Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 7223 de 1994

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., marzo tres (3) de mil novecientos noventa y        cuatro (1994).

CONSEJERO PONENTE: DOCTOR JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA.

REF.: Expediente No. 7223 - Apelación

ACTOR: ARMANDO CAICEDO CERÓN

DEMANDADO: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI.

 <ANTECEDENTES>.

Agotada la tramitación procesal de ley, sin que se observa causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a resolver el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la procuradora judicial de la parte demandante, contra la sentencia calendada el día diez (10) de octubre de mil novecientos noventa y uno (1991), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en virtud del cual se denegaron las pretensiones de la demanda, por las razones que se precisan en el referido proveído.

Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribe a continuación lo pertinente del proveído impugnado, en el cual se razona judicialmente dentro del siguiente universo:

"1. Mediante apoderado judicial, ARMANDO CAICEDO CERÓN, quien es mayor de edad y de este vecindario, en ejercicio de la acción consagrada en el Art. 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó al establecimiento público EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI -, REPREESENTADO POR SU GERENTE GENERAL EN ORDEN A QUE SE DECLARARA LA NULIDAD DE LAS Resoluciones Nos. G.G. 002669 de noviembre 13/87 suscrito por el Gerente general del Establecimiento, mediante la cual se declaró la caducidad administrativa del contrato No. G-PE-209-86 AC-ALC, suscrito entre las partes y G.G.003212 del 31 de diciembre / 87, que confirmó la declaratoria de caducidad; y se ordenara repararle el daño recibido por tal actuación, en la suma que en el proceso se determine.

"2. Los hechos de la demanda pueden resumirse en la siguiente forma:

"En virtud de la licitación abierta por EMCALI para la ejecución de las obras civiles del sistema de bombeo LA NORMAL y del colector combinado de la carrera 32 entre las calles 5a y 1a. oeste de esta ciudad y de la posterior adjudicación, EMCALI y el demandante Armando Caicedo Cerón suscribieron el contrato No. G-PE-209-86 AC-ALC en el que se hicieron constar las obligaciones de las partes y el régimen legal que debía regirlo. Iniciados los trabajos en la fecha acordada, por decisión de ENCALI que aduce carencia de materiales, las obras se suspenden del 28 de enero al 20 de mayo de 1987, lo que constituye un claro incumplimiento de la entidad. Con fecha agosto 26/87 el contratista solicita a la interventoría de la entidad contratante una precisión sobre la fecha de terminación que de acuerdo a las nuevas circunstancias debe ser en diciembre de 1987. Sorpresivamente el contratista es notificado de la Resolución G.G.002134 de septiembre 15/87 mediante la cual se le concede una prórroga de 71 días calendario a partir del plazo originalmente pactado para que termine y entregue la obra; niega el demandante haber solicitado prórroga, sino actualización y que se dieran las condiciones para la aplicación de la cláusula 16 del contrato. Con fecha octubre 6/87 el contratista solicita a la interventoría de EMCALI el envío de los planos, diseños y órdenes de ejecución y de entrega necesarios para la continuación de las obras; el 9 de los mismos mes y año recibe oficio de obras Públicas Municipales en cumplimiento del aparte D-19 del pliego de condiciones que establece que esta clase de obras debe hacerse de conformidad con las normas y especificaciones de dicha Secretaría, junto con el diseño de pavimento y la recomendación de que la obra debe adelantarse en pavimento asfáltico. Luego mediante oficio de octubre 28 (No. 6 -SIA-ALC-920) se le previene que no es posible modificar la estructura del pavimento de concreto rígido a carpeta asfáltica. El 30 recibe copia del oficio SC-082-87 de la Secretaría de OO.PP. Municipales en el que esta entidad reclama que es de su resorte lo relacionado con la construcción de pavimento de calles y otros; por esto, mientras Obras Públicas no enviara las especificaciones solicitadas no podía adelantarse la obra.

"Solo el 17 de noviembre de 1987, ya declarada la caducidad, el contratista recibe el oficio No. SC-085 de noviembre 13/87 de OO.PP. Municipales en el que se le informa que el pavimento a colocar en la vía es rígido de acuerdo con las especificaciones que la misma comunicación contiene. Efectúa el actor algunas apreciaciones en torno a los fundamentos de la Resolución No. 003212 de EMCALI, mediante la cual se le resolvió el recurso de reposición que interpuso contra la Resolución de caducidad y reafirma que el incumplimiento fue de EMCALI que no facilitó oportunamente los planos y órdenes pertinentes.

"3. La demanda cita como violadas las siguientes disposiciones de orden Constitucional y legal: Arts. 16 y 20 de la Constitución Nacional; Art. 1o. De la Ley 95 de 1890, Decreto Extraordinario 222 de 1983, Decreto Extraordinario 1091/79 y Decreto 001 de 1984, respecto a la contratación.

"4. Admitida la demanda se notificó el auto admisorio al Agente Fiscal (Fiscal 1o.) y al representante legal del Establecimiento demandado; que contestó por medio de apoderado.

"El demandado acepta en parte los hechos y en parte los niega. Afirma que la suspensión del contrato se hizo de acuerdo con el contratista quien firmó aceptando el acta de suspensión; que ambas partes convinieron como nueva fecha de vencimiento la del 20 de septiembre de 1987; que lo que realmente el contratista solicitó fue una ampliación del plazo original pactado de 360 días calendario y no una actualización de fechas, lo que el interesado acepta al firmar el acta de reiniciación de la obra; que la obra no se paralizó por falta de información de la interventoría, sino, sufrió demora debido al ritmo lento que le imprimió el contratista. Que fue el contratista quien inicialmente convenció a OO.PP. Municipales de que lo conveniente era el pavimento en asfalto; que el pavimento en concreto rígido que fue el convenido era necesario dada la profundidad a que iría la tubería; que de todas maneras el contratista no solicitó en la forma debida el cambio de esta especificación, no obstante lo cual la interventoría le previno que no era posible hacer el cambio; y que no es cierto que dependiera solo de la voluntad de OO.PP. lo relativo a la clase de pavimento de las calles. Dijo el apoderado oponerse a las pretensiones y proponer excepciones.

"Como se han cumplido todos los trámites legales y no se advierte causal de nulidad que pudiera invalidar todo lo actuado ni impedimento procesal alguno, se procede a fallar y para ello,

"SE CONSIDERA.

"l. Según se deduce de los términos de la demanda y en particular del petitum y de la causa petendi la acción ejercitada es de carácter contractual por tener origen la controversia en un contrato administrativo de obra pública; en la modalidad de una típica acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, con fundamento en el artículo 85 del Código C. Administrativo se solicitó la nulidad de un acto administrativo (Resoluciones Nos. G.G.002669 de noviembre 13/87 y 003212 de diciembre 31/87 de la Gerencia General de EMCALI que declararon la caducidad), y a manera de restablecimiento del derecho la indemnización por el daño recibido en razón de tal declaración.

"2. El contrato a que aluden los hechos de la demanda, o sea, el No. G-PE-209-86 AC-ALC- se halla suficientemente demostrado con prueba documental constituida por copia auténtica del original expedida en legal forma (folios 5-29, C. 1). Se trata de un contrato de obra pública dados su objeto y demás elementos, regulado por el Decreto 222/83, por el Código Fiscal del Municipio de Cali (D.E. 1091/79) y por las normas complementarias.

"3. A la demanda se acompañaron también copias formales de los actos cuya nulidad se solicita es decir de las Resoluciones Nos. 002669 de noviembre 13/87 mediante la cual la Gerencia General de EMCALI declaró la caducidad y 003212 de diciembre 31 del mismo año que confirmó la anterior (folios 46 y 60, C.1). La razón que adujo la entidad para tomar eta decisión fue el incumplimiento del contrato por falta de entrega oportuna de las obras contratadas.

"4. En concepto del actor, la Administración de EMCALI al violar el contrato referido, en tres oportunidades quebrantó el Artículo 16 de la Constitución Nacional derogada, hoy Art. 2, que impone a las autoridades de la República el deber de proteger los derechos esenciales de todas las personas residentes en Colombia. El artículo 20 de la anterior Constitución, hoy 6, que señala el límite de la responsabilidad de los particulares y de los servidores públicos. El artículo 1 de la Ley 95 de 1890 incorporada en la cláusula 17 del contrato, que define los fenómenos de fuerza mayor o caso fortuito. Y los Decretos (no especifica norma alguna) 222/83 y 1091/79 (éste último el Código Fiscal del Municipio).

"En concepto del demandante las violaciones del contrato por parte de EMCALI consistieron en haber suspendido la ejecución del contrato aduciendo motivos que no constituyen fuerza mayor. En decidir una prórroga cuando se le pedía una actualización de la fecha de terminación. Y en demorar la decisión sobre la estructura del pavimento y el envío de las especificaciones del mismo y las obras complementarias.

"No lo dice claramente la demanda, pero, una interpretación benigna de sus términos lleva a concluir que el reclamo del actor contra las resoluciones que declararon la caducidad se base en el incumplimiento de EMCALI. En el sentido de que no fue el contratista, sino la entidad contratante quien incumplió.

"5. Como ya se dijo en la parte introductoria de este fallo, la parte demandada a través de su apoderado legalmente constituido se opuso a las pretensiones, reafirmando que el incumplimiento fue del contratista quien no terminó normalmente la obra a pesar de los requerimientos que se le hicieron, por lo que EMCALI no violó ninguna norma legal al declarar la caducidad.

"También, el señor Agente del Ministerio Público encontrando que no se configuraba ninguna ilegalidad en la expedición de los actos acusados, solicitó denegar las pretensiones.

"6. La declaratoria de caducidad se fundó en las siguientes razones de hecho según se lee en la parte motiva de la correspondiente providencia:

"En que el plazo para la ejecución de la obra fue convenido en 360 días calendario a partir del 16 de mayo de 1986.

"Que la obra se suspendió a partir del 8 de enero de 1987 y se reinició el 20 de mayo del mismo año.

"Que por Resolución No. 002134 de septiembre 5 de 1987, teniendo en cuenta la suspensión, se concedió una prórroga de 71 días calendario, quedando como nueva fecha de vencimiento el 30 de noviembre de 1987, y

"Que el contratista incumplió en la ejecución total de la obra.

"Los anteriores hechos (salvo el último) encuentran pleno respaldo probatorio en las copias formales traídas al expediente: del acta de suspensión (folio 30 C.1); del acta de reiniciación (folio 31 Ib); y de la Resolución No. 002134/87 (folio 58. Ib).

"Ahora para determinar si de parte del contratista existió el incumplimiento que le endilga la Administración es necesario primero determinar la fecha de terminación de las obras contratadas que obviamente no es la original prevista en el contrato debido a las circunstancias ya conocidas, sino, la del 30 de noviembre de 1987, teniendo como fecha inicial la del 16 de mayo de 1986 como lo admiten las partes (hecho III de la demanda y contestación al mismo).

"La no ejecución total de la obra dentro del plazo prorrogado es hecho afirmado por la Administración (está relevado de prueba por tratarse de negación definida), que el contratista no ha desvirtuado, pues no probó como era de su incumbencia hacerlo, el cumplimiento en el término pactado. Por el contrario, de sus propias argumentaciones se deduce que no cumplió, si se tiene en cuenta que buena parte de sus razones se encamina a justificar el incumplimiento.

"No puede aceptarse ahora el ataque que el actor dirige en contra de la Resolución 002134 que prorrogó el plazo del contratista, pues, esa decisión debe considerarse aceptada por el actor que en tiempo no protestó contra ella por medio del recurso que correspondía. Como tampoco puede aceptarse como motivo de nulidad de los actos que declararon la caducidad, el incumplimiento de la Administración, pues, los autor ponen de manifiesto lo contrario. De igual manera carece de incidencia en este debate el que la entidad hubiera aducido fuerza mayor para la suspensión del contrato, sin que efectivamente se tratara de tal fenómeno, por la sencilla razón de que el contratista estuvo conforme con dicha decisión. De ello son pruebas las actas de suspensión y de reiniciación aportadas en copia (folios 30 y 31 C.1)" (folios 244-251 C.1).

II- SUSTENTACIÓN DEL RECURSO.

En los folios 304 y siguientes del cuaderno No. 1, obra el escrito en el cual la apoderada del demandante hace sus valoraciones de naturaleza jurídica y fáctica, orientadas a defender la perspectiva desde la cual ella ha estudiado el caso, para lo cual argumenta dentro de la siguiente óptica:

"I- MOTIVOS DE INCONFORMIDAD CON EL FALLO.

"PRIMERO.- El plazo contractual fue mal estimado.

"SEGUNDO.- Al Contratista se le impidió cumplir el contrato.

"TERCERO.- No hubo tal cumplimiento de la entidad contratante.

"CUARTO.- La valoración de la prueba fue insuficiente.

"En apoyo del presente recurso me propongo analizar cada una de las consideraciones del Honorable Tribunal en la emisión de su fallo, teniendo en cuenta las peticiones de la demanda, las razones jurídicas que las sustentan y lo probado en el proceso.

"PRIMERO.- EL PLAZO CONTRACTUAL FUE MAL ESTIMADO:

"La declaratoria de caducidad contenida en la resolución demandada se basó en dos aspectos específicos. En primer lugar, en el hecho de haber transcurrido el 95%, del plazo contractual; y en segundo lugar, en que la obra se encontrara atrasada en sus obras complementarias de reconstrucción de 2820 M2 de andenes y 4500 M2 de pavimento rígido. A partir de ahí se supuso el perjuicio para EMCALI y para la comunidad.

"El plazo es un factor definitivo para establecer el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones contractuales; lo es también en la esfera de los derechos que de allí precisamente se derivan. Por ello, es necesario determinarlo con precisión, por una parte, y por la otra, descubrir la actitud de las partes frente a este hecho en el desarrollo del contrato.

"El plazo pactado en el contrato fue de 360 días; y tuvo su iniciación el día 16 de mayo de 1986, según consta en el ACTA DE INICIACIÓN DE OBRA suscrita el 3 de junio del mismo año; debía terminar su cómputo el 11 de mayo de 1987.

"Entre el 8 de enero y el 20 de mayo de 1987 se suspendió la ejecución de la obra. Según lo pactado en el contrato no se computaba el tiempo de suspensión dentro del plazo original; entonces, a partir del 20 de mayo se contabilizaron los días que duró la suspensión, llegando el plazo original de 360 días hasta el 20 de septiembre de 1987; en esos términos se consignó en el ACTA DE REINICIACIÓN DE LA OBRA, suscrita entre las partes y con el visto bueno de la Auditoría General y del Interventor de EMCALI, el día 19 de mayo de 1987: "La nueva fecha de vencimiento del contrato es el día 20 de septiembre de 1987".

"Posteriormente, por medio de la resolución N1 B.B.002134, del 15 de septiembre de 1987, se prorrogó unilateralmente el plazo inicialmente pactado, quedando establecido su vencimiento para el 30 de noviembre de 1987.

"a) LA CONDUCTA DE LAS PARTES FRENTE AL PLAZO:

"La necesidad de suspender la ejecución de la obra, llámese imprevisto, fuerza mayor, caso fortuito o negligencia, fue por la demora en la importación de materiales necesarios para la construcción de algunas de las tuberías de conducción, y cuyo suministro estaba a cargo de la entidad contratante, tal como se deduce del enunciado de los ítemes (1.1.) 09 y 10, y (1.2) 08 del Anexo No. 1 del contrato.

"El contratista acató la orden de suspensión aunque consideró que la contraprestación correlativa, en cuanto al plazo, era insuficiente, por cuanto lo propuesto para el desarrollo de esa actividad demandaba 210 días; así lo indicó en su oportunidad; "para poder dar terminación total a la obra, sin tener interrupción, como lo señala la ruta crítica"; puso pues de presente su buena fe y su deseo de cumplir a cabalidad con el objeto del contrato.

"A esto, EMCALI respondió con una actitud que parece dar a entender que el manejo del plazo del contrato fuera otro de los privilegios de que goza la entidad en la contratación administrativa. El plazo no está impuesto por la ley; éste hace parte de la convención y del acuerdo de voluntades. Además, tal como se precisa en la resolución de prórroga: "..el contrato adjudicado al ingeniero ARMANDO CAICEDO C., no tuvo el plazo de ejecución como factor determinante para su adjudicación".

"EMCALI fue responsable de la suspensión y sin embargo, no tuvo en cuenta que desde que se llamó a la licitación se había exigido al proponente elaborar el programa de trabajo. Este programa es importante y casi definitivo para el contratista, pues de él dependen, siguiendo la ruta crítica, la cantidad de personal que debe vincular en cada etapa de ejecución, la maquinaria para destinar según las necesidades de la obra y el desarrollo a tiempo de las actividades primordiales para poder ejecutar las secundarias, etc.

"Los 210 días fueron los calculados como necesarios y no 124; además la obligación de entregar los materiales no se venció el día en que se paralizó la obra, sino el mes de octubre de 1986; la suspensión fue la consecuencia del retardo en que había caído la administración. De tal manera que el desequilibrio prestacional generado por el retardo debió ser restablecido con el mismo plazo que demoró el cumplimiento de la obligación. Sin embargo, el contratista doblegó su voluntad y suscribió el acta de reiniciación de las obras, aquella en que quedó establecido que el vencimiento del plazo contractual sería el 20 de septiembre de 1987.

"Y nuevamente la entidad, EMCALI, hace uso de privilegios que nadie le ha otorgado, cuando decide modificar el plazo del contrato ampliándolo en 71 días; sin respetar siquiera el trámite pactado en el contrato (cláusula décima sexta); con la omnipotencia de que se ha apropiado, interpreta la voluntad del contratista, inventa las causas que el contratista quizá habría argüido para pedir la prórroga y la otorga mediante la Resolución No. 002134 del 15 de septiembre de 1987.

"La entidad incumplió en la definición y entrega a tiempo de los planos para la colocación y alineación de las tuberías; en las pruebas aportadas se encuentran los documentos con los cuales se hizo la remisión de los planos sólo en octubre y noviembre de 1987.

"Tampoco cumplió la entidad con las obligaciones legales de tramitar debidamente la prórroga del contrato. Se podría deducir que la Administración deseaba hasta ese entonces que el contrato terminara normalmente con la ejecución total dentro del plazo.

"Lo que ocurrió después de dicha prórroga no es fácil saberlo y el hecho es que su actitud cambió; se nota un afán por dejar constancias sobre las observaciones al contratista. Así, los oficios aportados en la contestación a la demanda, comienzan en octubre 15. Se aprecia la premeditación de ir dejando pruebas para lo que ya tenía en mente; Declarar la caducidad por incumplimiento del contratista.

"b) LO PLANEADO EN LA SENTENCIA FRENTE AL PLAZO:

"A los largos argumentos del demandante en el libelo de la demanda y posteriormente a los alegatos de conclusión, la sentencia se manifiesta, en cuanto al plazo, de la siguiente forma: "Ahora para determinar si de parte del contratista existió el incumplimiento que le endilga la administración es necesario primero determinar la fecha de terminación de las obras contratadas que obviamente no es la original prevista en el contrato debido a circunstancias ya conocidas, sino, la del 30 de noviembre de 1987, teniendo como fecha inicial la del 16 de mayo de 1986 como lo admiten las partes. (hecho III de la demanda y contestación al mismo).

"El hecho mencionado y aceptado por las partes hace referencia a la fecha de iniciación del plazo, no a su terminación, que es cuestionado en los hechos de la demanda, numerados del IV al VIII.

"Las motivaciones de la sentencia sobre el plazo concluyen de la siguiente forma:

"No se puede aceptar ahora el ataque que el actor dirige en contra de la Resolución 002134 que prorrogó el plazo del contratista, pues esa decisión debe considerarse aceptada por el actor que en tiempo no protestó contra ella por medio del recurso que correspondía".

Con la afirmación de que la Resolución prorrogó el plazo del contratista, aparece un desconocimiento de las normas de la contratación administrativa y una ligereza al leer las cláusulas contractuales, en especial la Décima Sexta: PLAZO DEL CONTRATO; allí aparece la obligación a elaborar, suscribir, legalizar y perfeccionar el contrato adicional que contenga la modificación del plazo del contrato. Una mayor ligereza, se observa al no leer el documento en que apoya su motivación, que reposa en el expediente (cuaderno de pruebas del demandante), la parte resolutiva de la Resolución No. G.G. 002134, emanada de la Gerencia General y por medio de la cual:

"RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO.- Concédese una prórroga de 71 días calendario que se contarán a partir del vencimiento del plazo originalmente pactado teniendo en cuenta la suspensión del mismo para poder terminar y entregar completamente y a satisfacción las obras del contrato 6-PE-209-86-AC-ALC".

"ARTÍCULO SEGUNDO: Elabórese el correspondiente Otrosí debiendo el contratista ampliar las garantías de conformidad con la Auditoría Fiscal" (se subraya).

"La orden dada era elaborar el OTROSÍ, y éste sería el documento que adicionaría el contrato principal. Se aceptó simplemente que una resolución, como acto unilateral de la administración, podía modificar el acuerdo de voluntades en lo relacionado con el plazo, como si se tratara de una de las cláusulas exorbitantes de la administración.

"Aceptar la imposición de la administración en esta materia, es desconocer los principios generales del derecho que rigen el acuerdo de voluntades en un contrato de carácter bilateral.

"El ataque a que hace referencia la sentencia es nada menos que haber imputado vicios de ilegalidad a los actos administrativos que pospusieron o modificaron el plazo, por la violación de normas contractuales y legales. Pero tanto los motivos de suspensión como los relativos a la prórroga del plazo, la sentencia los desconoce para pronunciarse sobre la validez de ellos, por cuanto el actor dizque no protestó interponiendo los recursos correspondientes o suscribiendo las actas pertinentes.

"Es necesario precisar que la falta de formalidades, o la violación a la ley son causales de anulación de los actos administrativos, según comenta Waline, citado por el doctor Jaime Vidal Perdomo en su obra Derecho Administrativo, pág. 400, "..de manera general todas las causales de anulación de los actos administrativos caben dentro de este epígrafe, se llama violación de la ley una causal especial que toca directamente a una norma cuyo cumplimiento se impone al funcionario público, aunque no sea técnicamente hablando, una ley".

"El acto jurídico así producido, es irregular o anulable; existe y produce efectos jurídicos mientras no sea anulado por la autoridad competente, que no es otra que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Un acto que contraviene normas de derecho público está afectado de nulidad absoluta, la cual, no es saneable por ratificación de las partes, según los principios de los códigos civil y comercial y sus normas complementarias, artículos 1502 y siguientes, 1741 y siguientes, y el artículo 78 del Decreto 222/83.

"La irregularidad del acto no desaparece ni puede ser convalidada con la ratificación de las partes y menos con la no interposición de los recursos; no opera, para su saneamiento, la prescripción o la caducidad. Todos estos principios de derecho fueron desconocidos en el fallo apelado.

"SEGUNDO: AL CONTRATISTA SE LE IMPIDIÓ CUMPLIR EL CONTRATO.

"a) LO PLANEADO EN LA DEMANDA:

"Todas las actitudes del contratista dentro de la ejecución del contrato denotan su deseo de cumplir. De los hechos narrados en la demanda se deduce que cuando surgieron circunstancias que podían afectar su cumplimiento, como en el caso del establecimiento arbitrario del plazo a consecuencia de la suspensión temporal del contrato, en que no estuvo de acuerdo y expuso sus razones, sin embargo, aceptó mostrando su deseo de cumplir con la ejecución total de la obra. Su cumplimiento estaba supeditado al cumplimiento de la entidad en la definición de los diseños, especificaciones y planos de la obra.

"Los motivos por lo cuales se atrasó el contratista en su cumplimiento están claramente establecidos: El no suministro oportuno de la tubería que EMCALI había de entregarle al contratista, desde octubre de 1986, para que éste la instalara. Este retardo generó la suspensión temporal del contrato y los siete meses que demoró su entrega afectaron el programa de trabajo y la organización del contratista.

"A nadie pueden escapar las implicaciones graves que para una empresa constructora acarrea una suspensión de la obra durante meses; entre otras, liquidación de personal, inactividad de la maquinaria, suspensión de la administración, etc.; y vuelve y juega al momento de reiniciar labores, máxime si se hace tabla rasa de lo presupuestado en el programa de trabajo y su correspondiente ruta crítica. Sin embargo, el contratista, Ingeniero Civil Armando Caicedo Cerón, terminó aceptando la situación, podría decirse que con estoicismo, porque en su profesión ejercida durante décadas, nunca había dejado una obra inconclusa.

"Pero bien, EMCALI superó el problema de construcción de la tubería a su cargo; y aún faltaban los planos para su colocación, parte de los cuales solamente fue entregada en octubre de 1987. Y hay más; los planos del proyecto geométrico para la obra de pavimentación y su diseño estructural sólo fueron entregados el 17 de noviembre de 1987, cuando ya había sido decretada la caducidad del contrato.

"Existe un documento que demuestra cómo la misma Administración consideraba que el contratista está cumpliendo con el objeto del contrato, hasta donde ello le era posible; se trata de la aprobación dada por la Interventoría de la obra, previa autorización de la Auditoría Operacional de EMCALI, (aparece relatado en el hecho OCTAVO de la contestación de la demanda, en palabras textuales: así:

"Considero justo darle esa ampliación siendo que el 20 de septiembre de 1987 la obra ejecutada era de 80% en la tubería de acueducto y cero en la repavimentación de la calzada".

"Para el 20% restante sólo el 27 de octubre y el 5 de noviembre del año 1987 llegaron los planos a manos del contratista. Esto está acreditado por medio del testimonio del Ingeniero Jafeth Muñoz que obra en los folios 5 y 6 del cuaderno de pruebas.

"Las definiciones necesarias para la repavimentación fueron entregadas al contratista después de haber sido declarada la caducidad y sin embargo, se atreve la entidad contratante, EMCALI, a motivar esa declaratoria con la siguiente consideración: "Que establecido el 95% del tiempo estipulado la obra se encuentra atrasada en sus obras complementarias de reconstrucción de 2.800 metros cuadrados de andenes y de 4.500 metros cuadrados de pavimento rígido".

"Pudiera parecer una humarada, pero la verdad es que el contratista no pudo cumplir con la ejecución total de la obra, porque el declarársele la caducidad se le hizo imposible jurídicamente su cumplimiento; con ella terminó en forma anticipada el plazo contractual. Hasta ese entonces el cumplimiento, simplemente se había retrasado por causas propias del contratante ajenas a la voluntad del contratista.

"b) LO PLANTEADO EN LA SENTENCIA SOBRE CUMPLIMIENTO.

"La parte motiva de la sentencia, en la pág. 7, dice al respecto:

"Los anteriores hechos (salvo el último), (Que el contratista incumplió en la ejecución total de la obra) encuentran pleno respaldo probatorio en las copias formales traídas al expediente; del acta de suspensión (folio 30, C. 1); del acta de reiniciación (folio 31, Ib); y de la Resolución No. 002134/87 (folio 58, Ib)".

"Ahora, para determinar si de parte del contratista existió el incumplimiento que le endilga la Administración es necesario primero determinar la fecha de terminación de las obras contratadas que obviamente no es la original prevista en el contrato debido a las circunstancias ya conocidas, sino, la del 30 de noviembre de 1987, teniendo como fecha inicial la del 16 de mayo de 1986 como lo admiten las partes (hecho III de la demanda y contestación al mismo)".

"La no ejecución de la obra dentro del plazo prorrogado es hecho afirmado por la Administración (está relevado de prueba por tratarse de negación definida), que el contratista no ha desvirtuado, pues, no probó como era de su incumbencia hacerlo, el cumplimiento en el término pactado. Por el contrario de sus propias argumentaciones se deduce que no cumplió, si se tiene en cuenta que buena parte de sus razones se encamina a justificar el incumplimiento.

"Las argumentaciones de la demanda estuvieron encaminadas a poner de presente las razones por las cuales el contratista no pudo cumplir y a demostrar que ellas fueron ajenas a su voluntad y ocasionadas por la Administración. Pero sucede que la sentencia con una sencillez rayana en la simpleza establece que el contratista no cumplió; esto es manifiesto de principio a fin del proceso y para obtener tal deducción no era necesario acudir al Contencioso; ya lo había puntualizado la Administración al declarar la caducidad por incumplimiento del contratista.

"No se encuentra en el fallo ningún análisis de la Ley ni hay valoración de las circunstancias del caso, como por ejemplo, en lo que se refiere al cumplimiento de las obligaciones previas y pactadas, a la definición del proyecto y a la entrega de materiales y planos necesarios. Más que lo expresado por ambas partes, es el conocimiento de la modalidad del contrato a precios unitarios, lo que permite saber que la Administración es la que define su objeto, sus características y sus especificaciones en el pliego de condiciones. El contratista propone el precio para cada actividad o ítem a realizar y el plazo que estima necesario. Así es en el ordenamiento legal existente en nuestro país para los contratos de obra pública y la Administración fija las condiciones técnicas; el art. 20 del D. 222/83, en su literal b) prohibe cambiarlas y el art. 73, consagra expresamente la prohibición de ejecutar obras en las cuales se ha intervenido en su diseño.

"Solo en los contratos especiales, regulados por el art. 247 del mismo Decreto se permite que sea el contratista quien elabore el diseño, los planos y las especificaciones y sucede que el contrato No. 6-PE-209-86-AC-ALC, no es, ni mucho menos, uno de ellos y por lo tanto no se podía ejecutar sin que la Administración, en este caso EMCALI hubiera elaborado diseños, planos y especificaciones.

"Así pues, no se valoraron los testimonios que confirmaron lo aseverado por el contratista acerca de la necesidad de tener definidas oportunamente las especificaciones y demás características de la obra faltante.

"El contratista, desde el punto de vista jurídico y práctico, no tiene los medios de defensa reales a su alcance cuando se presenta, dentro del desarrollo del contrato, el incumplimiento en las obligaciones por parte de la administración, pero según la sentencia apelada, frente a ese retardo el contratista pudiera haber pedido la resolución del contrato con la consiguiente indemnización de perjuicios.

"Poco honor se hace a la justicia si en casos como el presente o en general, en los contratos de construcción de obras con características similares, se le dice al contratista que si el retardo en el cumplimiento de las obligaciones de la administración le causó perjuicios, entonces lo que ha debido hacer es demandar la resolución del contrato. Ciertamente puede aspirar a una indemnización al cabo de 6 ó 7 años. En estos procesos el tiempo es eterno en comparación con el que han de manejar los contratistas.

"Tampoco puede el contratista obligar a la administración a cumplir con una obligación, ya que ni la justicia contenciosa tiene esa facultad. Ello no significa que el contratista esté obligado a sufrir la lesión causada por el incumplimiento de su contraparte: el único camino a seguir es demandar una indemnización integral de sus intereses económicos lesionados.

"Un hecho demostrativo de que transcurrido el 80% del plazo el contratista estaba cumpliendo con sus obligaciones, lo constituye la ampliación del plazo, que de no ser así, era un imposible legal efectuarla. ¨Qué sucedió entonces en octubre y noviembre ? Faltaron planos, faltaron diseños, faltaron perfiles, faltaron rasantes; falló la actitud de la Administración comprometida en el contrato y que ataba al cumplimiento del contratista.

"TERCERO: NO HUBO TAL CUMPLIMIENTO DE LA ENTIDAD CONTRATANTE.

"a) LO PLANTEADO EN LA DEMANDA:

"El incumplimiento de la Administración es la causa planteada en la demanda como generadora del incumplimiento del contratista. No está solamente enunciado y argumentado en ella, sino abundantemente probado en el proceso, tanto en el aspecto técnico como en el legal. Existe una prueba documental que contiene su demostración y que a su vez lo justifica. Su justificación permitió tomar medidas contempladas en la Ley por tratarse de un contrato de obra pública, en el que prima el interés de la comunidad, como fue el llegar a la suspensión temporal; pero las razones expuestas no evitan que el retardo en el cumplimiento repercuta en el desarrollo de la obra.

"El acta de suspensión y las demás actas posteriores contienen la siguiente justificación:

"Que se presentó un desfase en el suministro de la tubería de acero 36" de diámetro para el acueducto por problemas aduaneros en la importación de los materiales necesarios para su construcción haciendo que el programa de actividades no se pudiera cumplir".

"La obligación del contratista era instalar la tubería mencionada, no suministrarla; y sin ella era imposible cumplir.

"b) LO PLANEADO EN LA SENTENCIA:

"La sentencia apelada declara que la Administración cumplió: "Como tampoco puede aceptarse como motivo de nulidad de los actos que declararon la caducidad, el incumplimiento de la Administración, pues, los autos ponen de manifiesto lo contrario".

"Cabe preguntar: ¨Cuáles autos se analizaron para llegar a esta conclusión?

"De hecho, no se analizaron los documentos relacionados con el plazo contractual, porque de ser cierto, tal vez podría haberse dado cuenta, el H. Tribunal, de que en la Resolución GG 002134 que prorrogó el plazo del contrato, se ordenó expresamente en su Artículo Segundo: Elabórese el correspondiente OTROSÍ..", el cual nunca se volvió a mencionar, ni siquiera en la Resolución de caducidad.

"Tampoco se analizó la minuta del contrato 6-PE-209-86-AC-ALC., el cual en su cláusula DÉCIMA SEXTA ordena que para la ampliación del plazo debe celebrarse un contrato adicional con el lleno de todos los requisitos allí establecidos y en el C.F. del municipio. El H. Tribunal cayó en la trampa que, con dolo y mala fe, urdieron funcionarios del ente administrativo, EMCALI, para ocultar el contrato adicional denominado OTROSÍ, No. UNO.

"Tampoco se analizaron el peritazgo, los testimonios, el pliego de condiciones y la propuesta del contratista para determinar las obligaciones precedentes y las consecuentes.

"No se analizó si las pruebas, la pedida y la aportada eran suficientes y necesarias para determinar el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

"No se analizó si la prueba decretada, fue aportada o no, como es el caso patente de los antecedentes administrativos del acto; de haberse analizado se habría observado que éstos eran notoriamente insuficientes.

"¨Cuáles autos se dignó analizar el H. Tribunal antes de declarar el cumplimiento de la Administración, si el mismo día en que se dictó la Resolución de caducidad, le fueron enviados al contratista los últimos planos y diseños para ejecutar la obra faltante ?. Obra faltante que la entidad, EMCALI, toma como motivación para declarar el incumplimiento y ordenar hacer efectiva la cláusula penal.

"Respetuosamente me permito transcribir el siguiente aparte de sentencia de noviembre 2/89, Consejero Ponente, doctor Julio César Uribe Acosta:

"A manera de pedagogía jurídica y judicial la Sala recuerda al a-quo que la sentencia judicial es un fenómeno creativo o productivo del derecho, lo que demanda del juez una actividad acentuada para valorar la ley, los hechos y la prueba aportada. Por ello se ha dicho que cuando se profiere sentencia, el juzgador no solo es un intérprete de las palabras de la ley, sino también de sus voces misteriosas y ocultas. Ella, como enseña Couture "..podrá ser justa o injusta porque los hombres necesariamente se equivocan..", pero su contenido humano, profundo y entrañable del derecho, no puede ser desatendido, ni desobedecido".

"II- OCULTACIÓN DE DOCUMENTO.

"De conformidad con la cláusula Décima Sexta del contrato en su literal d) se establece que "luego se procederá a la elaboración del contrato adicional de prórroga el cual debe cumplir con todos los requisitos exigidos en el Código Fiscal de Cali".

"Se procedió a la elaboración y suscripción del contrato adicional, denominado OTROSÍ No. UNO, CONTRATO 6-PE-209-86-AC-ALC. LA NORMAL. Dicho documento recoge lo ordenado por la Resolución No. 002134 así: "Se amplía el plazo en 71 días, que se contarán a partir del vencimiento original pactado, teniendo en cuenta la suspensión del mismo". Este contrato adicional u OTROSÍ No. UNO, carece de fecha de elaboración y no establece cuando se suscribe; solo se puede determinar una fecha de autenticación de la firma del contratista como el 22 de septiembre de 1987, la fecha de pago de los impuestos nacionales el 29 de septiembre de 1987 y la fecha 10 de noviembre de 1987 frente a la firma del Auditor General de EMCALI.

"Según el contrato los requisitos para su legalización y el perfeccionamiento establecidos en la cláusula Trigésima Tercera, eran: "Para el perfeccionamiento y legalización del presente contrato se requiere la autenticación ante Notario de la firma del CONTRATISTA previo el pago del impuesto de Timbre Nacional, el pago de impuestos Prodesarrollo Urbano, paz y salvo nacional y municipal y los demás requisitos que exige el artículo 315 del Código Fiscal".

"Por causa ajena al contratista, como es la tramitación interna de las firmas del contrato, un ejemplar del OTROSÍ No. UNO, sin fecha, nunca le fue devuelto debidamente legalizado, era imposible que estuviera en el archivo personal por cuanto hasta el 10 de noviembre/87, por lo demás, estuvo dando vueltas por las oficinas según se deduce del sello, "Nov.10", que aparece al pie de la firma del Auditor General de EMCALI, señor Roberto Londoño Cortés.

"Como su existencia es de una importancia primordial para lo que en este proceso se debate, pretendo referirme al proceso de ocultamiento de que fue objeto este documento, OTROSÍ No. UNO, que lo llevó al punto de ser desconocida su existencia en los actos administrativos posteriores, tales como la Resolución No. B.G.002669 del 13 de noviembre de 1987, la que declaró la caducidad administrativa del contrato y que es el objeto de esta demanda, la Resolución No. G.G.003212 del 31 de diciembre de 1987, la que desató el Recurso de Reposición y en la Resolución No. 00125 del 30 de mayo de 1988, la que efectuó la liquidación final del contrato. Un ocultamiento tan premeditado que logró su objetivo, como quiera que hasta el último contratista llegó a olvidarse que ese documento algún día lo había suscrito.

"En la Resolución No. G.G. 002669, que decretó la caducidad, el primer considerando dice que se le adjudicó el contrato >No. 6-PE-209-86-AC-ALC al Ingeniero Armando Caicedo Cerón, y no menciona el contrato adicional, OTROSÍ No. UNO, que es lo usual y correcto, porque el contrato adicional conforma un todo con el principal; si no se lo menciona, ¨cómo puede tenerse en cuenta lo que en él se ha pactado ?.

"Los siguientes tres considerandos hacen referencia al plazo llegando hasta el Acta de reiniciación de obra, de fecha 20 de mayo de 1986.

"El quinto considerando se refiere a la Resolución de Gerencia General No. 002134 del 5 de septiembre de 1987, por medio de la cual se concedió una prórroga de 71 días calendarios a partir del vencimiento del plazo originalmente pactado, teniendo en cuenta la suspensión del mismo, siendo la nueva fecha de vencimiento el 30 de noviembre de 1987. La Resolución de Gerencia es un requisito previo para el trámite del contrato adicional, no es el documento que lo contiene; no es éste el documento que debía citarse en la resolución de caducidad, sino el OTROSÍ No. UNO.

"Se oculta la existencia del OTROSØ y no se expresa claramente la fecha a partir de la cual se cuentan los 71 días, tal como había quedado establecida en el Acta de reiniciación de obra, 20 de septiembre de 1987, y a partir de esta fecha comenzaban a contarse los 71 días del contrato adicional, OTROSÍ No. UNO; hasta se le cambia la fecha a la resolución de Gerencia General anotando el 5 y no el 15 de septiembre.

"¨Cómo resucitó a la vida jurídica el OTROSÍ No. UNO ?

"Veamos. Honorables Consejeros, en mi calidad de litigante, recibí la sustitución del poder para adelantar la apelación de esta sentencia; al conocer su contenido y la base de la motivación, inicié la búsqueda del contrato adicional que mencionaba el contrato principal, el llamado OTROSÍ No. UNO, ordenado en la Resolución 002134, no encontrándolo dentro de las pruebas aportadas al proceso. Recurrí al archivo del contratista y el resultado fue infructuoso; la búsqueda continuó en los archivos de la compañía aseguradora, con iguales resultados, pero allí encontré un documento de oct. 7/87 distinguido con el No. 6-51A-ALC-865 que dice: "Adjunto le remito el OTROSÍ No. UNO de la referencia con las siguientes observaciones de la Jefe de la Sección Jurídica..", y la confirmación de la fecha en la cual quedaron otorgadas las pólizas que garantizaban el contrato adicional, esto es el 16 de octubre de 1987". Con la certeza de que dicho documento si había sido elaborado y que había razones poderosas para tenerlo desaparecido, me dirigí ante el Jefe del Departamento Jurídico de EMCALI y le expliqué mi extrañeza por la ausencia del documento dentro del proceso y de paso le solicité me entregara una copia del mismo, omitiendo los requisitos de trámite por la premura del tiempo. Me fue entregada una copia simple del OTROSÍ No. UNO.

"No entró a calificar la actitud de los funcionarios que urdieron esta trama para perjudicar a un Ingeniero que gozaba de fama y buen nombre profesional y que con la declaratoria de caducidad le quitaron la posibilidad de trabajar con el Estado durante cinco años. Pero el Código Penal tipifica las conductas, como las que están explícitas en la Resolución de prórroga, en la Resolución de caducidad y en la Resolución de liquidación final del contrato y en el ocultamiento del OTROSÍ No. UNO, de la siguiente manera: En el art. 182 el fraude procesal; en el art. 219, la falsedad ideológica; en el art. 222, el uso de documento falso; en el art. 223, la ocultación de documentos.

"Aquí no termina la historia de la ocultación del OTROSÍ No. UNO; ya que en los documentos que debían hacer parte de esta demanda, en especial, la resolución de caducidad y la resolución que desató el recurso de reposición, no lo mencionaron, al entablar la demanda se pasó por alto la posibilidad de que dicho documento existiera. Se aportaron todos los documentos que poseía el contratista y que podían servir de medio probatorio; se solicitó además una diligencia de inspección judicial a las dependencias de EMCALI para tratar de establecer, sobre documentos, las razones de su inconformidad con la suspensión y la prórroga del plazo del contrato.

"El auto del 28 de noviembre de 1988, que decretó la práctica de las pruebas, negó la de la inspección judicial por considerarla innecesaria, con las siguientes palabras: "pues todos los documentos relacionados con el desarrollo del contrato y con la suspensión de la obra aparecen en el expediente". Se perdió una oportunidad procesal de sacar a la vida pública el OTROSÍ No. UNO que con mala fe de los funcionarios involucrados con el contrato, le habían hecho entierro de primera.

"En el auto del 1o. de junio de 1988, dictado por el Honorable Magistrado conductor de este proceso, por medio del cual se admitió la demanda, en el numeral 4 se ordena: "Solicitar antecedentes administrativos del acto". Así también, el que decretó la práctica de pruebas, en el acápite correspondiente al demandado se lee en el primer párrafo: "Quede agregada a los autos la contestación oportuna de la demanda.." y se decretan como pruebas: "1.- "Los documentos allegados en la contestación de la demanda y los que obren en los antecedentes administrativos". Los únicos documentos aportados por la parte demandada que aparecen en el cuaderno de pruebas, son lo que acompañaban la contestación de la demanda; los antecedentes administrativos ordenados no fueron allegados al proceso. Por esta razón faltan en él documentos que hacían parte de los antecedentes del acto que declaró la caducidad del contrato; así que no se aportaron el pliego de condiciones y la propuesta del contratista, documentos éstos que hacen parte del contrato; y por supuesto, tampoco se aportó el OTROSÍ No. UNO, sin fecha, que como antecedente administrativo era definitivo para que el Honorable Tribunal estableciera si el contrato adicional se había suscrito cuando el plazo contractual aún estaba vigente como lo ordena el contrato en la cláusula Décima Sexta, literal d): "Luego se procederá a la elaboración del contrato adicional de prórroga el cual debe cumplir con todos los requisitos exigidos en el Código Fiscal Municipal, esto es, autenticación de la firma del CONTRATISTA y prórroga de las garantías. La prórroga entrará en vigencia una vez expire el plazo estipulado en el contrato original (o en la última prórroga). Por tal razón es requisito indispensable que el plazo estipulado en el "contrato original no se encuentra vencido".

"El Honorable Tribunal del Valle, con el OTROSÍ a la vista, habría podido darse cuenta de que carecía de fecha, que la firma del contratista se autenticó después del 20 de septiembre de 1987, que los impuestos nacionales fueron pagados en una fecha muy posterior; que las garantías del contrato adicional sólo quedaron debidamente otorgadas el 16 de octubre de 1987 y que sólo hasta el 10 de noviembre del mismo año, se suscribió por el Auditor General de EMCALI, quien tiene dentro de sus funciones la de dar el visto bueno a dichas garantías. Con esta serie de irregularidades, el Honorable Tribunal debía concluir que el OTROSÍ No. UNO se suscribió, legalizó y perfeccionó después del vencimiento del plazo originalmente pactado.

"Lo sostenido y reiterado por el Honorable Consejo de Estado, desde la sentencia de diciembre 4 de 1986, Consejero Ponente: doctor Jorge Valencia Arango, expediente 3678, Actor: Ricardo García López, para un caso análogo al que nos ocupa en esta demanda, es lo siguiente:

"No puede prorrogarse un plazo de un contrato escrito, en forma verbal, ni prorrogarse un plazo que ya está vencido, so pena de nulidad absoluta por violación de formalidades exigidas por la Ley en atención a la claridad de uno de los contratantes y como medidas de seguridad y seriedad en el ejercicio de la Administración Pública, en lo que se compromete el orden público y se deviene en la nulidad absoluta del convenio adicional, declarable de oficio, como excepción perentoria o de fondo".

"4) Como colorario de lo anterior, como la caducidad no es otra cosa que la terminación unilateral y anticipada del contrato, decretada por la administración, resulta nula la declaratoria que se haga, como en el caso de autos, cuando ya el plazo del contrato se encuentra vencido".

"La liquidación del contrato que se hizo por la Administración, en cumplimiento de la Resolución de caducidad, resulta igualmente nula por carecer de causa".

"El contrato No. 6-PE-209-86-AC-ALC terminó el 20 de septiembre de 1987 por vencimiento del plazo inicialmente pactado. Y la resolución de caducidad No. GG-002669 se decretó el 13 de noviembre después de haberse terminado el contrato.

"La liquidación final del contrato se efectuó en forma unilateral el 30 de mayo de 1988, y en ella se establecieron tanto los saldos a favor del contratista y que le fueron retenidos, así como los valores a pagar por la aplicación de la cláusula penal.

"La declaratoria de caducidad así producida, inhabilitó al contratista para contratar con las diferentes entidades públicas del Estado por un periodo de cinco años.

"III- RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

"Un reiterado criterio del Honorable Consejo de Estado, dice: "La responsabilidad de las entidades públicas tiene un fundamento objetivo que se inspira en el principio de garantía y protección del patrimonio jurídico de los ciudadanos".

"El perjuicio reclamado y la responsabilidad de su resarcimiento, surgen del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la administración y de la violación de la ley al emitir actos afectados de nulidad absoluta. La mala fe quedó demostrada al producir documentos con omisiones para ocultar hechos dolosos y engañar tanto al contratista, como al Señor Fiscal y al Honorable Tribunal del Valle.

"Dentro de las peticiones de la demanda, en la segunda de ellas, se solicitó: "Que como quiera que con la Declaratoria de Caducidad Administrativa del CONTRATO No. 6-PE-209-86-AL-ALC mi representado ha sido lesionado en sus derechos, solicitó además, SE LE REPARE EL DAÑO RECIBIDO MEDIANTE INDEMNIZACIÓN A QUE HAYA LUGAR y cuyo monto determinaré más adelante".

"Luego, en la individualización de las pretensiones correspondientes a la misma petición se pidió: "Que en consecuencia del anterior pronunciamiento SE REPARE AL INGENIERO CONTRATISTA ARMANDO CAICEDO CERÓN LOS DAÑOS, PERJUICIOS, LUCRO CESANTE recibidos a raíz de la DECLARATORIA DE CADUCIDAD ADMINISTRATIVA DEL CONTRATO No.6-PE-209-86-AL-ALC mediante indemnización cuyo monto estimativo detallo a continuación ".

"Se procedió al detalle estimativo de daños y perjuicios y a su evaluación y que para la época de la presentación de la demanda, era factible establecer.

"A continuación detallo y amplío, en el mismo orden de la demanda, la razón de ser de su pedido y su monto a la fecha de la apelación:

"A) VALOR DE LA MULTA:

"Al momento de presentar la demanda no se había llevado a cabo la Liquidación Final del Contrato, lo cual se hizo en forma unilateral por medio de la Resolución No. 00125 del 30 de mayo de 1988; en ella aparecen claramente los valores, tanto de la obra ejecutada como de los saltos a favor del contratista, la cláusula penal exigida y la manera como se hizo efectiva.

"La suma cancelada por el contratista constituye un daño a su patrimonio económico y se le debe su resarcimiento, desde la fecha en que cada uno de los rubros correspondientes al pago, salió de él. Una parte del valor de la cláusula penal fue descontada por la entidad de los saldos a favor del contratista; éstos correspondían a las actas de obra ejecutada y a las actas de reajuste de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1987, después de haber descontado la amortización del anticipo y las reservas obligatorias. Para la cancelación de cada una de las actas, había un plazo de cuatro meses; a partir del vencimiento del plazo se debe al contratista el valor retenido. Todos los valores se encuentran detallados en el Cuadro No. 1 (Anexo No. 1) en el cual se consignan: Concepto, fecha de acta, fecha de cancelación 120 días después, valor por abono de anticipo y valor neto para abonar a multa.

"Tomado de la liquidación final del contrato:

"Valor cláusula penal.................. $36.596.986.02

"Saldo amortización anticipo............ + 4.521.597.03

"Total.... $41.118.583.05

"Saldo a favor del contratista...................... 19.303.945.13

"Total a favor de EMCALI......................... $21.814.637.92

"Por medio de un acuerdo suscrito el 2 de diciembre de 1988 que tuvo por objeto la redefinición de la forma de pago del saldo debido por el contratista por la declaratoria de caducidad del contrato 6-PE-209-86-AC-ALC, se acordó como saldo la suma de $13.449.395.70 la cual fue cancelada por el Ingeniero Armando Caicedo mediante los cheques No. 0719648 que fue consignado el 7 de diciembre de 1987; y el cheque No. 0719649, que se consignó el 16 de enero de 1988, ambos, del Banco de Occidente, sucursal Aristi, por un valor de $9'000.000.oo y $4'449.395.70 respectivamente, De esta manera no se hizo efectiva la garantía de cumplimiento otorgada por la Cía Mundial de Seguros S.A.

"Desde el 7 de diciembre de 1987 se le debe al contratista la suma de $9'000.000.oo y el monto de los intereses desde esa fecha hasta que se produzca el fallo en segunda instancia.

"Desde el 16 de enero de 1988 se le debe al contratista la suma de $4.449.395.70, con los intereses correspondientes a la fecha del fallo en segunda instancia.

"Las dos partidas anteriores sumadas a la partida de $19'303.945.13 constituyen el valor de la multa pagada por el contratista.

"El valor por este concepto es la suma de $28'231.743.80.

"B) VALOR DE LA UTILIDAD SOBRE LA OBRA NO EJECUTADA:

"Se pidió en la demanda el reconocimiento y pago del valor correspondiente a la administración y utilidades dejados de percibir sobre el valor de la obra faltante. En este escrito se ha omitido lo relativo a administración por considerar que ella constituye un gasto y no una utilidad. Según el Acta de recibo de obra, del 20 de abril de 1988, que hace parte integrante del Acta de Liquidación Final del Contrato, el valor de la obra no ejecutada fue de $36'596.986.02.

"Un estimativo aproximado de ese valor se estableció en la demanda, en un 6.98%, sobre el total del valor de la obra faltante; este porcentaje así estimado, es bajo como utilidad en esta clase de actividades (Ver anexo No. 1).

"La suma por este concepto es de $2'554.469.60.

"C. INTERESES.

"Se pidió en la demanda el reconocimiento y pago de intereses a una tasa del 2.50% capitalizables mensualmente.

"El reconocimiento de intereses y la tasa establecida, corresponden al lucro cesante de las sumas que se deben al contratista por los daños y perjuicios causados con la declaratoria de caducidad en lo concerniente a la multa pagada y a la suma de la utilidad dejada de percibir por no ejecución de la obra faltante. Los intereses certificados por la Superintendencia Bancaria correspondientes a los años de 1987, 88, 89, 90 y 91, contemplan que 2.50% es la rata normal para el interés comercial.

"La capitalización mensual de los intereses pedida dentro de la evaluación del lucro cesante llevan en su seno la corrección monetaria.

"Cuando la Administración contrata con un particular, que al hacerlo está haciendo un acto mercantil, el contrato en lo pertinente se rige por las disposiciones del Código del Comercio. El demandante tenía una empresa para la construcción e instalación y ejecución de obras y su ánimo al contratar era el de obtener un lucro derivado de la ejecución de la obra. De conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, cuando hayan de pagarse réditos de un capital sin que se especifique la tasa de éstos el interés será el bancario corriente y si no se ha estipulado el moratorio, éste será el doble. (ver cálculo en Anexo No. 1).

"A la fecha de esta Apelación su valor asciende a $48'518.753.97.

"D) VALOR POR LA INUTILIZACIÓN DEL EQUIPO ESPECIALIZADO:

"La declaratoria de caducidad inhabilitó por cinco (5) años al contratista para licitar con cualquier entidad pública y lo imposibilitó para darle ocupación a la maquinaria descrita en la demanda, especializadas en excavaciones profundas y movilización de cargas grandes insitu. Por sus características se emplea para la ejecución de obras específicas, como las públicas correspondientes a la ejecución de acueductos y alcantarillados; sobra decir que obras de esta clase, como la concerniente al contrato, solo los proyecta y ejecuta el Estado.

"En la propuesta del contratista y que hace parte integrante del contrato caducado, se incluyeron los certificados de propiedad de la maquinaria. A este escrito se está agregando los manifiestos de aduana correspondientes a dos de las máquinas y la factura de una tercera (Ver anexo No. 1).

"El perjuicio que se reclama, se calcula por el lucro cesante en la utilización de la maquinaria, a través de un valor horario promedio según las tarifas de la Asociación Colombiana de Ingenieros Contratistas "ACIC". En la evaluación presentada, la cual aparece en el Anexo No. 1, se ha tenido en cuenta el costo horario después de descontar costos de operación y mantenimiento. También se incluye una información sobre las tarifas horarias de ACIC, las cuales se usaron tomando un punto de referencia por similitud. De todas las máquinas empleadas en la obra, únicamente se han incluido las tres más significativas y especializadas.

"El valor por la inutilización del equipo es: $168.856.800.oo.

"E) FAMA Y BUEN NOMBRE:

"Se estimó dicho intangible, presentado en la demanda como "Good Will", en lo dejado de producir por la empresa contratista, tomando como base, la capacidad de contratación de conformidad con los contratos de obra pública que durante el mismo año en que se declaró la caducidad, había ejecutado la empresa.

"Esta referencia está directamente relacionada con lo que en contratación administrativa se ha demostrado K de contratación, que se establece dentro del registro de contratistas en las diferentes entidades públicas y que se otorga según la experiencia y cumplimiento acreditados, el equipo propio, la capacidad económica, etc. Se trata de una calificación objetiva, la cual permite contratar hasta por el valor en ella establecido.

"La capacidad de contratación del Ingeniero Armando Caicedo Cerón, en el momento en que se declaró la caducidad del contrato, era de $399.000.000.oo en el registro de contratista de EMCALI. Esta clasificación era indispensable para presentarse como licitante para la ejecución del contrato caducado. La calificación, o sea la llamada K de contratación, hizo parte de la propuesta del contratista; parte integrante del contrato tantas veces mencionado.

"La declaratoria de caducidad acabó con la K de contratación del Ingeniero Armando Caicedo, pues ella tiene una vigencia de cinco (5) años para EMCALI y otras entidades la establecen por periodos de tiempo menores. Transcurrida la inhabilidad generada por causa de la declaratoria de caducidad el contratista queda en cero para contratación con entidades oficiales. En cambio, la ejecución del contrato caducado, de haberlo podido culminar, le hubiera aumentado esa capacidad de contratación".

III- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

a)  Como El apoderado del centro de imputación jurídica demandado, al contestar la demanda, propuso excepciones, La Sala se ocupará de definir previamente sobre el temperamento jurídico que ellas tienen. Los medios de defensa se presentan a través de la siguiente literatura:

"1. EXCEPCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO.

"La fundamento en lo expuesto al dar contestación a los hechos de la demanda, allí se explica los motivos por los cuales la resolución GG.002669 del trece de noviembre de 1987 fue dictada dentro de los parámetros legales debido al incumplimiento del contratista.

"2. EXCEPCIÓN DE DEBIDA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO.

"La cual fundamento en el mismo contenido de la resolución de Gerencia General BB-002669 de noviembre 13/87, que en su parte considerativa expresa los motivos que tuvo la administración para declarar la caducidad administrativa del contrato 6-PE-209-86-AC-ALC.

"Esta motivación no ese falsa ya que los motivos consignados en el acto administrativo impugnado son verdaderos como se desprende del escrito de contestación a la demanda.

"3. EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES PRETENDIDAS.

"La fundamento en la misma contestación de los hechos de la demanda y en lo expuesto para las dos excepciones anteriores ya que como consecuencia de la legalidad y debida motivación del acto administrativo impugnado no existe obligación alguna por parte de EMCALI de pagar indemnización de ninguna naturaleza". (folio 99 C. No. 1).

Para la sala las circunstancias que se recogen a través de la anterior literatura no alcanzan a tipificar ninguna excepción, pues ellas se vinculan estrechamente al problema de fondo que se debate en el presente proceso y, por lo mismo, no se orientan a enervar las pretensiones. Se registra, pues, en el caso sub-examine, una simple OPOSICIÓN DEL DEMANDADO a las PRETENSIONES DEL ACTOR que, como lo enseña el Profesor Jaime Guasp: "..consiste en una simple o mera negativa de los elementos de la pretensión del actor, defensa que puede designarse con el nombre de NEGACIÓN, pues en ella el oponente se limita a desconocer las afirmaciones del contrato sin colocar frente a ellas circunstancias distintas, por lo que se trata, como fácilmente se comprende, del tipo de defensa más sencillo que cabe imaginar". (Derecho Procesal Civil. Tomo primero. Introducción y Parte General. Tercera edición, pág. 236).

La verdad jurídica que se deja expuesta lleva al sentenciador a declarar que no prosperan las excepciones propuestas.

B)  Al entrar a definir el fondo del presente conflicto de intereses, la sala anticipa que revocará el fallo impugnado, pues no hace suya la valoración jurídica, fáctica y probatoria que hizo el Tribunal, por no encontrarla ajustada ni a la ley ni al derecho, por las razones que más adelante se expondrán.

En el caso sub-examine se encuentran debidamente demostradas las siguientes circunstancias particulares del caso:

PRIMERA.- Que las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, suscribieron con el doctor ARMANDO CAICEDO CERÓN, el contrato No. 6-PE-209-86-AC-ALC, que tenía por objeto "..la obra civil del sistema de bombeo La Normal y del Colector por la carrera 22 entre calles 5a. y la 1a. oeste..", la cual se obligó a ejecutar este último en un término de trescientos sesenta (360) días calendario, contados a partir de la fecha en que se hayan cumplido todos los requisitos para el perfeccionamiento y legalización del citado negocio jurídico.

Según la cláusula DÉCIMA OCTAVA del mismo, el CONTRATISTA se obligó ".. a ejecutar y a suministrar para EMCALI las cantidades de obra y materiales que se detallan en el Anexo No. 1.. a los precios unitarios allí indicados. Para efectos fiscales el valor total de las obras materia de este contrato y relacionados en el Anexo No. 1, es de sesenta y siete millones doscientos cuarenta y seis mil novecientos setenta y ocho pesos con cincuenta centavos ($67.246.978.50). Es entendido que el valor definitivo del contrato será el que arroje la liquidación hecha por el Interventor y el revisor de Auditoría, la cual se basará en las cantidades de obra ejecutada a satisfacción de EMCALI y a los precios unitarios consignados en el anexo del contrato..".

SEGUNDA.- Que el día 20 de enero de 1987, las partes, por mutuo acuerdo, decidieron suspender temporalmente la ejecución del contrato "..sin que para los efectos del plazo originalmente pactado se compute el tiempo de la suspensión..".

Esta suspensión está causada por demoras en la llegada al país de materiales indispensables para la terminación de las tuberías de acero de 0.36" de Acueducto. "La vigencia de esta suspensión será desde el 8 de enero de 1987 hasta el día en que, por escrito, se autorice al Contratista a continuar con la ejecución del contrato.." (C.1 folio 102).

TERCERA.- Que según el Acta que obra en el folio 31 del cuaderno No. 1, suscrita por las partes, éstas decidieron reiniciar los trabajos "..a partir del día 20 de mayo de 1987, por considerarse completamente superadas las causas que ocasionaron la suspensión de dicha obra.. El tiempo de suspensión no será tenido en cuenta en el plazo originalmente pactado en el contrato..La nueva fecha de vencimiento del contrato es el día 20 de septiembre de 1987" (Subrayas de la Sala).

CUARTA.- Que por Resolución No. 002134 de 15 de septiembre de 1987, el Gerente General de las Empresas Municipales de Cali, resolvió: "Concédese una prórroga de 71 días calendario que se contarán a partir del vencimiento del plazo originalmente pactado teniendo en cuenta la suspensión del mismo para poder terminar y entregar completamente y a satisfacción las obras del contrato..". "Elabórese el correspondiente otrosí debiendo el contratista ampliar las garantías de conformidad con la Auditoría Fiscal". (C. 1. Folio 58).

De los considerandos del anterior acto administrativo, el fallador retiene los siguientes:

"QUE EL CONTRATO ADJUDICADO AL INGENIERO ARMANDO CAICEDO C. NO TUVO EL PLAZO DE EJECUCIÓN COMO FACTOR DETERMINANTE PARA SU ADJUDICACIÓN" (Subrayas de la Sala).

"..siendo la nueva fecha de vencimiento el 30 de noviembre de 1987".

QUINTA.- Que en cumplimiento de lo dispuesto en el anterior acto administrativo, las partes suscribieron el documento intitulado OTROSÍ No. UNO, que obra en el folio 265 del Cuaderno No. 1, en el cual y en lo pertinente, se lee:

"..hacemos constar por el presente OTROSÍ, todo de acuerdo a la Resolución de Gerencia General 002134 del 15 de septiembre de 1987 lo siguiente: PRIMERO. Se amplía el plazo en setenta y un (71) días calendario que se contarán a partir del vencimiento original pactado, teniendo en cuenta la suspensión del mismo..".

SEXTA.- Que por Resolución No. 002669 de 13 de noviembre de 1987, el Gerente General del centro de imputación jurídico demandado declaró la CADUCIDAD ADMINISTRATIVA del contrato y ordenó la liquidación del mismo, disponiendo, igualmente que se hiciera efectiva al contratista, a título de pena, una suma equivalente al 100% del valor incumplido del contrato, según lo acordado en la cláusula vigésima tercera del mismo.

De los considerandos del anterior acto administrativo se retienen los siguientes, por resultar bien ilustrativos de la forma como se manejó la relación negocial, en lo que hace relación con el plazo. En ello se lee:

"Que el plazo concedido para la ejecución de los trabajos fue de trescientos sesenta días contados a partir del 16 de mayo de 1986.

"Que existe un Acta de suspensión de obra a partir del 8 de enero de 1987.

"Que existe un Acta de reiniciación de obra a partir del 20 de mayo de 1987.

"Que mediante Resolución de Gerencia General No. 002134 del 5 de septiembre de 1987, se concedió una prórroga de 71 días calendario contados a partir del vencimiento del plazo originalmente pactado, teniendo en cuenta la suspensión del mismo, siendo la nueva fecha de vencimiento el 30 de noviembre de 1987.

"Que transcurrido el 95% del tiempo estipulado la obra se encuentra atrasada en sus obras complementarias de reconstrucción de 2820 M2 de andenes y 4500 M2 de pavimento rígido.

"Que al contratista se le ha notificado por escrito, la necesidad de incrementar las actividades para la entrega oportuna de las obras.

"Que el incumplimiento en la ejecución de las obras han causado perjuicios a EMCALI y a la comunidad del sector". (folio 60 C.1).

Por Resolución No. 003212 de 31 de diciembre de 1987 el Gerente de las Empresas Municipales de Cali, dispuso NO REPONER la Resolución No. G.G.-002669 de 13 de noviembre de 1987.

SÉPTIMA.- Que por Resolución No. 001235 de 30 de mayo de 1988 el Gerente General de la entidad demandada hizo la LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, de la cual se retienen los siguientes apartes:

"Valor total obra ejecutada....................... $58.226.454.oo

"Valor pagado al contratista...................... $29.994.710.18

"Obra ejecutada pendiente de pago............... $17.518.385.40

"SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA............ $17.518.385.40

"Reserva pago prestaciones 4% de actas pagadas al contratista: $ 1.268.116.99

"De Actas pendientes de pago................... 517.442.74

TOTAL: $19.303.945.13

"DEDUCCIONES.

"A descontar al contratista por:

"A) Saldo por amortizar anticipo $4.521.597.03

"B) Multas. Cláusula penal pecuniaria

(Saldo de obra por ejecutar según

acta de recibo de obra) $ 36.596.986.02

TOTAL.. $ 41.118.583.05

19.303.945.13

SALDO A FAVOR DE EMCALI..................... $21.814.637.92".

(Cuaderno No. 3, fol. 244 vto.)

OCTAVA.- Que contra la anterior liquidación el demandado interpuso, en tiempo oportuno, el RECURSO DE REPOSICIÓN, el cual fue resuelto por medio de la Resolución No. 001866, de 10 de agosto de 1988, en la cual se enmendó un error relacionado con el monto de la obra faltante que se concretó en definitiva en la suma de $36.057.026.68.

Esta realidad llevó a corregir el saldo a favor de EMCALI el cual quedó en la suma de $21.274.660.58 (C. No. 3, fol. 291).

NOVENA.- Que el día dos (2) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) el demandante, el Gerente de la Compañía Mundial de Seguros y el Jefe del Departamento de Tesorería de EMCALI, suscribieron el acuerdo que obra en el acta que aparece en el folio 297 del cuaderno No. 1, en el cual, y en lo pertinente, se lee:

"El objeto de la misma tiene que ver con la definición de la forma de pago de la sanción por declaratoria de caducidad del Contrato 6-PE-209-86-AC-ALC, suscrito entre EMCALI y el INGENIERO ARMANDO CAICEDO CERÓN llegando al siguiente acuerdo:

"1.- El Ingeniero ARMANDO CAICEDO CERÓN hace entrega de los cheques No. 0719648 del Banco de Occidente Oficina - Aristi por valor de $9'000.000.oo, para ser consignado el día 7 de diciembre de 1988 y el No. 0719649 del mismo Banco y Sucursal por valor de $4.449.395.70 para ser consignado el día 16 de enero de 1989.

".- Queda pendiente por definir el cobro de intereses sobre el saldo de $4.449.395.70 que se consignarán el próximo 16 de enero/89 el cual será acordado el próximo miércoles, con el doctor Diego Reyes Meléndez, Gerente Financiero".

C)  De los ataques que el apoderado de la parte actora le hace a la Resolución No. 002669 de 13 de noviembre de 1987, que declaró la CADUCIDAD DEL CONTRATO, la Sala encuentra debidamente demostrado que el atraso del Contratista en la ejecución de las "..obras complementarias de reconstrucción de 2820 M2 de andenes y 4500 M2 de pavimento rígido..", a que se hace referencia en el citado acto administrativo, no es imputable al demandante Ingeniero ARMANDO CAICEDO CERÓN. Y se predica lo anterior, porque resultó bien probado que en el Pliego de condiciones, PUNTO D-19, bajo el rubro "ROTURA Y RECONSTRUCCIÓN DE PAVIMENTO RÍGIDO" se definió que: "La nueva estructura del pavimento rígido se hará conforme al diseño indicado en los planos, a las normas y especificaciones de la SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS DEL MUNICIPIO DE CALI (S.O.P.), y a las órdenes de la interventoría, la cual se hará a través de un ingeniero de la S.O.P., en coordinación con la interventoría nombrada por EMCALI.

"Los materiales utilizados para la sub-base, base y losa de concreto deberán cumplir con las normas de la S.O.P. y se someterán a todas las pruebas y ensayos de gradación, compactación y resistencia según el caso". (C. 1, folio 51). (Subrayas de la Sala). Ocurre, sin embargo, que los doctores JORGE EDUARDO ROLDÁN VALENCIA, Ingeniero Interventor, al servicio de la Secretaría de Obras Públicas de Cali, y MOISÉS ROCHA GARCÍA, Jefe del Departamento de Ingeniería de la misma entidad, al deponer ante el a-quo, DESTACAN:

PRIMERO.- Que mediante el oficio No. SC085, de 13 de noviembre de 1987, esto es, el mismo día en que la administración decretó la caducidad, "..se enviaron los perfiles de la rasante de pavimento de la carrera 22 entre calles 5a. y 1a. oeste y el respectivo diseño de pavimento en concreto rígido.." (C.2, folio 16).

SEGUNDO.- Que esos planos y el diseño de pavimento "..que se enviaron eran necesarios para poder adelantar la construcción de pavimento en la carrera 22 entre calles 5a. y 1a. oeste..".

TERCERO.- Que para poder desarrollar las actividades de cajeo, conformación de su rasante, sub-base, base y pavimento se requería hacer un levantamiento topográfico de la vía que se va a pavimentar teniendo en cuenta cámaras, andenes "..para determinar la rasante del pavimento por construir y posteriormente de acuerdo con el estudio de suelos y parámetros de tráfico se diseñan los espesores de pavimento por construir".

CUARTO.- Que en el caso sub-examine, era "..viable el pavimento en asfalto pues no se conocían las limitaciones por parte de la firma Tissot, constructora de la tubería, además había escasez de cemento en esa época, la construcción en asfalto cabe el tráfico inmediato y el pavimento rígido necesitaba 28 días de fraguado para su utilización..".

QUINTO.- Que la decisión final en materia de diseños de las vías públicas en el Municipio de Cali corresponde a la Secretaría de Obras Públicas pues de lo contrario ".. se reservaría el derecho de recibir la obra" (C. 2, folio 20).

A la luz de la realidad que se deja expuesta, cabe preguntar ¨Cómo se le podía exigir al contratista que llevara a cabo unos trabajos que no podía hacer sino previa entrega de los planos a los cuales ya se hizo referencia ?.

Y si ellos sólo estuvieron en poder del demandante el mismo día en que se decretó la CADUCIDAD, ¨cómo obligar al demandante a hacer lo imposible ?. El fallador vivencia que el Ingeniero Interventor de las Obras Públicas Municipales de Cali, doctor Jorge Eduardo Roldán Valencia y el Ingeniero Jefe del Departamento de Ingeniería de la misma entidad, doctor Moisés Rocha García, empezaron a sembrar el camino de dudas para el CONTRATISTA cuando en la carta calendada el día nueve (9) de octubre de 1987 (C. 1, folio 34), le informan sobre el diseño del pavimento, como también sobre las especificaciones respectivas para la ejecución de la obra, pero disponen que se coloque CARPETA ASFÁLTICA de dos pulgadas para tráfico liviano y tres pulgadas para tráfico pesado, la cual debe tener la estabilidad MARSHALL que allí se precisa. ¨Por qué causa, motivo o razón cambiaban los altos funcionarios la estructura del PAVIMENTO RÍGIDO, que se ordenó en el contrato, por la que se deja indicada ?. La respuesta es clara y la da el doctor Jorge Eduardo Roldán Valencia, cuando rinde declaración ante el Tribunal. Allí se le interrogó dentro del siguiente marco y respondió:

"PREGUNTADO: Díganos ingeniero Roldán, si una vez conocida por la Interventoría de obras públicas la infraestructura de parte de la obra, objeto del contrato No. 6-PE-209-86-AC-ALC, esto es, el diseño de la tubería de acueducto de acero, con espesor de lámina y profundidad de instalación determinada, si era viable técnicamente modificar el pavimento rígido por pavimento en asfalto ?. CONTESTÓ: Nosotros conocimos que EMCALI adelantaba la colocación de una tubería Acueducto, no conocemos profundidades ni diseño de la misma de acuerdo con la capacidad portante del suelo y parámetros de tráfico, era viable la construcción de un pavimento en asfalto pues no conocíamos limitaciones por parte de la empresa constructora de la tubería, si las hubiere no se podía cambiar de pavimento rígido a asfalto". (Subrayas de la Sala).

En este momento del discurso judicial vale la pena recordar que sólo el día treinta (30) de octubre de 1987 los citados altos funcionarios se dirigen al Ingeniero Diego Carbonell, Interventor del Acueducto y Alcantarillado de las Empresas Municipales para ponerle de presente: "..me permito informarle que la Interventoría de Obras Públicas no asume ninguna responsabilidad sobre daños a tuberías colocadas, por consiguiente el diseño de pavimento a construir es el por ustedes contratado con el Ingeniero ARMANDO CAICEDO C." (c.1. folio 41).

No obstante la anterior determinación, es lo cierto que el Contratista no recibe de ellos el diseño del pavimento rígido sino el día trece (13) de noviembre de 1987, es decir, en el mismo momento, en el tiempo físico, en que se decretó la caducidad.

A todo lo anterior se agrega la especial circunstancia de que los peritos designados para dictaminar sobre distintos puntos relacionados con el presente conflicto de intereses, al estudiar los planos elaborados por las Empresas Municipales de Cali, concluyen en el sentido de que ellos son bien definidos, salvo el que tiene que ver con "..el diseño para rasante de la vía en el mismo sector y el esquema para la sección tipo del pavimento respectivo. La rasante aparece delineada mediante un perfil trazado entre las cámaras de alcantarillado pero carente de las indicaciones indispensables en cuanto a cotas o niveles de los ejes central y laterales, así como de los andenes y pendientes de la vía. EN CUANTO AL DISEÑO DEL PAVIMENTO, solo aparece un esquema totalmente elemental y simple, carente de las indicaciones y especificaciones propias de este tipo de diseño, tanto para la sub-base y base como para la placa de concreto. Carece igualmente este bosquejo del diseño de las juntas de construcción y de dilatación, su espaciamiento, el diseño de los sardineles, secciones transversales y demás detalles necesarios para un pavimento rígido. Las deficiencias anotadas fueron rectificadas por medio del proyecto elaborado por la Secretaría de OO.PP. Municipales en octubre de 1987, proyecto contenido en las planchas Nos. 1 y 2 enumeradas anteriormente y complementado con el oficio SC-085 de noviembre 13 de 1987 en el cual se determinan las especificaciones técnicas complementarias.

"En relación con las diferencias entre las cotas de rasante para el pavimento, existentes entre los planos de EMCALI (mayo de 1984) y el proyecto de la Secretaría de OO.PP: (octubre de 1987), hicimos una comprobación detallada desde la abscisa 0+000 hasta la 0+590 o sea entre las cámaras 13 y 10 lo cual nos permitió constatar que realmente si existen diferencias entre las dos rasantes, unas en sentido positivo y otras al contrario, diferencias que oscilan entre 0.00 y 0.34 M tal como aparecen en el cuadro comparativo elaborado al respecto " (C.1, folio 185) (Subrayas de la Sala).

El anterior trabajo no fue objetado por la parte demandada ni respecto de él se solicitaron aclaraciones o adiciones de ninguna naturaleza. Por ello constituye un valioso elemento de prueba, con fuerza de convicción, pues está en concordancia con otros medios probatorios, y, muy especialmente, con lo depuesto por los doctores JORGE EDUARDO ROLDÁN VALENCIA Y MOISÉS ROCHA GARCÍA. El acervo probatorio que se deja estudiado permite concluir, pues, que razonablemente no se le podía exigir al CONTRATISTA que tuviera terminada la obra el día 13 de noviembre de 1987, momento en el tiempo físico en que se dictó - se repite - la resolución cuya nulidad se ha solicitado, pues no disponía de los planos aprobados por la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Cali.

D)  En la interpretación de la conducta humana, que en más de una ocasión reviste mayor importancia que la de la propia ley, la Sala vivencia que la administración no vino a cuestionar la conducta del CONTRATISTA SINO CUANDO FALTABAN DIEZ Y SIETE (17) DÍAS PARA QUE SE VENCIERA EL PLAZO DEL CONTRATO. Desde el día 16 de mayo de 1986 (C. 1, folio 60), cuando empezó a correr el plazo de 360 días para ejecutar la obra, hasta el día 13 de noviembre de 1987, cuando se decreta la CADUCIDAD, ella no hizo uso de la POTESTAD SANCIONATORIA, conducta que bien puede ser interpretada en el sentido de que en tan largo periodo las Empresas Municipales de Cali no encontraron faltas contractuales del actor que ameritaran una sanción, por ejemplo la de MULTA, que por definición se orienta a asegurar la efectiva y debida ejecución del contrato, es decir, el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones a cargo del obligado. Así las cosas, resulta inusitado, por decir lo menos, que la primera sanción que la administración impone sea la de la CADUCIDAD, con olvido de que en la carta calendada el día 10 de noviembre de 1987, enviada al demandante por los doctores DIEGO FRANCISCO CARBONELL Y JAFETH MUÑOZ C., Interventor Acueducto y Alcantarillado y Jefe de Interventoría, en su orden (C.1, folio 124), estos altos funcionarios eran conscientes de que era razonable respetar el programa de trabajo, que las partes habían acordado el día seis de noviembre de 1987, en la gerencia del Acueducto y Alcantarillado de EMCALI, el cual se proyectaba, en el tiempo físico, hasta el día 16 de noviembre de 1987. En la citada nota, que obra en el folio 124 del cuaderno No. 1, se lee:

"Ingeniero

ARMANDO CAICEDO C.

Contratista

Ciudad.

Referencia: Contrato 6-PE-209-86-AC-ALC. La Normal.

En reunión efectuada el día 6 de noviembre de 1987 en la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado de EMCALI, a la cual asistieron los ingenieros Armando Caicedo C., y Carlos Alberto Caicedo y Economista William Ortiz, por el contratista y los ingenieros Alejandro Alcalá Esguerra, Héctor Giratá G., Jafeth Muñoz C., y Diego Francisco Carbonell por EMCALI, se determinaron entre otros puntos los siguientes:

"1. Para el día 11 de noviembre de 1987 se prevé la terminación de la instalación de la tubería 0.36" de acero para proceder a ejecutar la prueba hidrostática, lavado y desinfección de la tubería.

"2. El contratista presentó las necesidades de tipo eléctrico para los equipos de soldadura en el empate de las tuberías de 0 1.00 metros y 0 36" y alimentación trifásica, 220 voltios, arranque directo, cada conector con cable No. 8, son equipos de soldar de rectificador.

"En caso de que EMCALI no hubiera podido colaborar con el contratista para esta solicitud, éste deberá suministrar sus elementos necesarios y será reconocido su valor por la Interventoría.

"3. Para el día 10 de noviembre de 1987, el contratista entregará la programación de las obras faltantes por ejecutar en el contrato en referencia.

"4. Sobre el sobrecosto relacionado por el contratista en el programa de obras para realizar el empate en 20 horas con la intervención de cuatro (4) grupos de soldadores, se hace claridad sobre el planteamiento hecho en el oficio de respuesta a las observaciones que se le hicieron al programa de trabajo en el sentido de que el valor tramitado en la Orden de Cambio para tal efecto no sufrirá alteración, si las causas que motiven un retraso en el tiempo total del empate no sean imputables al contratista.

"5. Los representantes de EMCALI confirman su posición para que el empate se realice el día sábado 14 de noviembre, dada la programación que se tiene para la suspensión del servicio de las plantas, el cierre del circuito y ser el día propicio por la festividad del día lunes 16.

Atentamente,

DIEGO FRANCISCO CARBONELL G. Vo. Bo. JAFETH MUÑOZ C.

Ingeniero Interventor Acueducto y Alc. Jefe Interventoría Acueducto y Alc.".

En este momento del discurso judicial cabe preguntar: Si el demandante registraba el 10 de noviembre de 1987 un retardo injustificado en la construcción de 2820 M2 de andenes y 4500 M2 de pavimento rígido, ¨por qué no se le sancionó con MULTA, para decidir, dos días después, que lo procedente era la CADUCIDAD DEL CONTRATO ?. ¨Se acomoda esa conducta de la administración a la LÓGICA DE LO RAZONABLE ?. La respuesta es necesariamente negativa. Pero es más: Acaso en la carta de 11 de noviembre de 1987, dirigida por los doctores CARBONELL Y MUÑOZ, al contratista, esto es, un día después de suscrita la que se comentó en antes, no se le está pidiendo a éste que aplace la fecha para el empate "..debido a la tardanza en la disponibilidad de la tubería con relación a la fecha prevista (noviembre 14) para las operaciones de prueba hidrostática, lavado y desinfección.. Por lo anterior queda pospuesta la fecha de empate para uno de los dos (2) fines de semana del presente mes de noviembre"; (c.1 folio 126) (Subrayas de la Sala).

En el caso sub-examine el ad-quem vivencia que el actuar de la administración no se acomoda a la buena fe, que debe informar no sólo la celebración del contrato, sino también el cumplimiento de las obligaciones. Es contraria al citado principio la conducta de las Empresas Municipales de Cali cuando, faltando una mínima parte para la ejecución de la obra, sanciona tan drásticamente al contratista, ordenando por contera que se le hiciera efectiva la CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA POR TREINTA Y SEIS MILLONES CINCUENTA Y SIETE MIL VEINTISÉIS PESOS CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS ($36.057.026.68) (C.3, folio 290 vto.). Si en el momento en que la administración hizo la liquidación del contrato acepta que le estaba adeudando al demandante la suma de $17.518.385.40 por obra EJECUTADA PENDIENTE DE PAGO, Y UN MILLÓN SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS ($1'785.559.73), por reserva para el pago de prestaciones y acta pendientes de solución, será JUSTO que, haciendo uso de los poderes exorbitantes, resulte a paz y salvo con el señor ARMANDO CAICEDO CERÓN, y éste con un saldo en su contra por VEINTIÚN MILLONES OCHOCIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS ($21.814.637.92) ?. Realidades como las que se dejan expuestas son las que llevan al Profesor Jesús González Pérez, a enseñar que: "..en todo procedimiento encaminado a hacer efectivo el derecho, el obligado podrá oponer ante el órgano administrativo o jurisdiccional competente el principio de la buena fe con fuerza suficiente para que el atentado no llegue a consumarse o, al menos, no llegue a consumarse en la forma, lugar y tiempo en que se pretende el cumplimiento.

Así ocurrirá, por ejemplo, siempre que se pretenda del obligado una prestación en un lugar inadecuado, o antes de lo que podía esperarse de un comportamiento leal, o cuando por el tiempo transcurrido podría esperarse objetivamente que el derecho ya no llegaría a ejercitarse o si lo que se pretende resulta desproporcionado con la finalidad perseguida" (El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. Editorial Civitas, pág. 70). (Subrayas de la Sala).

A la luz de la anterior filosofía jurídica y del acervo probatorio que se deja apreciado, se impone concluir que el demandante tenía derecho a esperar que la administración respetara el acuerdo que las partes hicieron el día seis(6) de noviembre de 1987, que como ya se dijo, permitía ejecutar ciertos trabajos hasta finales del citado mes. Pero ella, saltando sobre el universo que tenía el compromiso, sorprendió al demandante con la declaratoria de LA CADUCIDAD, no obstante que él bien podía entender que tal sanción no tendría lugar.

Para la Sala resulta claro, a la luz de la ley y el derecho, que la administración puede decretar la CADUCIDAD DEL CONTRATO, en los eventos contemplados en la ley o en los acordados en el acto jurídico, pero resulta igualmente cierto y razonable, que para tomar sanción tan drástica debe, en casos como el presente, adoptar previamente otras que, como las multas, constriñan al cumplimiento regular de la relación negocial. Dentro de esta perspectiva discurre el Profesor Héctor Jorge Escola, cuando enseña:

"Sanciones rescisorias.

"Las sanciones rescisorias son las más graves que puede adoptar la administración pública en materia contractual, ya que dan lugar a la extinción del contrato administrativo y a la conclusión de los vínculos que existían con el cocontratante particular. Por ello mismo, constituyen sanciones que procederán únicamente ante faltas especialmente graves y a las que la administración deberá recurrir tan sólo cuando no exista otro medio para lograr la ejecución regular de las obligaciones contractuales debidas por aquél" (Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Volumen 1. Depalma, 1977, pág. 417).

La orientación doctrinaria anterior resulta de recibo, en el caso en comento, pues para las Empresas Municipales de Cali el PLAZO CONTRACTUAL no tuvo nunca el universo de CAUSA, como claramente se reconoce en la Resolución No. 002134 de 15 de septiembre de 1987, que lo prorrogó por 71 días. En los considerandos del citado acto administrativo se lee:

"QUE EL CONTRATO ADJUDICADO AL INGENIERO ARMANDO CAICEDO C., NO TUVO COMO FACTOR DETERMINANTE EL PLAZO". (Subrayas de la Sala).

E)  La Sala desea dejar en claro que no hace suya la perspectiva jurídica planteada por la apoderada del demandante, en el escrito en que sustenta la apelación, cuando cuestiona la ampliación del plazo que la administración hizo, por setenta y un días, por medio de la Resolución No. 002134, planteamiento que se orienta a concluir que la caducidad del contrato se hizo cuando el término pactado en el negocio jurídico estaba agotado. Y no la hace suya, porque tal acto administrativo no fue impugnado por el demandante y está amparado por la presunción de legalidad. Por lo demás, tiene fuerza ejecutoria. A esta verdad jurídica se agrega la especial circunstancia de que el señor ARMANDO CAICEDO CERÓN firmó el OTROSÍ No. UNO, que obra en el folio 265 del cuaderno No. 1, en el cual acepta tal prórroga y se obliga a ampliar "..por igual término las garantías que amparan el contrato..". Al proceder así, el demandante se vinculó con el demandado y éste confió en él. No se encuentra pues, el fallador frente a una determinación AUTORITARIA sino LIBRE de toda coacción inmediata que, por lo demás, se tradujo en una licencia generosa para el señor Caicedo Cerón, pues no se le angustiaba con la orden de actuar dentro del plano inicialmente pactado. VINCULARSE significa IMPOSIBILIDAD DE ROMPER O DESTRUIR lo que se ha convenido, salvo que se presenten circunstancias extraordinarias que justifiquen el incumplimiento. Por ello enseña Karl Larenz: "El otro confía en la palabra que se le ha dado y reprochará al primero que no la mantenga. A los hombres que acostumbran a no mantener su palabras se les llama "INFORMALES" y en ello hay sin discusión una censura. El sentido de la promesa, a diferencia de la comunicación de un propósito, es por tanto que el promitente manifiesta que él se hace responsable de lo dicho en la promesa con la consecuencia de recibir un reproche moral si no lo mantiene" (Derecho Justo. Fundamentos de Ética Jurídica. Editorial Civitas, pág. 71). Toda esta filosofía encuentra respaldo en el principio general del derecho que afirma que a nadie es lícito venir contra sus ACTOS PROPIOS, que es aplicación del principio de la BUENA FE.

F)  Por todo lo que se deja expuesto, la Sala REVOCARÁ la sentencia apelada y en su lugar declarará la nulidad de las resoluciones impugnadas, con lo cual queda sin efecto la cláusula penal. Se condenará en abstracto al pago de los PERJUICIOS CAUSADOS. Para la liquidación de éstos se seguirá el trámite incidental contemplado en el artículo 137 del C. de Procedimiento Civil, el cual se deberá formular dentro de los sesenta (60) días calendario contados a partir del momento en que el a-quo ordene cumplir lo dispuesto por el ad-quem Para concretar la condena se seguirán las siguientes pautas:

PRIMERA.- Por peritos designados, en la forma dispuesta por la Ley, se definirá el porcentaje de la obra que estaba pendiente de terminar en el momento en que la administración decretó la caducidad del contrato y que el contratista dejó de ganar por tal motivo. Para ello tendrán en cuenta que en la propuesta del demandante éste estimó su utilidad en 4.5% (c.3, fol. 30), porcentaje que es el mismo que se recoge en la página 254 del cuaderno No. 1.

SEGUNDA.- Se actualizará el monto histórico que resulte por el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 1987 (momento en que ha debido terminar la obra), y el 31 de enero de 1994, teniendo en cuenta para ello los índices de precios al por mayor certificados por el Banco de la República. Sobre el monto histórico que resulte se liquidará un interés técnico del seis por ciento (6%) anual, por el mismo periodo teniendo el buen cuidado de no cobrar intereses de intereses, pues la ley prohibe el Anatocismo.

TERCERA.- Se reintegrará la suma de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($13.449.395.70), más los intereses que se hubiesen pagado durante el plazo que las partes acordaron para cubrirla, según documento que obra en el folio 297, cantidad que es fruto del acuerdo que se recoge en el mismo.

Se actualizará el monto histórico por el periodo comprendido entre el momento en que se hizo el pago y el 31 de enero de 1994, teniendo en cuenta los índices de precios al por mayor certificados por el Banco de la República.

Sobre el monto histórico pagado se reconocerá un interés técnico del seis por ciento (6%) anual, por el mismo periodo, teniendo el buen cuidado de no liquidar intereses de intereses.

CUARTA.- Como la apoderada del demandante acepta, en el escrito en que sustenta el recurso, que en el ACTA DE LIQUIDACIÓN que unilateralmente hizo la administración "..aparecen claramente los valores, tanto de la obra ejecutada como de los saldos a favor del contratista.." (C.1, folio 318), la Sala da por bien probado que el día treinta (30) de mayo de mil novecientos ochenta y ocho (1988), momento en el cual se dictó la Resolución No. 001235, la administración le adeudaba al demandante la suma de DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS CON TRECE CENTAVOS ($19.303.945.13), monto que le debe ser pagado al demandante, debidamente actualizado por el periodo comprendido entre el primero (1o.) de junio de mil novecientos ochenta y ocho (1988) y el 31 de enero de 1994, teniendo en cuenta los índices de precios al por mayor, certificados por el Banco de la República.

Sobre el monto histórico se deberá reconocer un interés técnico del seis por ciento (6%) anual, teniendo el buen cuidado de no cobrar intereses de intereses.

QUINTA.- No se hace reconocimiento alguno por los conceptos "VALOR POR LA INUTILIZACIÓN DEL EQUIPO ESPECIALIZADO" Y "FAMA Y BUEN NOMBRE", porque al reconocérsele al demandante la utilidad que habría obtenido, de haber terminado el contrato, se está reparando en debida forma el daño, pues para obtener tal ganancia habría tenido necesidad de utilizar el equipo. Por lo que hace relación con la FAMA Y EL BUEN NOMBRE, no se demostró el daño.

C) Al quedar anuladas las Resoluciones Nos. 002669 de 13 de noviembre de 1987 y 3212 del 31 de diciembre de 1987, que confirma la primera, se desploma la liquidación del contrato que hizo la administración, no siendo necesario hacerla nuevamente, pues el resultado que surja de la liquidación de la condena en abstracto debe entenderse como el corte definitivo de la relación negocial, con saldo favorable al demandante. Si la Sala ha tomado algunos datos de la citada liquidación, para ser tenidos en cuenta dentro del incidente, es porque la apoderada de la parte actora los ha aceptado, sin reservas, por considerar que en nada afectan a su patrocinado.

H) La Sala considera necesario llamar la atención del Tribunal por el universo tan superficial que tiene el fallo apelado, el cual se limita a concluir que como no se ejecutó la totalidad de la obra, dentro del plazo acordado y prorrogado, la responsabilidad del contratista resulta evidente. Olvidó quien así razona que la realidad fáctica y probatoria, que se dejó analizada, a lo largo de este proveído, permitía excusar la conducta del demandante y evitar la injusticia, que en su contra se cometió por la administración al declarar la caducidad del contrato, no pagarle el saldo debido, y, por contera, liquidar un saldo en su contra, haciendo efectiva la cláusula penal. Para juzgar jurídicamente es necesario estudiar bien el expediente, valorar toda la prueba, y contemplar la realidad fáctica desde distintas perspectivas, pues respuestas aparentemente sencillas se muestran, después de pensarlas despacio, como insuficientes. En la sentencia, como lo enseña el Profesor Carlos Cossio, es necesario "..encontrar los tres componentes de la experiencia jurídica: tenemos que encontrar una estructura dada a priori, tenemos que encontrar un contenido contingente y tenemos que encontrar una valoración jurídica.." (El Derecho en el Derecho Judicial. Pág. 91 y ss.). Ninguno de esos componentes fue considerado a profundidad por el sentenciador de instancia, no obstante que la complejidad de la materia debatida lo demandaba. Por ello su decisión se apartó no sólo de la ley sino del derecho. No es por lo demás un modelo de fallo, pues éste debe ser el resultado de un estudio serio y acucioso de todos los elementos que se han aportado al proceso. Sentenciar no es solo un acto racional. Tal tarea implica una ACTIVIDAD VALORATIVA DEL JUEZ ANTE LA PRUEBA. Así de complejo y así de sencillo.

<FALLO>.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO.- REVÓCASE la sentencia calendada el día diez (10) de octubre de mil

 novecientos noventa y uno (1991), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso del rubro, y, en su lugar, RESUELVE:

A) No prosperan las excepciones propuestas.

B) ANULARSE las resoluciones Nos. GG-002669 de trece (13) de noviembre de mil novecientos ochenta y siete (1987) y OG-003212 de 31 de diciembre de mil novecientos ochenta y siete (1987) proferidas por el Gerente de las Empresas Municipales de Cali, por las razones dadas en los considerandos de este fallo.

C) Como consecuencia de la declaratoria anterior, CONDÉNASE A LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI a pagar al señor ARMANDO CAICEDO CERÓN, los perjuicios materiales que se le causaron. La condena se hace en abstracto para que su monto se concrete dentro del trámite incidental establecido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil y siguiendo las pautas fijadas en esta sentencia. El incidente deberá formularse dentro de los sesenta (60) días siguientes a la notificación del auto que dicte el a-quo ordenando cumplir lo dispuesto por el ad-quem.

D) DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

E) A este fallo se le deberá dar cumplimiento en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, una vez quede en firme la liquidación de la condena que se hace en abstracto.

SEGUNDO.- Ejecutoriado este fallo, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

(Firmados):

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Presidente de la Sala

CARLOS BETANCUR JARAMILLO

JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ

Secretaria.