CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
SENTENCIA : Del 5 de junio de 1992, Santafé de Bogotá D.C.
EXPEDIENTE : No. 6785
MAGISTRADO PONENTE : Dr. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
ACTOR
DEMANDADO
<TEMA : BUENA FE CONTRACTUAL / CUMPLIMIENTO /
AJUSTES CONTRACTUALES DERIVADOS DE MORA EN LOS PAGOS
MENSUALES>
<RESUMEN>. <... "Cabe advertir como las partes contratantes, entre las causales se incluye el propio Estado, se encuentran en la obligación de actuar con lealtad y buena fe, tanto en la interpretación del contrato como en su ejecución y pago. Tal comportamiento lo consagran expresas disposiciones legales, como el artículo 1603 del Código Civil al disponer que " Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella". A su vez, el artículo 871 del Código de Comercio, establece que " Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural", normas ambas de carácter privado, pero no por ello ajenas a la contratación administrativa en cuyom desarrollo y orientación tienen plena acogida.>
<"En este orden de ideas no deja de extrañar a la Sala el comportamiento del ente demandado al exigir documentación y requisitos que ya tenía en su poder, los conocía suficientemente, e inclusive le sirvieron de información para expedir las distintas certificacifones sobre las actas de ajuste, fechas de presentación para el pago, fechas de cancelación etc., tornándose en injusto e inequitativo el requerimiento para que repetidamente se le acredite información que manatenía a su disposición.>
<"Precisamente, por la estrecha relación que guarda con el contenido fáctico de este proceso, la Sala reitera lo expresado en caso similar, en el proceso No. 5104; actor: CONSORCIO XXXX Y XXXX LTDA., donde, con ponencia del Consejero Julio César Uribe Acosta, se expresó:>
<"La Sala desea aprovechar la ocasión para destacar, como ya lo ha hecho en otras ocasiones, que fla contratación administrativa merece tanto o más respeto que la privada, pues el Estado y todos los demás centros de imputación jurídica están obligados a dar ejemplo en el cumplimiento de sus respectivos deberes jurídicos. Las partes no pueden perder de vista que el contrato es una categoría fundamental del Derecho: que es básicamente obligatorio; que es válido en la medida en que ambas partes consienten en forma libre, esto es, exenta de error, fuerza o dolo. Que la vinculación de cada contratación, en el acto jurídico, descansa en su propia voluntad, esto es, en su autodeterminación. Se vincula, porque sabe que sólo este presupuesto el otro se vincula también y puede confiar en lo que el otro le promete. La conclusión de un contrato es de un modo un acto de autodeterminación a través de una autovinculación...vincularse mediante un contrato puede significar producir una obligación, pero puede significar también únicamente que debe valer en adelante la modificación convenida de la situación jurídica...{"vinculación significa en ambos casos tanto como imposibilidad de romper o destruir lo que se ha convenido".} (Derecho Justo. Fundamentos de Etica jurídica. Karl Larenz. Editorial Civitas, pagas. 67 y ss.>
<"Aunque la anterior filosofía jurídica es de estricta aplicación en las áreas ajenas del Derecho Administrativo, no puede negarse que sigo siendo válida, en lo esencial, para esta parcela de la ciencia jurídica, pues cualquier incumplimiento de los deberes jurídicos, o rompimiento de la relación negocial, sin excusa , a la luz de la ley y el derecho, se convierte en fuente de indemnización de perjuicios. Por lo demás, todo desfase en esta materia constituye una falta de consideración y de respeto hacia fla persona humana, pues en el fondo se le está testimoniando que no se confía en su palabra, que no suscita confianza. Es por ello que el filósofo Nicolas Hartman habla del "fundamental ético de la persona" y coloca en él "la capacidad del hombre de formular promesas, crear obligaciones, concluir contratos, comprometerse y responder de algo con propia persona".>
<"Finalmente, tanto la administración como el contratista deben actuar de buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones, y, por lo mismo, no deben andar a la caza de argumentos, razones o motivos para no cumplir lo pactado. Deben, por lo contrario, extremar todas las medidas que la prudencia aconseje, para que la relación contractual sea respetada y acatada. Los esfuerzos que frecuentemente se hacen para armar litigios, por falta de buena voluntad para resolverlos, se deberían concentrar en la voluntad de hacer mejor las cosas. Administrar bien y ejecutar los trabajos mejor. Si así no se procede, sobrará en el futuro cualquier esfuerzo para mejorar la normatividad relacionada con la contratación administrativa, pues si falta el hombre, nada tiene que hacer la ley".>
<"Las conclusiones anteriores acompasan con el criterio actual de la Sala y conducen a un pronunciamiento favorable a las pretensiones de la sociedad demandante, previa revocatoria, desde luego, del fallo de primera instancia en cuanto a este aspecto se refiere".>
<Establecido con los anteriores razonamientos el incumplimiento contractual del establecimiento demandado, corresponde ahora cuantificar los valores que éste último debe pagar al contratista por concepto de capital e intereses ...".>
<TEXTO ORIGINAL DE LA SENTENCIA>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá, D.C., junio cinco de mil novecientos noventa y dos
Expediente No. 6785
Actor : SOCIEDAD CONSTRUCTORA SANZ COBE S.A.
Consejero ponente : DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
<ENCABEZADO>. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
1o.) La demanda.
El 28 de Febrero de 1986, la Sociedad Constructora Sanz - Cobe S.A., en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A., formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra el establecimiento público denominado Fondo Vial Nacional, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
"Primera. Que el Fondo Vial Nacional incumplió la obligación contractual de pagar a Constructora Sanz-Cobe S.A., los ajustes de precios por demora en los pagos mensuales por obra ejecutada en desarrollo del contrato número 119 de 1981, y de su adicional 860 de 1981 para la construcción y reconstrucción de obras faltantes en los trayectos de la carretera Medellín - Bogotá, sectores Facatativá - Villeta y Villeta - Honda, ajustes correspondientes a los meses de junio, julio, septiembre, octubre y noviembre de 1981 y a junio y julio de 1982, estipulación contractual que aparece en la cláusula 11.3. Parágrafo: Ajustes, página 17 del contrato número 119 de 1981.
"Segunda. Que como consecuencia de la declaración anterior se condene al Fondo Vial Nacional a pagar a Constructora Sanz-Cobe S.A. la suma de siete millones ochocientos cincuenta y cinco mil doscientos noventa y seis pesos con noventa y siete centavos ($7.855.296.97), según el siguiente detalle.
"Por el mes de junio de 1981 $3.295.089.62
r el mes de julio de 1981 $ 522.305.90
r el mes de septiembre de 1981 $ 65.307.93
r el mes de octubre de 1981 $ 138.444.31
r el mes de noviembre de 1981 $2.847.608.18
r el mes de junio de 1982 $ 828.577.08
r el mes de julio de 1982 $ 157.963.95
Total $7.855.296.97
"Tercera. Que se condene al Fondo Vial Nacional a pagar a Constructora Sanz - Cobe S.A. los intereses comerciales moratorios sobre las sumas expresadas en la solicitud anterior, desde el momento en que se hicieron exigibles conforme a lo estipulado en el contrato y teniendo en cuenta las certificaciones sobre fechas de pago expedidas por la entidad demandada, hasta cuando el pago se realice o que, en subsidio, se le condene a pagar el valor de la obligación principal más los intereses compensatorios, más el ajuste monetario por razón de la inflación o pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano desde el momento en que han debido efectuarse los pagos conforme a la estipulación contractual hasta que se efectúe dicho pago. (Fls. 2 y 3).
Se relacionan así en la demanda:
"Primero. Entre el Fondo Vial Nacional y mi representada Constructora Sanz y Compañía Cobe Limitada (hoy Constructora Sanz-Cobe S.A.), se celebró el contrato número 119 de 1981 para la construcción y reconstrucción de obras faltantes en los trayectos de la carretera Bogotá - Medellín, en los sectores Facatativá - Villeta y Villeta - Honda, principal, y el adicional número 860 del mismo año, a precios unitarios fijos y en los términos señalados en los convenios.
"Segundo. Las partes pactaron en la cláusula decimaprimera del contrato principal, Parágrafo, Ajustes, lo siguiente: "Si el pago se efectuare después de treinta días de la presentación de la cuenta, el índice de costo aplicable será el correspondiente al último mes antes de estar disponible el pago en favor del contratista".
"Tercero. En razón de que el Fondo Vial se demoró treinta días en pagar varias de las cuentas formuladas por el contratista, éste le solicitó el 20 de abril de 1982 certificara sobre las fechas de presentación y pago de las actas números 1 a 7 inclusive, certificación que se produjo el día 21 de junio de 1982. El contratista elaboró las actas de ajuste por mora número 1A (dos) de junio del 81, 2 de julio de 81, 4 de septiembre de 81, 5 de octubre del 81, 6 de noviembre del 81 y 6A de noviembre del 81.
"Como el Fondo Vial volvió a demorarse más de treinta días en pagar varias de las cuentas del contrato, el contratista le solicitó nuevamente, el 10 de noviembre de 1982, certificación oficial sobre las fechas de presentación y pago de las cuentas o actas 8 a 14 inclusive, la cual fue expedida el 15 de noviembre de 1982.
"Quinto. La firma interventora del contrato Ingetec Limitada, se negó a firmar las actas de reajuste por mora en el pago elaboradas por el contratista y el Fondo Vial Nacional se ha negado a pagarlas.
"Sexto. En comunicación número MJ-43525 de 7 de diciembre de 1983, dirigida por el Ministerio de Obras Públicas, ingeniero Hernán Beltz Peralta, al ingeniero Hernán Cadavid Tamayo, Presidente de la Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores ACIC, expresó claramente que el Ministerio se estaba negando a pagar los "reajustes por mora", debido a que se había producido un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado sobre la ilegalidad de ese reconocimiento contractual, y de manera muy precisa anotó que el Ministerio a su cargo había demandado ante el Consejo de Estado la nulidad de la cláusula de ajuste por mora en el pago de uno de los contratos que tenía celebrados el Fondo Vial Nacional, con el fin de obtener un pronunciamiento judicial que aclare definitivamente la controversia suscitada por el concepto de la Sala de Consulta.
"Séptimo. El asesor jurídico en ese entonces del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, en Memorando MJ:285, dirigido al Director de Carreteras expresó lo siguiente sobre el particular: "1o. El Fondo Vial Nacional no está reconociendo los reajustes por mora en los pagos, en virtud de existir un concepto del Honorable Consejo de Estado, sobre ilegalidad de la segunda parte del artículo 2o. Del decreto 808 de 1979 que reglamentó el artículo 74 del decreto 150 de 1976. 2o. Sobre el mismo tema cabe informar que en el Consejo de Estado - Sección Tercera, cursa un proceso instaurado por el Fondo Vial Nacional, en donde se pide la nulidad de la parte pertinente de la cláusula que contiene pactados esos reajustes por mora en los pagos y se espera que la correspondiente sentencia dé la claridad necesaria para entrar a decidir administrativamente sobre este importante tema que vincula varios contratos administrativos".
"Octavo. El 15 de agosto de 1985, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, con ponencia del Consejero doctor Julio César Uribe Acosta, procedió a decidir sobre el fondo de la litis promovida por el Fondo Vial Nacional para pedir la nulidad de la cláusula Sexta - Forma de pago, literal e correspondiente al contrato 772 suscrito el 14 de diciembre de 1979, para las obras de la carretera Medellín - Bogotá.
"Noveno. La sentencia mencionada en el hecho anterior, declara en sus considerandos que el decreto 808 de 1979 no excedió la potestad reglamentaria al establecer la forma como debían liquidarse los ajustes en caso de mora, y agregó lo siguiente: "Finalmente, y aún en el supuesto de que se hubiese excedido la potestad reglamentaria, la cláusula contractual sería válida pues para pactarla no se necesitaba autorización legal sino normatividad que no la prohibiera". (Fols. 3 y 4).
Mediante proveído de 30 de marzo de 1987 fue admitida la demanda, del cual fue notificada la Secretaría General del Ministerio de Obras Públicas, quien en el mismo acto de notificación designó su representante judicial para este proceso. (Fol. 91). Por auto del 24 de octubre del mismo año, se decretaron las pruebas solicitadas por la actora y en cuanto al ente demandado dispuso tener por no contestada la demanda y se abstuvo de reconocer como tal al apoderado del demandado.
Contra la anterior decisión recurrió en reposición el afectado y el Tribunal, si bien le reconoció personería, no accedió a modificar la providencia impugnada.
Agotado el período probatorio, se dispuso el traslado a las partes para que alegaran de bien probado. La actora presentó el escrito que se encuentra en los folios 162 a 164 para reiterar los planteamientos de su líbelo inicial en el sentido de que el Fondo Vial Nacional incumplió la obligación contraída de pagarle los ajustes de precios por demora en los pagos mensuales de obra ejecutada.
El establecimiento público demandado alegó en memorial visible a folios 166 a 170 A y solicitó que "se denieguen las súplicas de la demanda y se declare que el FONDO VIAL NACIONAL NO HA INCUMPLIDO las obligaciones contractuales". En las siguientes consideraciones se compendian las peticiones del demandado:
"5.1.- No se puede desconocer la existencia de los ajustes por mora en el pago de las actas de obra ejecutada en desarrollo del contrato 119/81, es decir, están provistos contractualmente.
"Asimismo, tampoco se puede desconocer que contractualmente de establecen y determinan unos requisitos previos que deben cumplirse para el reconocimiento y pago de tales ajustes, es decir, que estos ajustes no operan automáticamente como ya se anotó en el numeral 3.
"5.2.- La demanda afirma que las cuentas que relaciona en ella fueron pagadas con posterioridad al plazo de que disponía mi representado para hacerlo y que por consiguiente se causaron los ajustes y que reclamados estos, el Fondo Vial Nacional se negó a pagarlos. Siendo estos hechos fundamentales de la demanda deben aparecer probados claramente.
"La prueba de la afirmación de la demanda debe demostrar que efectivamente los pagos se efectuaron fuera de tiempo, que se elaboraron oportunamente las actas de obra, que no fueron pagadas en tiempo y que reclamados los ajustes en actas también debidamente elaboradas y aprobadas por la interventoría, presentadas estas para su pago fueron rechazadas.
"Pues bien, dentro del proceso: NO APARECE PRUEBA ALGUNA que demuestre evidentemente tales situaciones. En efecto, no hay precisión sobre si todas las actas cuyas cuentas fueron presentadas, efectivamente fueron pagadas después del plazo de 30 días hábiles, como ya lo anoté.
"Por otra parte, tampoco está probado que las actas de obra sobre las que se reclaman ajustes por mora en su pago, hubiesen sido elaboradas oportunamente y correspondieran a la cuota parte establecida para el respectivo mes en el programa de trabajo e inversiones.
"Igualmente no está probado que las actas con los ajustes hoy reclamados, hubiesen sido elaborados en debida forma, es decir, con la aprobación de la interventoría teniendo como presupuesto que el acta inoportunamente pagada cumpliese los requisitos ya anotados. Por otra parte, NO HAY PRUEBA ALGUNA que demuestre que las actas fueron presentadas al interventor para su aprobación o que hubiesen sido presentadas ante la entidad directamente para su aprobación y pago y que en ambos casos hubiesen sido rechazadas como lo afirma la demanda. Así las cosas, los hechos fundamentales de la demanda no están probados.
"5.3.- El art, 177 del C.P.C. dispone que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho en que se fundamentan sus pretensiones y el art. 174 del mismo código establece que la sentencia debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.
"En el caso que nos ocupa, la parte demandante no ha probado los hechos en que se fundamentan sus pretensiones; por consiguiente, la sentencia deberá ser desfavorable al demandante.
"5.4.- Finalmente es necesario observar que no se puede decir que mi representado está exigiendo hoy requisitos que en su oportunidad no exigió al contratista. Pues bien, mal podría aceptarse tal apreciación, pues si la parte demandante en ningún momento exigió o pidió el reconocimiento de tales ajustes, no tuvo nunca mi representada oportunidad de exigirle el cumplimiento de estos ni rechazarle las presuntas cuentas de ajustes y sus actas". (Fols, 169 a 170A).
El Fiscal Cuarto del Tribunal al referirse a la caducidad de la acción, encuentra que la demanda se presentó oportunamente el 28 de febrero de 1986 y, por consiguiente, concluye "que la H. Corporación está investida de Jurisdicción y así procede el estudio de fondo de la controversia". Como conclusión de su concepto, solicita "un AUTO PARA MEJOR PROVEER sobre la fecha en la cual la Administración puso a disposición del Contratista el título valor de las cuentas presentadas y estableciéndose la mora acceder a las súplicas de la demanda". (Fol.181).
En providencia que se encuentra a los folios 183 a 196, el Tribunal denegó las peticiones de la demanda. Los siguientes apartes compendian los planteamientos básicos de la misma.
"III. Estudiados los elementos de prueba allegados al proceso se llega a la conclusión que la sociedad actora no cumplió con los supuestos de hecho derivados del contrato para que el Fondo Vial Nacional le cancelara los ajustes a que tenía derecho por el pago tardío de varias actas derivadas del contrato 119-81. Efectivamente, la firma demandante nunca llevó a cabo los pasos necesarios para que el Fondo Vial Nacional le cancelara las sumas respectivas. La única prueba con valor demostrativo encaminada a probar los hechos fundamentales de la demanda son las certificaciones expedidas por el Ministerio en las cuales constan las fechas en que se presentaron las cuentas relacionadas con algunas actas por las cuales se efectuó el pago. Pero no se demostró que las actas de obra ejecutada correspondieran a las cuotas establecidas en el programa de trabajo ni que ellas fueran elaboradas dentro de los diez primeros días del mes siguiente a la realización parcial de la obra; los ajustes por mora ni se consignaron en actas suscritas por el contratista y el interventor no presentó las cuentas respectivas acompañadas de los documentos necesarios para que ellas pudieran ser canceladas.
"Las consideraciones anteriores saltan a la vista si se revisan los documentos aportados. Como ya se dijo, las actas de reajuste por mora que aparecen en el proceso se encuentran todas ellas en original y suscritas exclusivamente por la sociedad demandante sin dato ni constancia alguna que permita siquiera pensar que se le dio trámite alguno, es notoria en ellas la ausencia de firma del interventor, requisito esencial consagrado por el Parágrafo de la cláusula contractual que regula los ajustes por mora". (Fol. 193-194).
La parte actora recurrió en apelación contra el fallo anterior y sustentó el recurso en escrito visible a folios 202 a 210. Reduce a dos puntos los argumentos expuestos por el a-quo: el primero, se refiere a que no se demostró el cumplimiento del programa de trabajo ni que las actas se hubieren elaborado dentro de los diez primeros días del mes siguiente a la realización de la obra; el segundo, que la firma contratista no presentó las cuentas de cobro correspondientes a los reajustes por mora.
Para responder al primer argumento cita y transcribe lo decidido por esta Sección, en fallo del 12 de diciembre de 1990, dentro del proceso número 3723, según la cual, sin desconocer que por principio general le corresponde a la parte actora la carga de la prueba, tal posición no se puede extremar en determinadas situaciones, como cuando es la parte contraria la que tiene en su poder la prueba requerida, en cuyo caso, bastará al actor afirmarlo.
Con referencia al segundo argumento de la sentencia, sostiene la actora que no se estipuló en el contrato que el derecho a los reajustes moratorios quedaba sujeto a la presentación de una cuenta. Considera además que el Tribunal presume la mala fe del contratista cuando no cree que presentó al interventor las actas de ajustes por mora y que éste se negó a firmarlas, precisamente por la época en que el Ministerio dejó de reconocer los reajustes por mora, en razón de un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de fecha 8 de septiembre de 1982, sobre la ilegalidad de la segunda parte del artículo 2o. del decreto 808 de 1979. De otra parte, afirma que formuló su reclamación de los reajustes al efectuarse la liquidación del contrato, y que ante la negativa del Interventor a suscribir las actas de ajustes y el desconocimiento por el Fondo Vial Nacional del derecho del contratista a reclamar tales reajustes, solo le quedaba a éste acudir "al Juez en demanda de justicia". En respaldo de sus pretensiones, recuerda el apelante el pronunciamiento de la Sala fechada el 1o. de septiembre de 1988, proceso Arturo Carrillo e Intercon Ltda., contra el Fondo Vial Nacional, Radicación No. 5104. Más adelante al alegar de conclusión, la parte demandante reafirma la posición asumida en el memorial de sustentación del recurso.
El apoderado del Fondo Vial Nacional en su escrito de alegación reafirma que el contratista no cumplió los requisitos para el reconocimiento de los reajustes y se muestra en desacuerdo con el criterio consignado en el fallo de esta Sección calendado el 12 de diciembre de 1990, respecto de ciertas pruebas que reposan en poder de la parte contraria, pues se desconoce el principio del artículo 117 del C. de P.C. Sus razonamientos, los encamina el demandado a controvertir las argumentaciones de la actora, para solicitar la confirmación de la sentencia censurada y, subsidiariamente si fuese revocada, pide que con base en el; artículo 1609 del C.C., no se condene en intereses y ajustes solicitados.
La Fiscalía Segunda de la Corporación, en su vista de fondo (Fol. 221 a 227), considera que el fallo recurrido debe confirmarse, porque el demandante realmente no probó los fundamentos de hecho que le correspondía demostrar.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La cuestión a resolver en el caso bajo estudio consiste en establecer si la firma "Constructora Sanz Cobe S.A." tiene derecho a que el Fondo Vial Nacional le reconozca y pague los ajustes contractuales derivados de la mora en los pagos mensuales por obra ejecutada en desarrollo del contrato número 119 de 1981 y el adicional número 860 de 1981 para la construcción y reconstrucción de obras faltantes en los trayectos de la carretera Medellín - Bogotá, sectores Facatativá - Villeta y Villeta - Honda, conforme se estipuló en la cláusula decimaprimera del pacto contractual, que en lo pertinente consagró:
"Elaborada oportunamente el acta mensual de obra y presentada la cuenta con el lleno de los requisitos legales, ésta se ajustará con los índices de costo, correspondientes al mes en el cual se debió ejecutar la obra, según el programa de Trabajo e inversiones aprobado. Si el pago se efectuare después de treinta (30) días de la presentación de la cuenta, el índice de ajuste de costos aplicable será el correspondiente al último mes antes de estar disponible el pago a favor del CONTRATISTA.
"Los reajustes se consignarán en actas que suscribirán el CONTRATISTA y el interventor, y el FONDO VIAL se compromete a incluir las partidas necesarias en el proyecto anual de gastos". (Fol. 18).
Ya se observó, al hacer mención del fallo recurrido, que el Tribunal para denegar las pretensiones de la sociedad demandante, afirmó que ésta "no cumplió con los requisitos, ni dio los pasos sucesivos e indispensables para que ésta (la administración) pudiera cumplir. Realmente la administración no podía cancelar suma alguna derivada de reajustes por mora sin que se presentara la cuenta respectiva con los documentos del caso...conducta que la sociedad "Constructora Sanz-Cobe S.A.", nunca llevó a cabo y que constituye, en estos casos, un verdadero presupuesto de la demanda".
Ahora bien, observa la Sala que sobre el punto de los reajustes moratorios contractuales, ha tenido oportunidad de pronunciarse y fijar su criterio en distintas ocasiones, a través de varias providencias, entre éstas las que cita la parte actora en respaldo de sus planteamientos.
Cabe señalar también, cómo en providencia más reciente, la del 4 de diciembre de 1991, al decidir el proceso No. 6442, en el cual figuraba como demandante la misma sociedad que en el sub-lite es la accionante y como demandado el mismo Fondo Vial Nacional, la Sala con ponencia del Consejero Daniel Suárez Hernández, consignó las siguientes apreciaciones de plena validez en el sub-judice, las que además hacen innecesario un nuevo estudio sobre el particular y la relevan de hacer otras consideraciones.
El que sigue fue el pronunciamiento contenido, en lo pertinente, en el fallo citado:
"Para la Sala, las razones consignadas en la sentencia apelada no son de recibo y por ello la decisión habrá de revocarse.
"Necio sería negar el ánimo de incumplimiento por parte del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, y del Fondo Vial Nacional, cuando en autos obran documentos que así permiten deducirlo. Basta recordar la comunicación MJ-43525, del 7 de diciembre de 1983, dirigida por el Ministro del ramo al Presidente Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Ingenieros Contratistas A.C.I.C. en la cual, con absoluta claridad de lectura y significado, se advierte que se "demandó" ante el H. Consejo de Estado (Expediente 3916) la nulidad de la cláusula del contrato No. 772-79 que consagraba los "reajustes por mora". Este mismo criterio se contiene en el memorando No. MJ-285 del Asesor Jurídico al Director de Carreteras del Ministerio aludido, en el cual expresa que "El Fondo Vial Nacional no está reconociendo los reajustes por mora en los pagos, en virtud de existir un concepto del Honorable Consejo de Estado......". No resulta entonces extraño en tales circunstancias deducir el ánimo de la administración contra la figura de los ajustes moratorios contractuales, cuya demanda le sirvió de excusa y fundamento para denegar el trámite y pago de los mismos.
"Contra lo dicho por el Tribunal, en el sentido de no apreciar como prueba la comunicación del interventor a la demandante, en la que le anuncia la devolución de "los documentos que nos enviaron para consideración de un eventual reconocimiento de extra-costos por pagos de Actas de Obra...." y además le informan "que existe un concepto jurídico, emitido por el Consejo de Estado, el cual les sugerimos consultar....". Del texto anterior, deduce la Sala, que a la interventoría si le fueron entregadas las Actas como lo afirma la sociedad demandante, las que fueron devueltas sin firmar, porque, con el criterio del ente demandado ya contemplado, también el interventor se abstuvo de actuar basado en el concepto del Consejo de Estado que permitió en este y otros contratos el no reconocimiento y pago de los ajustes moratorios contractualmente convenidos.
"Ya en anterior oportunidad dentro del proceso No. 3723, donde la demandante era la misma sociedad actora en el sub-lite, con fecha 12 de diciembre de 1990 y con ponencia del Consejero Carlos Gustavo Arrieta, la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el punto debatido, con razonamientos de hecho y de derecho de perfecta aplicación al caso examinado y que releva a la Sala en esta ocasión de abundar en razones al respecto. Dice así la referida sentencia:
""Para la Sala no hay duda en cuanto a que el Fondo Vial Nacional incumplió una clara obligación de origen contractual prevista en la cláusula décima primera. Parágrafo Tercero del contrato suscrito por el actor, en la cual se establecía que:
""Cada acta de pago se ajustará a los índices correspondientes al mes de ejecución de las obras. EL FONDO VIAL pagará el valor de cada acta dentro de treinta (30) días siguientes a la presentación de la cuenta. Si el pago se demora más de treinta (30) días contados a partir de la presentación oportuna de la cuenta, el acta se ajustará con los índices correspondientes al mes en que se haga (se entiende por pago, la disponibilidad del cheque a favor del contratista), este reajuste puede hacerse en el acta de ajuste correspondiente al mes en que se cobra, con la certificación de la fecha de pago y ello se ajustará para las actas de obra ejecutada, de acuerdo con el programa de trabajo"". (Fol. 20 vto. Y 21).
""Y ello lo deduce la Sala de las distintas pruebas aportadas, en particular de las que obran a folios 52, 52 vto., 53, 53 vuelto, 102, 104, 105, 106 y 107 del expediente, en las cuales se comprueba que existió mora en el pago de ciertas actas y que sus valores no fueron ajustados como correspondían, razón por la cual procederá ordenar su pago.
""No asiste razón al señor apoderado del Fondo Vial Nacional, cuando afirma que tal reconocimiento no es viable, por cuanto no se han demostrado por parte del actor otras condiciones previstas en la cláusula, especialmente aquellas referentes a la presentación oportuna de la cuenta, o a la ejecución de las obras contratadas conforme al programa de trabajo. Una u otra, de ser ciertas, han debido ser demostradas por el Fondo Vial Nacional, lo cual no ocurrió. Por el contrario, obran en el expediente las Actas de Recibo Definitivo de las obras (folios 39 y 40) y de Liquidación Final del Contrato (folios 88 y 88 vuelto) de las cuales se desprende que el contratista ejecutó a satisfacción sus obligaciones, y si bien nada se dice sobre la oportuna presentación de las facturas, en ninguna parte del expediente aparece algo que haga pensar lo contrario.
""Y es que, si es bien cierto que según lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la carga de la prueba corresponde en eventos como el presente a la parte actora, quien deberá por lo general comprobar la presentación oportuna de las cuentas y la ejecución de las obras conforme al plan convenido, ello no puede extremarse hasta situar al demandante en posiciones imposibles, más aún ya cerrada la etapa probatoria. Se precisa, en consecuencia, el alcance de la jurisprudencia anterior, porque cuando la parte contraria, en este evento la administración, tiene en su poder la prueba requerida, bastará al actor afirmarlo, caso en el cual la entidad demandada no podrá escudarse en la carga probatoria del primero, correspondiéndole por tanto a ella demostrar que los supuestos afirmados no son reales.
""Gana más relieve la tesis si obra en el expediente la certificación de la entidad pública demandada, con indicación de la fecha de presentación de las cuentas, su aprobación y la constancia del no pago, sin otras observaciones, porque esto hace presumir que las obras se ajustaron al plan de trabajo convenido. La jurisprudencia que aquí se precisa fue expuesta, entre otras, en las sentencias de agosto 23 de 1984 (Constructora Pervel Ltda.) y septiembre 10 de 1987 (Sociedad Aguirre Monroy y Asociados Ltda.)"".
""Cabe advertir como las partes contratantes, entre las cuales se incluye el propio Estado, se encuentra en la obligación de actuar con lealtad y buena fe, tanto en la interpretación del contrato como en su ejecución y pago. Tal comportamiento lo consagran expresas disposiciones legales, como el artículo 1603 del Código Civil al disponer que "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella". A su vez, el artículo 871 del Código de Comercio, establece que "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural", normas ambas de carácter privado, pero no por ello ajenas a la contratación administrativa en cuyo desarrollo y orientación tienen plena acogida.
"En este orden de ideas, no deja de extrañar a la Sala el comportamiento del ente demandado al exigir documentación y requisitos que ya tenía en su poder, los conocía suficientemente, e inclusive le sirvieron de información para expedir las distintas certificaciones sobre las actas de ajustes, fechas de presentación para el pago, fecha de cancelación, etc., tornándose en injusto e inequitativo el requerimiento para que repetidamente se le acredite información que mantenía a su disposición.
""Precisamente, por la estrecha relación que guarda con el contenido fáctico de este proceso, la Sala reitera lo expresado en caso similar, en el proceso No. 5104; actor: CONSORCIO ARTURO CARRILLO ORTIZ E INTERCON LTDA., donde, con ponencia del Consejero Julio César Uribe Acosta, se expresó:
""La Sala desea aprovechar la ocasión para destacar, como ya lo ha hecho en otras ocasiones, que la contratación administrativa merece tanto o más respeto que la privada, pues el Estado y todos los demás centros de imputación jurídica están obligados a dar ejemplo en el cumplimiento de sus respectivos deberes jurídicos. Las partes no pueden perder de vista que el contrato es una categoría fundamental del Derecho; que es básicamente obligatorio; que es válido en la medida en que ambas partes consienten en forma libre, esto es, exenta de error, fuerza o dolo. Que la vinculación de cada contratante, en el acto jurídico, descansa en su propia voluntad, esto es, en su autodeterminación. Se vincula, porque sabe que sólo este presupuesto el otro se vincula también y puede confiar en lo que el otro le promete. La conclusión de un contrato es de este modo un acto de autodeterminación a través de una autovinculación...vincularse mediante un contrato puede significar producir una obligación, pero puede significar también únicamente que debe valer en adelante la modificación convenida de la situación jurídica..."vinculación significa en ambos casos tanto como imposibilidad de romper o destruir lo que se ha convenido". (Derecho Justo. Fundamentos de Etica Jurídica. Karl Larenz. Editorial Civitas, págs. 67 y ss. - subrayas de la Sala).
""Aunque la anterior filosofía jurídica es de estricta aplicación en las áreas ajenas del Derecho Administrativo, no puede negarse que sigue siendo válida, en lo esencial, para esta parcela de la ciencia jurídica, pues cualquier incumplimiento de los deberes jurídicos, o rompimiento de la relación negocial, sin excusa válida, a la luz de la ley y el derecho, se convierte en fuente de indemnización de perjuicios. Por lo demás, todo desfase en esta materia constituye una falta de consideración y de respeto hacia la persona humana, pues en el fondo se le está testimoniando que no se confía en su palabra, que no suscita confianza. Es por ello, que el filósofo Nicolás Hartmann habla de "fundamental ético de la persona" y coloca en él "la capacidad del hombre de formular promesas, crear obligaciones, concluir contratos, comprometerse y responder de algo con propia persona".
""Finalmente, tanto la administración como el contratista deben actuar de buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones, y, por lo mismo, no deben andar a la caza de argumentos, razones o motivos para no cumplir lo pactado. Deben, por el contrario, extremar todas las medidas que la prudencia aconseje, para que la relación contractual sea respetada y acatada. Los esfuerzos que frecuentemente se hacen para armar litigios, por falta de buena voluntad para resolverlos, se deberían concentrar en la voluntad de hacer mejor las cosas. Administrar bien y ejecutar los trabajos mejor. Si así no se procede, sobrará en el futuro cualquier esfuerzo para mejorar la normatividad relacionada con la contratación administrativa, pues si falta el hombre, nada tiene que hacer la ley"".
""Las conclusiones anteriores acompasan con el criterio actual de la Sala y conducen a un pronunciamiento favorable a las pretensiones de la sociedad demandante, previa revocatoria, desde luego, del fallo de primera instancia en cuanto a este aspecto se refiere"".
Establecido con los anteriores razonamientos el incumplimiento contractual del establecimiento demandado, corresponde ahora cuantificar los valores que este último debe pagar al contratista por concepto de capital e intereses.
Con relación al capital, éste lo calcula la parte actora en la suma de $7.855.296.97, resultante de sumar el monto de los ajustes reclamados, acta por acta. Dentro del proceso los dos expertos designados por el Tribunal coincidieron con la estimación hecha por la firma demandante, apreciación que también comparte la Sala, luego de haber revisado las operaciones aritméticas, con base en las distintas informaciones contenidas en el expediente. En el cuadro comparativo que se anexa como página 26 de esta sentencia, se concretan las distintas valoraciones y fechas que permitieron establecer en la demanda, en la experticia y en este fallo el valor de $7.855.296.97 por concepto de capital a favor de Constructora Sanz - Cobe S.A.
La cantidad anterior, conforme se solicita en la demanda, devengará intereses corrientes, más no moratorios, ni se actualizará, por cuanto se entiende que en aquellos se incluye el interés técnico, de una parte, y, de otra, la compensación por la pérdida del poder adquisitivo que hubiere sufrido el beneficiario por no haber recibido oportunamente el pago.
Para efectos de liquidar los intereses, éstos se liquidarán al 18% anual hasta el mes de octubre de 1984, y de esta fecha en adelante, un interés anual promedio del 34% hasta la fecha de esta sentencia. Se tomarán dos períodos para hacer la liquidación: el primero comprende de julio de 1981 a octubre de 1984, durante 39 meses; y, de octubre de 1984 a junio de 1992, por 92 meses, sobre un capital de $6.868.755.94; el segundo abarca de julio de 1982 a octubre de 1984 (27 meses) y de octubre de 1984 a junio de 1992 (92 meses), sobre un capital de $986.541.03. Cabe advertir que de octubre de 1984 en adelante, se liquidan intereses sobre todos los capitales antes relacionados al 34% promedio anual certificado por la Superintendencia Bancaria, para créditos de libre asignación.
El valor de los intereses a liquidar se rige por la fórmula:
I = capital x rata x tiempo
100
1. Primer período.
a) Julio de 1981 - Octubre 1984
I = 6.868.755.94 x 1.5 x 39 = $4.018.222.22
100
b) Octubre 1984 - Junio 1992
I = 6.868.755.94 x 2.83 x 92 = $17.883.492.97
100
2. Segundo período.
a) Julio 1982 - Octubre 1984
I = 986.541.03 x 1.5 x 27 = $399.549.11
100
b) Octubre 1984 - Junio 1992
I = 986.541.03 x 2.83 x 27 = $753.816.00
100
Suman los intereses: $23,055.080.30
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<FALLO>. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en desacuerdo con el concepto fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: Revócase la sentencia apelada, esto es, la de 7 de marzo de 1991, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO: Declárese que el FONDO VIAL NACIONAL incumplió la obligación contractual contenida en el Parágrafo: Ajustes, de la cláusula decimaprimera del contrato No. 119 de 1981 suscrito con la sociedad Constructora Sanz y Compañía Cobe Limitada, por cuanto no canceló los reajustes por mora en los pagos.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al FONDO VIAL NACIONAL a pagar a la sociedad Constructora Sanz - Cobe S.A., la cantidad de a) siete millones ochocientos cincuenta y cinco mil doscientos noventa y seis pesos con 97/100 ($7.855.296.97) moneda legal, por concepto de capital y, b) de veintitrés millones cincuenta y cinco mil ochenta pesos con 30/100 ($23.055.080.30) moneda legal, por concepto de intereses.
CUARTO: Deniéganse las demás pretensiones.
QUINTO: Dese cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A., para lo cual se expedirán las copias respectivas de las sentencias, con constancias de su ejecutoria, con destino a las partes, haciendo precisión sobre cuál o cuáles de las copias resulta idónea para la efectividad de los derechos reconocidos. (Art. 115 C. de P.C.).
COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha,
cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992).
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Presidente de la Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Secretaria
