CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
SENTENCIA : Del 17 de Septiembre de 1992
EXPEDIENTE : No. 7146
CONSEJERO PONENTE : DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
ACTOR :
DEMANDADO : DEPARTAMENTO DE SANTANDER
<TEMA : INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO / OBLIGACION DE INDEMNIZAR /
INTERESES MORATORIOS / APLICACION DE LAS NORMAS DEL
CODIGO DE COMERCIO>
<PARTE 1>. <RESUMEN>. <Como bien se puede apreciar de lo alegado y probado por las partes, la controversia se reduce a dos aspectos fundamentales: El primero, a establecer si en realidad la administración incumplió el Contrato, al haber retardado injustificadamente el pago del valor de las entregas parciales de obra; el segundo y en el caso de haberse producido la situación de mora, sí por la naturaleza del Contrato y la calidad de comerciante que tenía el contratista, hay lugar o no al pago de intereses y en qué porcentaje.>
<PRIMERO: En los contratos bilaterales como el que aquí se trata para que puede predicarse la mora del demandado, es necesario que el actor haya acreditado el cumplimiento oportuno de sus obligaciones; en el asunto sub-lite, el contratista probó que ejecutó y entregó las obras contratadas a entera satisfacción de la administración, circunstancia que se parecía a las Actas de Recibo de obra que se allegaron a la actuación.>
<El análisis del contrato, permite apreciar que a partir de las Actas de Entrega y Recibo Parciales de Obra, el Departamento de Santander tenía plazo de gracia de dos (2) meses para proceder a su cancelación.>
<El examen de lo ocurrido en relación con cada entrega parcial de los trabajos, enseña sin lugar a dudas que la demandada transgredió el Contrato e hizo el pago vencido el término hábil previsto para ello, o sea que se colocó en situación de mora y por esa conducta irregular, ahora debe responder patrimonialmente de los perjuicios que le causó al contratistas. (fls 15 a 67 y 114 a 141 del C. principal y en el C. de pruebas).>
<SEGUNDO: En los casos como el que aquí se analiza, la Corporación tiene precisado que si el contratista es un comerciante, es decir, una persona que tiene un objeto social o que su dedicación gira en torno a la realización y ejecución de actividades de las que se califican como mercantiles, los conflictos surgidos de sus relaciones negóciales que no estén expresamente previstos en disposiciones especiales o en el mismo contrato, deberán resolverse con aplicación del Código de Comercio, por así disponerlo el artículo 22 de ese texto, del siguiente tenor:>
<"Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial".>
<La jurisprudencia de la Sala, se ha pronunciado en ese sentido como puede verse entre otras en la sentencia del 13 de mayo de 1988 (Expediente No. 4303, Actor: Urbanizadora Villa Alicia), de la cual fue Ponente el Dr. Carlos Betancur Jaramillo, y que en lo pertinente, expresó:>
<"En todo contrato existen ciertos requisitos: los de esencia, que no pueden faltar so pena de que no exista o que se dé otro convenio no querido; los de la naturaleza, que se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula especial, pero que no son de su esencia; y los accidentales que se convienen mediante cláusulas especiales, pero que ni esencial ni naturalmente le pertenecen.>
<"Ahora bien, en los contratos administrativos igualmente concurren esos requisitos. El hecho de que estén regulados en principio, por normas de derecho público, no desvirtúan este aserto, porque as que contemplan el efecto de las obligaciones en general emanadas de estos, así como las que regulan el consentimiento válido, el objeto y la causa lícitos se regirán por las normas del derecho privado (civil o comercial).>
<"Lo precedente le ha permitido a la doctrina afirmar que en el campo de la contratación pública no existen contratos exclusivamente regulados por el derecho público.>
<"Nadie puede negar que así como el contrato privado legalmente celebrado es ley para las partes, (artículo 1602 del C.C.), así o es el administrativo; que unos y otros deberán ejecutarse de buena fe (1613 ibidem); que en ambos se puede dar el evento de la mora en casos de incumplimiento o el enervamiento de sus efectos en los eventos del artículo 1609; que la indemnización de perjuicios comprende, por regla general, el daño emergente y el lucro cesante y se debe desde que el deudor esté constituido en mora.>
<"Estos principios operan por mandato legal y se entienden vinculados al contrato, aunque no se hayan expresamente pactado. Puede afirmarse que son elementos comunes, de la naturaleza de todo contrato privado o administrativo.>
<"Y si la administración contrata con una persona particular que al hacerlo está haciendo un acto mercantil, ese contrato, en lo pertinente, se regirá por las disposiciones del código de comercio, tal como se desprende de su artículo 22 en armonía con el 20.>
<"Disposiciones que al prever tales cosas dan a entender que es este código el que gobierna el afecto de sus obligaciones, su cumplimiento, los efectos de la mora, los perjuicios etc. etc.>
<"En este orden de ideas, se destacan los siguientes aspectos jurídicos de alcance general:>
<"1) Que las normas que regulan, entre otros aspectos, los efectos de los contratos civiles se aplican a los negocios mercantiles, a menos que la ley disponga otra cosa (artículo 822 del C. de Co.).>
<"2) Que nadie podría enriquecerse sin causa a expensas de otro (831 ibidem).>
<"3) Que en los contratos sujetos al derecho comercial la gratuidad no se presume.>
<"4) Que en los contratos bilaterales, tanto de índole civil como comercial, va envuelta la condición resolutoria tácita en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (artículo 1546 del C.C. y 870 del C. de Co.) con la obligación de indemnizar al cumplido o al que se allanó a cumplir.>
<"5) Que la indemnización de perjuicios, comprensiva del daño emergente y del lucro cesante, se debe por no haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado su cumplimiento (artículo 1613 del C.C.).>
<"6) Que los contratos, que deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, obligarán no sólo a lo pactado, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. (art. 871 del C. de Co.).>
<"7) Que en los contratos mercantiles, en los cuales se presume el ánimo de lucro, cuando hayan de pagarse créditos de un capital, sin que se especifique la tasa de éstos, el interés será el bancario corriente, y si las partes no han estipulado el moratorio, éste será el doble (artículo 884 del C. de Co.)".>
<Aplicando las disposiciones y la jurisprudencia antes relacionadas al asunto sub-lite, los intereses por la mora probada de la administración deberán reconocerse a la tasa prevista en el Art. 884 del Código de Comercio, vale decir, al doble de los intereses comerciales certificados por la Superintendencia Bancaria, o sea del 68.08%.>
<PARTE 2>. <TEXTO ORIGINAL DE LA SENTENCIA>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá, D.C., Septiembre diecisiete de mil novecientos noventa y dos.
CONSEJERO PONENTE: DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
REFERENCIA: EXPEDIENTE No. 7146
ACTOR:
<PARTE 3>. <ENCABEZADO>. Decide la Sala el recurso de apelación que interpuso la parte actora contra la sentencia del 4 de octubre de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual dispuso:
"1.- DECLARASE que el DEPARTAMENTO DE SANTANDER incumplió el contrato de obra pública No.295 de 1987 celebrado con el ingeniero Demandante, sobre construcción de captación y línea de conducción de Acueducto para el municipio de El Carmen, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
"2.- Como consecuencia de tal incumplimiento, condénase al Departamento de Santander a pagar al Demandante la suma de $23.027.42 m/cte, a título de intereses moratorios por el no pago oportuno de las actas de obra parciales ejecutadas números 2, 4, 5 y 6 del referido contrato 295/87". (fols. 198 y 199).
I. ANTECEDENTES PROCESALES.
Con fecha 6 de abril de 1990, el Demandante obrando por conducto de apoderado legalmente constituido y en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A., formuló demanda en contra del Departamento de Santander.
Solicita declarar que la entidad al no haberle pagado oportunamente el valor de las siete actas de entrega parcial de obras incumplió la Cláusula Sexta del Contrato No.295 de 23 de noviembre de 1987, cuyo objeto fue la construcción de captación y línea de conducción del acueducto para el Municipio de El Carmen en el Departamento de Santander, por valor para efectos fiscales de $54.735.106.81.
Como consecuencia de la anterior declaración, pide condenar a la demandada a pagarle todos los daños y perjuicios que se le derivaron de ese incumplimiento en que duró el retardo de la administración y con aplicación de intereses de mora a la tasa del 72.30% anual, el actor estima ese lucro cesante en la suma de $9.015.523,oo.
<PARTE 5>. 2o.- Fundamentos de hecho.
Aparecen relacionados a los folios 79 y 80 del C.1; y se reducen en síntesis a lo siguiente:
El contratista obstenta la calidad de comerciante y como tal se halla inscrito en la Cámara de Comercio de la ciudad de Bucaramanga; en esa condición y salvo norma expresa en contrario, a los contratos que celebre le son aplicables las disposiciones del Código de Comercio, en particular el artículo 884.
Perfeccionado el contrato a que se aludió anteriormente, el actor ejecutó y entregó las obras a satisfacción de la administración y dentro del plazo previsto. Igualmente con el lleno pleno de los requisitos y formalidades impuestas, presentó para su cancelación las cuentas de cobro por entregas parciales de obra. El Departamento de Santander, con desconocimiento flagrante de la Cláusula Sexta del Contrato, retardó su pago generando así los perjuicios que en la modalidad de lucro cesante reclama el demandante.
Mediante la Resolución No.1361 de 3 de mayo de 1989 la Superintendencia Bancaria y para los efectos del artículo 884 del Código de Comercio, fijó el interés bancario o corriente en el 36.15 anual y por tanto, el interés moratorio para el mismo peíodo será del 72.30%.
El actor presentó la liquidación de los perjuicios de la manera siguiente:
"7.- El monto de los intereses de mora que como lucro cesante debe pagar el Departamento de Santander al Demandante es la suma de $9.015.523.oo, resultante de aplicar la tasa del 72.30% anual al valor de cada acta de obra, dividido por 360 días y multiplicado por el número de días transcurridos entre la legalización de las actas y la fecha de sus pagos, así:
"a. Acta No.1, por $188.420,oo legalizada en febrero 15 de 1988 y pagada en abril 29 de 1988. 74 días de mora e intereses por $28.002,oo.
"b. Acta No.2, por $4.049.859,37, legalizada en marzo 15 de 1988. 113 días de mora e intereses por $919.081,oo.
"c. Acta No.3, por $7.756.812,65, legalizada en abril 20 de 1988 y pagado en mayo 13 de 1988. 23 días de mora e intereses por $358.300,oo.
"d. Acta No.4, por $5.914.440,19, legalizada en mayo 19 de 1988 y pagada en Diciembre 1 de 1988. 192 días de mora e intereses por $2.280.607,oo,
"e. Acta No.5, por $7.571.500,97, legalizada en julio 18 de 1988 y pagada en Diciembre 1 de 1988. 133 días de mora e intereses por $2.050.383,oo.
"f. Acta No.6, por $8.741.399,06, legalizada en agosto 12 de 1988 y pagada en diciembre 1 de 1988. 109 días de mora e intereses por $1.913.564,oo.
"g. Acta No.7, por $6.820.117,97, legalizada en Octubre 7 de 1988 y pagada en Enero 24 de 1988. 107 días de mora e intereses por $1.465.586.oo. (fols. 79 vto. y 80).
<PARTE 6>. 3o.- La actuación en la primera instancia.
Notificado el auto admisorio de la demanda, el Departamento de Santander compareció al proceso por medio de apoderado especial quien en tiempo la contestó, propuso la excepción de caducidad de la acción en lo concerniente a las Cuentas de Cobro números 1 y 2 legalizadas el 15 de febrero y 15 de marzo de 1988, respectivamente, y solicitó la práctica de pruebas (fols 83 a 88); éstas conjuntamente con las de la parte actora fueron decretadas por auto de 15 de junio de 1990, siendo allegadas de manera regular y oportuna al plenario.
Transcurrido el término que se les concedió para que acreditaran la situación fáctica que sirve de fundamento tanto a las pretensiones como a la impugnación, se dio traslado del proceso a fin de que las partes pudieran presentar sus alegatos de conclusión y la fiscalía rindiera su vista de fondo. (fl.154).
En el escrito que en esa oportunidad procesal presentó el apoderado de la parte actora, pide se acceda a las pretensiones de la demanda; al respecto, destaca que la caducidad de la acción propuesta por la administración frente a las dos primeras cuentas en que se apoya la causa pretendí carece de fundamento, pues ese término solo debe contarse a partir del día 7 de octubre de 1988, fecha en la cual se cumplió con la diligencia de entrega y recibo definitivo de las construcciones " pues mientras subsiste la obra, siempre le asiste el derecho a las partes el derecho vigente de reclamar".
Para el mismo apoderado, el análisis del acervo probatorio enseña que en verdad la administración incumplió la Cláusula Sexta del Contrato, según la cual, el Departamento una vez recibida cada cuenta de cobro debía y no lo hizo, proceder a su pago oportuno haciendo los desembolsos correspondientes de las apropiaciones presupuestales destinadas al Contrato, de la vigencia de 1988. " Los anteriores retardos causaron perjuicios a mi representado, cuyo monto (por lucro cesante) fue justificado por peritos designados por su Despacho, en dictamen no controvertido por las partes".
Para terminar y con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, solicita acoger la estimación que hizo de los perjuicios pues, aduce en los casos en que la administración no cumple sus compromisos de pago frente a los contratos celebrados con los comerciantes debe condenársele a compensar ese retardo con intereses de mora, de conformidad a lo previsto en el Artículo 884 del C. de Co. (fls. 155 y 156).
El memorial que en esa misma oportunidad hizo llegar el apoderado judicial de la demanda, pide denegar las súplicas de la demanda ya que no hubo retardo alguno en los pagos a cargo del Departamento de Santander; como fundamento de ello, expresa que la administración tenía dos meses de plazo a partir de la expedición del recibo de trámite, para cancelar cada cuenta de cobro, según lo previsto en esa materia en las Cláusulas Primera y Segunda del Contrato; además, afirma que la ley no ha establecido el pago de intereses por la mora de las entidades públicas en los contratos administrativos (fls. 157 a 160).
La Fiscalía del Tribunal, no conceptúa que la excepción propuesta por la demandada no está llamada a prosperar, pues el término de la caducidad corrió a partir de la fecha de terminación y liquidación del contrato y en esas condiciones, la acción fue promovida en oportunidad; en el resto, coincide con el criterio de la demandada en que deben negarse las súplicas del actor ya que la controversia de refiere a un contrato administrativo de obras públicas a la que no le es aplicable el Código de Comercio, pues considera que "debe ceñirse íntegramente y para todos sus efectos al Decreto 222 de 1983 y a las Cláusulas del mismo Contrato" (fls. 162 y 163).
<PARTE 7>. 4o.- La sentencia recurrida.
En el fallo impugnado, visible a los folios 181 a 199, el Tribunal luego de historiar los antecedentes y de reconocer que el contratista cumplió con las obligaciones a su cargo y que la administración incurrió en mora en sus pagos, según se copió atrás, acogió parcialmente las súplicas que se le hicieron en la demanda.
Para negar prosperidad a la excepción de caducidad que propuso la administración frente a las Cuentas de Cobro Nos.1 y 2 del 15 de febrero y el 15 de marzo de 1988, el a-quo precisa que el contrato es uno solo, que conforma un todo indivisible; en consecuencia, estima que el cálculo de la caducidad no puede hacerse en forma independiente para cada una de las cuentas de cobro "sino a partir de la liquidación final de la obra, porque al fin y al cabo en ese momento es que se realizan las modificaciones y los ajustes económicos correspondientes entre los contratantes". En consecuencia como la entrega final de la obra se realizó el 7 de octubre de 1988, a partir de esa fecha debe empezar a contar el término de la caducidad que trata el inciso final del Artículo 136 del C.C.A., razón por la cual la excepción impetrada no prospera".
Luego de hacer la valorización del acervo probatorio, el Tribunal concluye "sin dubitaciones que hubo incumplimiento por parte del ente demandado en el pago oportuno de las actas parciales de obra ejecutada Nos. 2, 4, 5 y 6, pues éstas fueron canceladas fuera del plazo In-tempore que prescribe la cláusula 2a. en su parágrafo 1o. numeral 2o. del contrato materia del debate".
Reconoce el a-quo que al plenario se allegó el correspondiente certificado de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, con el cual se acredita que para la fecha en que las partes suscribieron el contrato el demandante tenía la calidad de comerciante; igualmente advierte que en el proceso se halla debidamente probado y mediante certificación expedida por la Superintendencia Bancaria, que en el período en que se configuró la mora de la administración, según la Resolución No.1700 del 20 de mayo de 1988, la cual estuvo vigente hasta el 2 de mayo de 1989, la tasa del interés bancario corriente se fijó en el 34.04% anual, ó sea que el interés de mora para esa época no era el que afirma la demanda, sino del 68.08% en ese mismo lapso.
Sin embargo, el fallador de primera instancia entendió y así lo dispuso que por su retardo en el pago de las citadas cuentas de cobro se debía condenar a la administración únicamente al pago de los intereses legales, ó sea del 6% anual, conforme a lo dispuesto en el artículo 1617 del C.C. Para sustentar su decisión, discurre de la manera siguiente:
"No obstante el contratista haber acreditado su inscripción de comerciante en el Registro Mercantil y haber presentado prueba idónea sobre el monto o tasa de interés corriente comercial, la disposición del Art. 884 del Código de Comercio no puede aplicarse al sub-lite, toda vez que el contrato materia de este debate no es de naturaleza ni objeto comercial, sino Administrativo, sujeto a la normatividad especial del Decreto 222 de intereses por incumplimiento, y por tanto al existir tal vacío, éste debe suplirse con la norma general ya señalada que consagra el Código Civil".
<PARTE 8>. 5o.- Las alegaciones en la segunda instancia.
Inconforme con el monto de la condena hecha a su favor en la providencia de primer grado, la parte actora la apeló oportunamente y en el escrito en el que hace la sustentación pide reformarla.
El recurrente discrepa del fallo que se dejó extractado, por dos motivos fundamentales: El primero, porque para evaluar la mora de la administración se tomó como punto de partida la fecha de radicación de cada orden de Pago Definitiva, cuando lo correcto y así pide hacerlo es a partir del Acta de Recibo de las obras, momento desde el cual el contratante adquirió la obligación de hacer el pago; en segundo término, porque contrariamente a lo decidido por el Tribunal, el período de mora debe liquidarse con aplicación del Art. 884 del C. de Co., demostrada como se encuentra su condición de comerciante y según lo tiene establecido la jurisprudencia que aplica a estos casos el Consejo de Estado. A este respecto, anota:
"En cuanto a los intereses aplicados del 6% anual vale reiterar que el H. Consejo de Estado en distintas providencias ha decidido que la Administración, por mora en el pago de contratos administrativos y sin que éstos dejen de serlo, cuando contrate con comerciantes, está obligada a pagar intereses moratorios en los términos del Artículo 884 del C. de C., esto es, al doble del bancario corriente.
"No puede aplicarse un interés del 6% anual, previsto en el Código Civil como compensatorio en las obligaciones civiles. Téngase en cuenta que si el criterio para no aplicar los intereses comerciales es que el contrato es administrativo y no comercial. entonces, tampoco es factible, según ese mismo criterio, aplicar intereses para contratos civiles, tratándose de un contrato administrativo y no de uno civil.
"Si se tiene en cuanta que los intereses tienen como finalidad reducir un perjuicio causado por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de una obligación, habrá de considerarse la clase de perjuicio causado al acreedor, teniendo en cuanta su calidad. Así como no es lo mismo indemnizar la incapacidad laboral de un magistrado que la de un mensajero, tampoco es lo mismo indemnizar a un comerciante que a una persona dedicada a otros menesteres.
"De otra parte, carece de toda justificación el pretender que un contratista, además comerciante, tenga que pagar los costos financieros de una obra simplemente por que la administración, en su reconocida ineficiencia, no ha querido pagar oportunamente lo que debe. Cada día de retardo en el pago del contrato y no compensado o como lo hace la sentencia recurrida, constituye una apropiación debida de la administración del dinero del contratista que, siendo suyo, le genera un interés y si es ajeno, le demanda el pago de unos réditos. Pero siempre, en uno u otro caso, superiores al sorpresivo 6% anual de la condena recurrida. Tal interés, aún en monedas duras como el dólar americano, es bien irrisorio. La banca americana cobra a sus mejores clientes el 8% anual, prime rate que traducido a nuestro sistema y durante el plazo (no en la mora) equivale a más o menos el 4% anual". (fols. 201 vto. y 202).
En el término que se les concedió respectivamente para alegar de conclusión y para que rindiera su concepto de fondo, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. (fls.211 a 213).
<PARTE 9>. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
Sea lo primero advertir que la sentencia recurrida habrá de confirmarse en lo fundamental, en razón de que la Sala comparte las apreciaciones y conclusiones a que llegó el a-quo, tanto desde el punto de vista sustantivo como probatorio, respecto del incumplimiento en que incurrió el Departamento de Santander frente al contrato de Obras Públicas No. 295 del 23 de noviembre de 1987, suscrito con el demandante; la condena al pago de los perjuicios que en la modalidad de lucro cesante reclama el contratista, se hará teniendo en consideración el tiempo en que se registró el atraso en los pagos y con aplicación de intereses de mora, equivalentes al doble de interés comercial para la época de los hechos.
Como bien se puede apreciar de lo alegado y probado por las partes, la controversia se reduce a dos aspectos fundamentales: El primero, a establecer si en realidad la administración incumplió el Contrato, al haber retardado injustificadamente el pago del valor de las entregas parciales de obra; el segundo y en el caso de haberse producido la situación de mora, sí por la naturaleza del Contrato y la calidad de comerciante que tenía el contratista, hay lugar o no al pago de intereses y en qué porcentaje.
Definidos así los aspectos objeto de la controversia, se procede a estudiarlos en el mismo orden, así:
PRIMERO: En los contratos bilaterales como el que aquí se trata para que puede predicarse la mora del demandado, es necesario que el actor haya acreditado el cumplimiento oportuno de sus obligaciones; en el asunto sub-lite, el contratista probó que ejecutó y entregó las obras contratadas a entera satisfacción de la administración, circunstancia que se parecía a las Actas de Recibo de obra que se allegaron a la actuación.
El análisis del contrato, permite apreciar que a partir de las Actas de Entrega y Recibo Parciales de Obra, el Departamento de Santander tenía plazo de gracia de dos (2) meses para proceder a su cancelación.
El examen de lo ocurrido en relación con cada entrega parcial de los trabajos, enseña sin lugar a dudas que la demandada transgredió el Contrato e hizo el pago vencido el término hábil previsto para ello, o sea que se colocó en situación de mora y por esa conducta irregular, ahora debe responder patrimonialmente de los perjuicios que le causó al contratistas. (fls 15 a 67 y 114 a 141 del C. principal y en el C. de pruebas).
Así las cosas, pues, prospera la petición del recurrente en el sentido de que la mora debe contarse a partir de los dos meses siguientes a la fecha de presentación de cada una de las Actas de Recibo Parcial de Obras.
SEGUNDO: En los casos como el que aquí se analiza, la Corporación tiene precisado que si el contratista es un comerciante, es decir, una persona que tiene un objeto social o que su dedicación gira en torno a la realización y ejecución de actividades de las que se califican como mercantiles, los conflictos surgidos de sus relaciones negóciales que no estén expresamente previstos en disposiciones especiales o en el mismo contrato, deberán resolverse con aplicación del Código de Comercio, por así disponerlo el artículo 22 de ese texto, del siguiente tenor:
"Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial".
La jurisprudencia de la Sala, se ha pronunciado en ese sentido como puede verse entre otras en la sentencia del 13 de mayo de 1988 (Expediente No. 4303, Actor: Urbanizadora Villa Alicia), de la cual fue Ponente el Dr. Carlos Betancur Jaramillo, y que en lo pertinente, expresó:
"En todo contrato existen ciertos requisitos: los de esencia, que no pueden faltar so pena de que no exista o que se dé otro convenio no querido; los de la naturaleza, que se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula especial, pero que no son de su esencia; y los accidentales que se convienen mediante cláusulas especiales, pero que ni esencial ni naturalmente le pertenecen.
"Ahora bien, en los contratos administrativos igualmente concurren esos requisitos. El hecho de que estén regulados en principio, por normas de derecho público, no desvirtúan este aserto, porque as que contemplan el efecto de las obligaciones en general emanadas de estos, así como las que regulan el consentimiento válido, el objeto y la causa lícitos se regirán por las normas del derecho privado (civil o comercial).
"Lo precedente le ha permitido a la doctrina afirmar que en el campo de la contratación pública no existen contratos exclusivamente regulados por el derecho público.
"Nadie puede negar que así como el contrato privado legalmente celebrado es ley para las partes, (artículo 1602 del C.C.), así o es el administrativo; que unos y otros deberán ejecutarse de buena fe (1613 ibidem); que en ambos se puede dar el evento de la mora en casos de incumplimiento o el enervamiento de sus efectos en los eventos del artículo 1609; que la indemnización de perjuicios comprende, por regla general, el daño emergente y el lucro cesante y se debe desde que el deudor esté constituido en mora.
"Estos principios operan por mandato legal y se entienden vinculados al contrato, aunque no se hayan expresamente pactado. Puede afirmarse que son elementos comunes, de la naturaleza de todo contrato privado o administrativo.
"Y si la administración contrata con una persona particular que al hacerlo está haciendo un acto mercantil, ese contrato, en lo pertinente, se regirá por las disposiciones del código de comercio, tal como se desprende de su artículo 22 en armonía con el 20.
"Disposiciones que al prever tales cosas dan a entender que es este código el que gobierna el afecto de sus obligaciones, su cumplimiento, los efectos de la mora, los perjuicios etc. etc.
"En este orden de ideas, se destacan los siguientes aspectos jurídicos de alcance general:
"1) Que las normas que regulan, entre otros aspectos, los efectos de los contratos civiles se aplican a los negocios mercantiles, a menos que la ley disponga otra cosa (artículo 822 del C. de Co.).
"2) Que nadie podría enriquecerse sin causa a expensas de otro (831 ibidem).
"3) Que en los contratos sujetos al derecho comercial la gratuidad no se presume.
"4) Que en los contratos bilaterales, tanto de índole civil como comercial, va envuelta la condición resolutoria tácita en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (artículo 1546 del C.C. y 870 del C. de Co.) con la obligación de indemnizar al cumplido o al que se allanó a cumplir.
"5) Que la indemnización de perjuicios, comprensiva del daño emergente y del lucro cesante, se debe por no haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado su cumplimiento (artículo 1613 del C.C.).
"6) Que los contratos, que deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, obligarán no sólo a lo pactado, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. (art. 871 del C. de Co.).
"7) Que en los contratos mercantiles, en los cuales se presume el ánimo de lucro, cuando hayan de pagarse créditos de un capital, sin que se especifique la tasa de éstos, el interés será el bancario corriente, y si las partes no han estipulado el moratorio, éste será el doble (artículo 884 del C. de Co.)".
Aplicando las disposiciones y la jurisprudencia antes relacionadas al asunto sub-lite, los intereses por la mora probada de la administración deberán reconocerse a la tasa prevista en el Art. 884 del Código de Comercio, vale decir, al doble de los intereses comerciales certificados por la Superintendencia Bancaria, o sea del 68.08%.
Consecuencia de lo anteriormente expuesto, la liquidación de los perjuicios en la modalidad de lucro cesante, quedará así:
1. Acta No. 1. Orden 3014
Valor: $188.420.oo
Acta de entrega de las obras:
febrero 15 de 1988
Fecha en que debió cancelarse:
abril 15 de 1988
Fecha de pago: abril 29 de 1988
Días de mora: 14
188.420 x 68.08 x 14
-----------------------------------= 4.989.oo
36
2. Acta No. 2 Orden 3015
Valor: $4.049.859.37
Acta recibo de obras: marzo 15 de 1988
Fecha en que debió cancelarse:
mayo 15 de 1988
Fecha de pago: julio 8 de 1988
Días de mora: 53
4.049.859.37 x 68.53
-----------------------------------= 405.913.oo
36
3. Acta No. 4 Orden 7215
Valor: $5.914.440.19
Acta recibo de obras: marzo 19 de 1988
Fecha en que debió cancelarse:
julio 19 de 1988
Fecha de pago: diciembre 1 de 1988
5.914.440.19 x 68.08 x 132
-----------------------------------= 405.913.oo
36
4. Acta No. 5 Orden 7591
Valor: $7.571.500.97
Acta recibo de obras: julio 18 de 1988
Fecha en que debió cancelarse:
septiembre 18 1988
Fecha de pago: diciembre 1 de 1988
Días de mora: 73
7.571.500.97 x 68.08 x 73
-----------------------------------= 1.045.254.12
36
5. Acta No. 6 Orden 7708
Valor: $8.741.399.06
Acta recibo de obras: agosto 12 de 1988
Fecha en que debió cancelarse:
octubre 12 de 1988
Fecha de pago: diciembre 1 de 1988
Días de mora: 49
8.741.399.06 x 68.08 x 49
-----------------------------------= 810.017.oo
36
6. Acta No. 7
Valor: $9.093.923.92
Acta recibo de obras: octubre 7 de 1988
Fecha en que debió cancelarse:
diciembre 7 de 1988
Fecha de pago: enero 24 de 1988
Días de mora: 47
9.093.923.92 x 68.08 x 47
-----------------------------------= 808.288.oo
36
En resumen, la indemnización quedará en la suma de $4.550.863.oo
Como oportunamente lo advierte el a-quo, la condena no se actualizará porque no se pidió hacerlo en la condena.
<PARTE 11>. <FALLO>. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMASE el ordinal PRIMERO de la sentencia apelada, esto es, la del 4 de octubre de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.
SEGUNDO: MODIFICASE el ordinal SEGUNDO del fallo recurrido, el cual quedará así:
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración hecha en el ordinal PRIMERO condénase al DEPARTAMENTO DE SANTANDER a pagar al Demandante la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS (4.550.863.oo) MONEDA CORRIENTE por concepto de intereses moratorios derivados del no pago oportuno de las Actas de Recibo de Obras Nos 1o., 2o., 4o., 5o. y 6o., del Contrato No. 295 de 1987.
Las sumas así liquidadas, devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de este fallo y moratorios de ahí en adelante.
TERCERO: Con el objeto de que se dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A., se expedirán copias de las sentencias, con constancia de su ejecutoria, con destino al Departamento de Santander y a la parte actora, con las constancias previstas por el artículo 115 del C. de P.C.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala, en sesión de fecha, diesisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992).
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Presidente de la Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JUAN MONTES HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Secretaria
