adeudado el 24 de abril de 1991 y la empresa se abstuvo de recibir el título valor, entonces, hasta esa fecha debe ser reconocidos los perjuicios por lucro cesante, salvo mejor concepto.
"En cuanto a los perjuicios morales, estos no se han producido, pues el hecho de haber comprado los materiales para las vallas por parte de la empresa demandante, eso iba dentro del contrato, y además, ningún daño moral se le ha producido por el no pago oportuno de la obligación a NEFER PUBLICIDAD, pues es bien sabido que los daños morales, son el dolor que produce un daño ocasionado a una persona natural, pero ese dolor es imposible que lo sufra una persona jurídica." (fl.52 C.1)
5.- El Tribunal, con fundamento en su potestad de interpretar la demanda, no aceptó que ésta fuera inepta como lo había propuesto la entidad demandada.
Sobre la llamada "carencia del derecho para demandar", se pronuncia así:
"... la excepcionante adjunta fotocopia auténtica del cheque que efectivamente fue girado a favor de la actora por valor neto de $22.256.340,oo, sin que aparezca en la orden de pago la constancia de su recibo por parte de la actora. Igualmente se observa en dicha orden de pago que obra a folio 29 del expediente que el título valor emitido tiene fecha de 24 de abril de 1991, fecha muy posterior a la de la notificación de la demanda, la cual se surtió por parte del representante legal de la entidad demandada el 4 de abril de presente año.
"Por lo que se observa en este caso, que pese a que existió la intención indubitable de la demanda de cancelar la obligación principal derivada del contrato, luego de presentada la demanda en esta jurisdiccción, la circunstancia de haber expedido el título valor con el que pretendía efectuar el pago por sí solo se hace que se extinga de plano la obligación, si el acreedor se ha negado a recibirla. Es sabido que en régimen ordinario de la contratación privada, en el evento que el acreedor no acepte del deudor el pago respectivo, este lo podrá hacer válidamente, mediante la consignación con el lleno de los requisitos formales exigidos por las leyes civiles sustantiva y procesal. La consignación válidamente efectuada produce como consecuencia, la extinción de la obligación y de los intereses que hasta ese momento se aducen.
"En el contencioso contractual, no sería posible aplicar rigurosamente el procedimiento que para efectos del pago por consignación contempla el régimen procesal civil, pues su objeto específicamente lo describe el Código Contencioso Administrativo. El pago es admisible en esta jurisdicción como mecanismo de la excepción para la extinción de una obligación siempre que el actor o acreedor lo acepte. Una vez admitida la demanda, la administración, es decir, la entidad pública demandada, no por ello queda imposibilitada para proceder a efectuar el pago de la obligación derivada del contrato cuyo incumplimiento se pretende, pues la acción en sí misma no se extingue, y el acreedor al aceptarlo puede imputarlo a intereses o a capital según los principios contractuales de derecho privado, los cuales son de recibo en este contencioso especial según lo ha reconocido la jurisprudencia de el Consejo de Estado. De suerte que, en el caso sub-júdice al no haber sido aceptado el pago por la actora en su calidad de acreedora, no puede tomarse como móvil para excepcionar, pues aquel no se perfeccionó.
"Ahora bien, respecto del incumplimiento del contrato número 0252, alegado por la actora de la parte demandada, de los departamento del Valle del Cauca como contratante no canceló el 50% del valor del contrato a la fecha en que éste se suscribió, tal como así se había comprometido según el contenido de la cláusula tercera. Sin embargo, la parte actora así lo aceptó y en la demanda no fórmula reclamación por tal aspecto. De suerte que la totalidad del valor pactado en el contrato debía pagarse a la contraentrega de los elementos que deberían ser fabricados e instalados por la contratista. Para efectos, de determinar si hubo o no incumplimiento de la demandada de dicha obligación, deberá primero precisarse cuando debía cumplirla.
"En el plenario se observa a folios 11 y 12 un documento en fotocopia auténtica denominado "Acta número 003", en el cual se hace constar la entrega que de manera oficial realizó la señora Melba Lucia Guerrero en representación de la Agencia de Publicidad "GRUPO DE COMUNICACIONES" con fecha 16 de julio de 1990, de unas vallas de publicidad a la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, acta que fue suscrita por quién hacía la entrega y por un funcionario de la Secretaría de Coordinación y Control de la Gobernación. Primeramente observa la Sala que en el citado documento se hace constar que quién entrega es una persona a nombre de una empresa denominada "Grupo de Comunicaciones", que posiblemente puede tener relación con la contratista pero en el contrato ello no se advierte, y en razón a que la demandada no lo impugnó sino que lo aceptó expresamente en sus contestación de demanda, esta Corporación le dará el alcance probatorio pretendido por la actora, y en consecuencia tendrá como realizada la entrega y recibo de conformidad de los materiales objeto del contrato en la fecha en la que en esa acta se da cuenta. Luego, se parecía que la entidad contratista tenía plazo para hacer entrega de las vallas objeto del contrato de prestación de servicios celebrado hasta el día 10 de julio de 1990, sin embargo seis días después se aceptó sin objeción por la entidad pública contratante. La parte actora pretende que se declaré el incumplimiento del contrato a partir del día 11 de julio de 1990, es decir el día siguiente del vencimiento del plazo que ella tenía para hacer la entrega respectiva, no obstante y que esta se verificó el día 16 del mismo mes y año. En virtud del principio universalmente conocido y condensado en el artículo 1609 del Código Civil de la "exceptio non adimpleti contractus" la entidad pública contratante no podía entrar a cumplir con su obligación de pago si la contratista, en este caso la actora, no cumplía por su parte el compromiso de la entrega de las vallas que debía fabricar e instalar: No puede aplicarse tal como lo hace la actora que como la mitad del valor del contrato no había sido cancelado a la firma del convenio, entonces el vencimiento del término ya se encontraba en situación de incumplimiento pues, como se dejó expresado dicha situación la aceptó la contratista sin reclamación alguna, o por lo menos en el expediente no se da cuenta de haber ella existido.
"Ahora bien, siendo que la entrega de los elementos objeto del contrato la realizó la contratista el 16 de julio de 1990, podría decirse que es a partir de esa fecha en que la administración está en situación de incumplimiento según lo estipulado en el contrato?. En el contrato, tal como se vio antes se estipuló que el valor del mismo (100% según lo deducido), se cancelaría "a la contraentrega".
"Como es de público conocimiento las erogaciones que deben realizar una entidad pública con cargo a su presupuesto debe someterse a procedimientos preestablecidos de orden fiscal, en el cual intervienen dependencias administrativas orgánicas y además otros que se encargan de realizar su auditaje respectivo que no hacen parte de su estructura. Por ello, pese a que el pago de una suma derivada de un contrato es una obligación contractual, para que pueda darse en consonancia con los mencionados procedimientos, necesariamente el particular contratista deberá iniciarlos de su propia iniciativa presentado para ello la respectiva cuenta de cobro. El trámite que se inicia a petición del contratista deberá adelantase dentro del término pactado o en su defecto en el previsto por la ley. En el caso subexamine la actora presentó cuenta de cobro, mediante factura cambiaria número 0238 por valor de $23.184.000,oo adeudando en razón del contrato número 0252 el día 23 de julio de 1990 (folio13). La demandada acepta dicho documento como cierto, según lo manifiesta expresamente en sus escritos de intervención en el proceso, y a ello se atenderá el Tribunal. Entonces es a partir de la fecha indicada que debía continuarse con el procedimiento tendiente al pago de la obligación contractual; no a la del vencimiento del plazo para la entrega, ni en la de su verificación, ello en aplicación del principio contenido en el artículo 1618 del Código Civil.
"Al proceso no se allegó reglamentación interna alguna de la demandada que prevea un término especial para la tramitación de este tipo de cuentas y como estos deben tomarse como una modalidad del derecho de petición particular, deberá aplicarse a ellos lo previsto en el Código Contencioso Administrativo, en cuanto al término que tiene la Administración para decidir en definitiva sobre la petición formulada.
"El artículo 40 del Decreto Extraordinario 01 de 1984 dispone que transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de una solicitud sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. Además se establece que el silencio administrativo no exime de responsabilidad a las autoridades ni los excusará del deber de decidir sobre la petición inicial. En el presente caso, la cuenta de cobro número 0238 presentada por la actora el 23 de julio de 1990 debía ser cancelada por la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca dentro de los tres meses siguientes, los cuales se vencían el 23 de octubre del mismo año. Al no haberse verificado el pago correspondiente dentro del lapso indicado, puede deducirse el estado de incumplimiento en el que se ubicó la demandada a partir del 24 de octubre de 1990. En consecuencia, esta Corporación declarará el incumplimiento por parte del departamento del Valle del Cauca del contrato número 0252 suscrito con la actora y se ordenará el cumplimiento del mismo, para lo cual deberá cancelar a la ejecutoria del fallo las sumas que a continuación se señalan:
"a) Pago del valor del Contrato = En razón de la naturaleza del contrato celebrado entre las partes el cual no requería de liquidación y como quiera que se ha solicitado por la actora la declaratoria de incumplimiento lo que conlleva a su inmediato resarcimiento que consiste en su cumplimiento, procede es este caso la condene a la administración al cumplimiento de la obligación principal derivada del contrato como es el pago del valor convenido que equivale a la suma de $23.184.000,oo.
"b) Intereses moratorios = La demanda solicita el reconocimiento de intereses por moras a razón del 4% mensual desde el 11 de julio de 1990 sobre la suma de $23.184.000,oo, hasta la ejecución de la sentencia y cancelación del valor del contrato según certificación de la Superintendencia Bancaria. La actora no señala a qué corresponde el 4% indicado como tasa de interés moratorios a aplicar, ni los fundamentos legales a los cuales se acoge. Pero como su petición se orienta genéricamente al reconocimiento de intereses moratorios, se aceptará pese al defecto anotado y se estudiará en consecuencia su viabilidad.
"Efectivamente tal como quedó precisado en el acápite anterior, la administración demandada se encontraba en mora de cumplir con la obligación principal del contrato número 0252 desde el 24 de octubre de 1990, pues hasta el día anterior, tenía oportunidad de hacerlo que sin que incurriera en incumplimiento, y no desde el 11 de julio como lo anota la actora, por las razones que también ya fueron suficientemente comentadas. Tendrá derecho entonces al reconocimiento de intereses comerciales dado que la naturaleza jurídica de la actora es según certificación de la Cámara de Comercio, de una sociedad de hecho de carácter mercantil. Por lo que, como quiera que no se probó dentro del proceso con documento idóneo el interés bancario corriente, entonces se ordenará su reconocimiento en abstracto para que la actora al momento del cobro de las sumas aquí ordenadas ante la entidad demandada lo pruebe mediante certificación de la Superintendencia Bancaria del interés corriente bancario vigente durante el lapso comprendido entre el 23 de junio de 1990 y el 24 de abril de 1991. Solo se ordena su reconocimiento hasta la fecha indicada pues en equidad la administración pese a que podía efectuar el pago luego de incoada la presente acción, la validez del mismo estaba condicionada a que aquel fuera aceptado por la acreedora. Lo que lógicamente no traía como consecuencia la terminación del proceso pues la acción contractual no solo se orienta al pago de la obligación sino a que se hagan otras declaraciones siendo aquí lo esencial el incumplimiento del contrato. Por la tanto, no sería equitativo el condenar a la demandada al pago de intereses moratorios con posterioridad al 24 de abril de 1991, siendo que fue el acreedor quien se negó a recibir el correspondiente pago. No son de recibo las motivaciones de la actora consignados en sus alegatos conclusorios, no por la circunstancia de haber sido presentados extemporáneamente ya que por el contrario lo que ella sostiene el auto que cierra el debate probatorio si es susceptible de recursos, sino por el hecho de que tales aspectos no fueron probados, lo que hubiera podido hacer durante el término de fijación en lista que venció el 17 de mayo de 1991, por constituir hechos nuevos en el proceso y que lo podían afectar.
"La tasa de interés a aplicar sobre la suma capital debida de $23.184.000,oo será la del interés moratorio de que trata el artículo 884 del Código de Comercio, es decir el doble del que se pruebe como interés corriente bancario durante el lapso delimitado, en todo caso sin superar el 4% que se indicó en el libelo como máximo de la petición.
"c) Corrección monetaria = Como quiera que la demanda no indica con precisión sobre que los valores se solicita la corrección monetaria, siendo su obligación hacerlo pues allá no va la facultad interpretativa del Juez habrá de negarse esa pretensión.
"d) Perjuicios morales = Como la actora no probó los perjuicios que alega ni serían procedentes por no ser un contrato intuito personae, ya que se celebró una persona jurídica, por lo que tampoco habrá de accederse a esta petición." (fls. 59 a 65 C.1).
6.- Demandante y demandado quedaron inconformes con la decisión del Tribunal, y la apelaron.
El primero, circunscribió su disentimiento a los ordinales 2o., 3o. y 4o. de la parte resolutiva, bajo estos argumentos:
"... únicamente pagando se extingue la obligación, no de otra forma, en este caso no es obligación natural. Por este hecho la Gobernación del Valle entró en mora desde el día siguiente al recibo de la factura de cobro, pues a esa fecha, repito, era una obligación clara, expresa y actualmente exigible. Si bien es cierto se analizó por parte del fallador de Primera Instancia que todo organismo oficial esta sujeto a trámites y auditajes, pero el contrato en su sentido lato expreso que esa suma seria cancelada a la contraentrega de las vallas, y la contratante sí cumplió. Por ello se debe partir para el pago de esa obligación y los intereses moratorios desde el 24 de julio de 1990 y no desde el 24 de octubre del mismo año."
Explica, además, que la negativa de la actora, a recibir el cheque de pago se debió a que, con él, "...la doctora MARIA ELENA JARAMILLO lo extendió a mi mandante un escrito a máquina elaborado por la sección jurídica donde se afirmaba que aparte de recibir cheque por $23.184.000.oo manifestaba que se abstenía de cobrar al departamento del Valle cualquier suma de dinero tales como intereses legales, de mora, indemnización y perjuicios materiales y morales que puedan surgir de la demora en el pago del contrato referido." (fl. 72 c.1).
Defiende, como clara y correcta, su petición de corrección monetaria sobre el monto de la condena; hace lo propio y estima probados los perjuicios morales en cuanto afectaron el "GOOD WILL" (sic) de la actora ante los demás comerciantes, produciéndole "... dolor moral, hasta el punto que tuvo que ocurrir el crédito ordinario para cumplir con los créditos conseguidos para cumplir a la Gobernación y NEFER PUBLICIDAD al no poder cumplir con sus acreedores, tuvo perjuicios de orden moral. " (fl. 74 c.1).
La entidad demandada recurrió el ordinal 3o. del fallo del a-quo y pidió su revocatoria: "Mi petición - dijo -, es la que se exonere al Departamento del Valle del Cauca del pago de intereses moratorios causados a partir de la declaratoria de incumplimiento del contrato establecido por esa Honorable Corporación o sea desde el 24 de octubre de 1990 hasta la fecha, solicitó se declare que, se deben cobrar únicamente intereses moratorios a partir del 24 de abril de 1991 hasta la fecha, puesto que la entidad contratista NEFER PUBLICIDAD se negó a recibir el pago que el Departamento del Valle había girado en el cheque número 8283493 del Banco Popular de fecha 24 de abril de 1991 por valor de $23.184.000.oo.
"Como lo manifiesta la Honorable Magistrada el Departamento demostró indudablemente su intención de cancelar la obligación principal derivada del contrato al girar el cheque en mención.
"La Honorable Magistrada manifiesta en la parte motiva de la providencia que no se acompañan los reglamentos o procedimientos de la Administración Departamental para el cobro de ésta clase de cuentas pero en la contestación de la demanda se probó que la parte actora NEFER PUBLICIDAD pretermitió el cumplimiento de ciertos requisitos para diligenciarle la orden de pago. Se anexaron copias auténticas de los oficios en donde consta dicho incumplimiento.
"1) Oficio de agosto 9 de 1990 suscrito por el Tesorero General del Departamento Doctor Alfredo Pérez Rodríguez con el que le devuelve entre otras la cuenta de NEFER PUBLICIDAD a la doctora Nubia Cristina Campo, Jefe de la Unidad de Presupuesto por que no se encuentra auditada, ni se anexa el contrato original ni tiene el concepto jurídico de la Contraloría Departamental, requisitos todos necesarios y obligatorios para poder elaborar la orden de pago.
"2) Oficio No. 152 de septiembre 17 de 1990 suscrito por la Doctora Maria Elena Jaramillo dirigido al Secretario General del Departamento, Doctor Gustavo Castaño Valencia, ordenador del gasto, en donde le solicita se sirva complementar los requisitos para proceder al pago del contrato de prestación de servicios.
" Como podemos ver claramente, la administración departamental no sólo no fue negligente en el pago o cumplimiento del contrato, sino que estuvo actuando permanentemente como lo demuestran sus actuaciones con miras a la legalización de la cuenta de cobro y orden de pago y elaboración del cheque correspondiente a favor de NEFER PUBLICIDAD." (Fls. 78 a 79 C.1).
7.- En esta instancia las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
1.- De iniciación se debe advertir que la demandante no es NEFER PUBLICIDAD, ni esta denominación corresponde a una sociedad comercial, se trata simplemente de un establecimiento de comercio por cuya propia naturaleza carece de personería jurídica, sujeto a la regulación prevista en el Co. de Co., artículos 515 y ss, y cuya propietaria es la Sociedad de hecho conformada por NELLY FERNADEZ GOMEZ y WILBER JIMENEZ MEDINA, según lo certifica la Cámara de Comercio de Cali (fls.2).
Esta razón determina que NELLY FERNANDEZ GOMEZ se presente al proceso como demandante (fls. 1 y 14) y que invoque, para ello, su condición de propietaria del mentado establecimiento de comercio, circunstancia que la legítima para formular las reclamaciones que ha propuesto en el sub-lite.
Necesaria esta observación porque el Tribunal a-quo hace las declaraciones y condenaciones en favor de NEFER PUBLICIDAD y no el de NELLY FERNANDEZ GOMEZ, como es lo correcto.
2.- Aparte de lo anterior y de ciertas precisiones en cuanto a la condena, la Sala confirmará el fallo de primera instancia.
Hay, en el proceso, prueba suficiente de los hechos que enseguida se relacionan:
a.- EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA y NELLY FERNANDEZ GOMEZ, ésta última en tanto propietaria de NEFER PUBLICIDAD, celebraron un contrato de prestación de servicios que se codificó bajo el No.0252, con miras a la "fabricación e instalación de veinticuatro (24) vallas metálicas, pintadas con temas alusivos a la paz en el Valle", cuyas especificaciones se acordaron en la cláusula primera del referido contrato; se convino también un precio total de $23.184.000 pagadero, la mitad a la firma del contrato y el saldo "a la contraentrega del objeto".
b.- No se pagó suma alguna anticipada en favor de la contratista, la cual, sin embargo, entregó las vallas prometidas el 16 de julio de 1990 según lo atestiguan el acta de entrega No.03 de esa fecha (fls. 11 y 12) y el comprobante de recibo No.20323 del 30 del mismo mes. (fls. 27).
c.- El 24 de abril de 1991, el Departamento, previa orden de pago, giró -en favor de la demandante- un cheque por valor de $22.256.340,oo, título que según lo aceptan las dos partes, la beneficiaria se negó a recibir sin que exista prueba de los motivos que la asistieron para asumir esa conducta.
Se desprende de lo dicho que, efectivamente, el Departamento del Valle del Cauca transgredió el contenido obligacional a su cargo derivado del contrato, al no cancelar oportunamente a la contratista el valor de las vallas; para determinar el retardo en el pago se tendrá en cuenta la fecha de la presentación de la cuenta de cobro por la contratista, o sea, el 27 de julio de 1990, y no tres meses después como lo sostuvo el a-quo, pues la Sala estima que la obligación contractual adquirida por la entidad pública fue la de cancelar el precio de las vallas contra su entrega; la organización y funcionamiento de la administración pública imponen al acreedor la carga de presentar la cuenta de cobro respectiva, la cual sin embargo no genera plazos como los del artículo 40 del C.C.A. ni configura el fenómeno del silencio administrativo negativo, pues de ser cierta esta afirmación del Tribunal, sería también obvia la exigencia de impugnar el acto.
Sobre este particular vale la pena señalar que hoy, después de entrar en vigencia la Ley 80 de 1993, por mandato contenido en el numeral 16 del artículo 25, sobre las solicitudes del contratista que la administración no responda en los tres meses siguientes a partir de su presentación, opera el silencio administrativo positivo, favorable al peticionario; esta disposición, con todo, tampoco hace alusión a las cuentas de cobro que son cargas que debe asumir el acreedor para ejecutar actos expresos o presuntos anteriores en los cuales se ha definido una situación jurídica a su favor.
Se comparte en cambio la decisión de reconocer intereses únicamente hasta el 24 de abril de 1991, fecha en la cual estuvo a disposición de la actora el cheque de pago; no existe prueba alguna de la coacción que, dice, la administración ejerció sobre ella y que la determino a no recibir el cheque, razón que deja sin justificación alguna su conducta.
El monto de la obligación se actualizará y se reconocerán, sobre la suma actualizada, intereses del 6% anual hasta la fecha indicada antes; hecha las operaciones arrojan estos resultados.
Va = Vh Indice Final
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Indice Inicial
Va = 23.184.000 379.62 = 58'650.606.96
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150.06
Intereses de 8 meses, al 6% anual = 2'346.024.27
Total indemnización = 60'996.631.23
<PARTE 6>. <FALLO>. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
MODIFICASE el fallo apelado, el cual quedará así:
1o.) DECLARASE que el Departamento del Valle del Cauca incumplió el contrato de prestación de servicios No. 0252 de junio 10 de 1990 suscrito con NELLY FERNANDEZ GOMEZ.
2o.) CONDENASE al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, apagar en favor de NELLY FERNANDEZ GOMEZ la suma de SESENTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL PESOS CON VENTITRES CENTAVOS ($60'996.631,23).
3o.) DENIEGANSE las demás peticiones de la demanda.
4o.) EXPIDANSE copias a las partes para su cumplimiento (art. 115 del C. de P.C.)
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN
Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de fecha veintinueve (29) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Presidente de la Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
LOLA ELISA BENAVIDEZ LOPEZ
Secretaria
