CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
CONSEJERO PONENTE: Dr. Julio Cesar Uribe Acosta.
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., marzo 25 de 1993.
REF.: Expediente número 6740.
DEMANDADA: Empresas Públicas Municipales de Pereira.
ACTOR: Henry Téllez Toro.
<TESIS- relatoría del Consejo de Estado>
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Liquidación / LUCRO CESANTE
Si la administración hace la adjudicación a quien no presentó la mejor propuesta, el afectado tiene interés jurídico e interés real para demandar el pago de los perjuicios que con tal conducta antijurídica se le han causado. Como el proponente, fijó el monto de sus utilidades en un cinco (5) se partirá de este porcentaje para hacer la liquidación de los perjuicios. La suma que así resulte, se considera debida desde la fecha en que habría terminado la obra, conforme a lo programado en la oferta.
ADJUDICACION DEL CONTRATO - Criterios / PLIEGO DE CONDICIONES - Requisitos formales / CONTRATO DE ADHESION / OFERTA DE CONTRATO - Calificación / CONTRATO DE OBRA PUBLICA
La administración no fue clara al elaborar los pliegos, motivo por el cual las cláusulas confusas del mismo deben interpretarse en contra de quien elaboró la minuta del contrato de adhesión. El documento exigido (programa de personal) no era requisito sustancial, porque en el pliego de condiciones no se destacó esta faceta, ni se demandaron mayores explicaciones sobre el particular. La tesis de que la administración quedaría maniatada para exigir que se emplee en las obras determinado número de profesionales o técnicos o la de que ese programa es la herramienta para que la interventoría exija el cumplimiento del compromiso del contratista, pues de otra manera no se le podría exigir que mantenga personal calificado en el proyecto, no dejan de ser argumentos de fachada, pero sin respaldo jurídico alguno; la administración tiene, en todo momento, el régimen particular de control y dirección sobre la forma como el contratante cumple las obligaciones a su cargo. Ningún órgano asesor del encargado de hacer la adjudicación puede dar conceptos que puedan calificarse de obligatorios o inapelables, pues transitando por esa vía se sustituye al competente para que decida el que no lo es; los cuerpos asesores deben ser oídos, pero sus puntos de vista son simplemente ilustrativos. La descalificación debe ser hecha por el órgano que debe hacer la adjudicación, por nadie más.
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. - Santafé de Bogotá, D.C., marzo 25 de 1993.
Consejero Ponente: Dr. Julio Cesar Uribe Acosta.
Ref.: Expediente número 6740.
Demandada: Empresas Públicas Municipales de Pereira.
Actor: Henry Téllez Toro.
Agotada la tramitación procesal de ley, sin que se observe causal d nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Judicial de la parte actora contra la sentencia calendada el día veintitrés (23) de abril de mil novecientos noventa y uno (1991), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que denegó las pretensiones de la demanda por las razones que se precisan en el referido proveído.
Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribe a continuación lo pertinente del fallo impugnado, en el cual se razona judicialmente dentro del siguiente temperamento:
"1. El doctor Henry Téllez Toro, Ingeniero Civil con matrícula profesional número 6553 de octubre 14 de 1965, poseedor de una amplia y comprobada experiencia en obras idénticas o similares a la de que aquí tratamos como objeto de la demanda, colaboran con él un suficiente, adiestrado y experimentado personal con equipo y talleres propios que superan los cuatrocientos millones de valor, conforme a las probanzas aportadas con la propuesta y que en fotocopia acompaño.
"2. Las Empresas Públicas de la ciudad de Pereira es un (sic) establecimiento Público descentralizado por servicios del orden municipal conforme a lo dispuesto en el artículo 1o. del Acuerdo número 2 del 18 de julio de 1978.
"3. A fin de lograr los fines y objetivos perseguidos con la creación de dicho ente administrativo, éste debe acudir a diferente actividad: actos, hechos, operaciones administrativas y aún a vías de hecho; siendo el contrato uno de los medios más expeditos en su (sic) realizaciones.
"4. En ejercicio de su actividad y competencia jurídicas las Empresas Públicas de Pereira mediante Resolución número 587 del 14 de marzo de 1980 abrió Licitación Pública Nacional 009 - 88 - AC01, cuyo objeto lo constituyen la construcción de las obras 2, 3, 5 y 6 del nuevo acueducto para la ciudad de Pereira con autorización para presentar propuestas por separado o conjuntamente, con fecha de cierre al 5 de mayo de 1988.
"5. El Doctor Téllez T., retiró pliego de condiciones diligenciándolas en su totalidad y presentando la oferta como licitante mediante carta de presentación de la obra número 5, consistente en la construcción de parte del canal de conducción entre el k2 + 570 y el k3 + 470 en box - culvert de 2000 mt x 210 mt de sección libre, siendo las cantidades de obras más representativas: excavaciones y retiros 34.000 m3; concretos 210 m3, acero de refuerzo 175 toneladas.
"Siendo la capacidad mínima de contratación para esta obra 250 millones y la propuesta del doctor Téllez $177.174.950.
"6. Por Acta número 07 del 5 de mayo de 1988 se procedió a la apertura de la urna contentiva de las propuestas recibidas en la licitación pública de que aquí venimos tratando y para la obra número 5 se presentaron nueve propuestas entre las cuales se cuenta la del doctor Téllez.
"7. De las nueve propuestas fueron eliminadas por el Asesor Jurídico de las Empresas, las siguientes: Pavicol - Luis Fernando Potes, Conacon, López Hermanos, Humberto García A., y Henry Téllez T., con el peregrino y subjetivo concepto de que habían omitido o habían presentado mal la regla "programa personal" de que se da cuenta en el numeral 2 - 13 del pliego de condiciones.
"Lo que hizo exclamar, a los folios 15 y 16 del acta 005 - 88 de la Junta Directiva de las Empresas a uno de sus miembros, el doctor Luis Guillermo Vélez:' .. opino que dadas las circunstancias se está presentando el hecho de que quien adjudica no es la Junta Directiva, ni el Gerente, sino la Oficina Jurídica y que su concepto tiene más poder que la junta Directiva, el Gerente o el Alcalde; digo que según que lo que conoce (sic) la descalificación de una propuesta debe ser a criterio de un comité evaluador, con el fin de evitar que se eliminen propuestas por aspectos triviales, a pesar de ser magníficas para una obra por su contenido económico y técnico'.
"En virtud de esta eliminación apriorístico y mediante anómalo procedimiento la propuesta de Téllez no pudo ser evaluada, ni conocida para su recomendación por parte de la junta Directiva, organismo con competencia para ello y no otro individuo conforme a la regla 219, p. 21, volumen 1, del Pliego de Condiciones; dicha competencia reposa en las Empresas Públicas.
"8. El doctor Téllez conforme al contenido de su propuesta no evaluada ni considerada para la junta Directiva surge como la propuesta más favorable por el precio inferior en $36.642.906.21, en relación con el precio de la propuesta de Gustavo Osorio y Libardo Salazar que resultó favorecida con un precio de $213.817.005.20 y, para Téllez $177.174.098.99. Además de su experiencia por más de veinte años, cumplimiento, equipos propios, personal experimentado, etc.
"9. No obstante, por Resolución de Gerencia número 1425 de julio 25 de 1988 se adjudica al Consorcio Gustavo Osorio R. y Libardo Salazar las licitaciones en lo referente a la obra numero 5, con franca violación de claras exposiciones como lo haremos ver en su oportunidad.
"10. El pliego de condiciones en la regla 218, pagina 19, volumen 1, establece los presupuestos tenidos en cuenta para el análisis y evaluación de propuestas; era natural, que para la propuesta de Tellez con el precio mas bajo ofrecido, el total cumplimiento de las especificaciones y estipulaciones, plazo normal de ejecución, capacidad de contratación disponible, larga y optima experiencia en obras idénticas, numeroso, completo y moderno equipo con talleres de su exclusiva propiedad, buen nombre profesional, social y comercio a, idoneidad y experiencia de sus colaboradores: Ingenieros, Topógrafos, Mineros ,Maquinistas, Mecánicos, exento de cualquier sanción contractual; no resultara vencedora había que hacer perdida la propuesta original que prima sobre las copias - Dr. Luis Enrique Arango, Fl. 30, Acta 006 - 88 junio 27 de 1988, 'extrañamente se extravío la propuesta original de Tellez…' había que fusilarla en el estrecho recinto del Asesor Jurídico con argumentos subjetivos para que los órganos con real competencia no pudieran examinarla otorgándole el máximo puntaje y escogiéndola como la propuesta mas favorable.
"11. El hecho de la eliminación que concluye con el acto de adjudicación produjo los perjuicios de diverso orden al doctor Tellez Toro en su condición de licitante vencido, habiendo presentado la propuesta mas conveniente: Daño emergente representado por lo que dejó de ganar si se hubiera adjudicado a el en el contrato, utilidad matemáticamente calculada en un diez por ciento del precio total de la obra, lo que arroja un total de $17.717.409.08, daño emergente. En cuanto al lucro cesante el valor histórico $17.717.409.09 o en su lugar el valor asegurado en la póliza de garantía ganara intereses desde la fecha en que debe iniciarse el contrato a la tasa del 6% anual, hasta la fecha del fallo. Intereses técnicos o puros despojados de corrección monetaria, sumas estas que tendrán que ser aumentadas con los gastos erogados así: Por concepto de compra de pliego de condiciones según recibo numero 33156 $25.000.00; valor póliza de garantía $62.307.079".
Al pie de la letra se transcribe este capitulo de la demanda:
"Los hechos que dejó consignados junto con las disposiciones de derecho que citare me traen a formular ante el honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo mediante los tramites del proceso especial consagrado en el Capitulo XXVI, artículos 217 siguientes y concordantes, con citación y audiencia del señor agente del Ministerio Público, del doctor Luis Enrique Arango Jiménez en su condición de representante legal de las Empresas Públicas Municipales o de quien haga su veces y del Consorcio Gustavo Osorio R. - Libardo Salazar, aunque no se demanda el contrato con ellos celebrado o a celebrarse, únicamente proceso, las siguientes peticiones:
"I. Decrétese la nulidad parcial de la Resolución de gerencia número 009 - 88 - A. C.01 en lo que hace referencia a la obra distinguida en el pliego de condiciones con el número 5 cuyo objeto es la construcción del canal de conducción del acueducto 'nuevo Libare para el municipio de Pereira entre el K2 + 570 y el K3 + 470 adjudicado al consorcio Libardo Salazar, Gustavo Osorio R., Por un valor de $213.817.005.20.
"II. Que como consecuencia de la nulidad parcial anterior y para efectos de los derechos desconocidos a mi poderdante con la expedición de la resolución cuya nulidad se solicita, se condene a las Empresas Públicas Municipales de Pereira a pagar al doctor Henry Tellez Toro dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, el monto de los perjuicios sufridos al no habersele adjudicado en la Licitación Pública Nacional número 009 - 88 - A. C. 01, la obra número 5, por concepto del daño emergente constituido por las sumas que hubiere percibido de habersele favorecido con la adjudicación y consiguiente celebración del contrato por ser el mejor proponente, daño calculado en un 10% de precio ofrecido o sea la suma de $17.717.409.08 acrecida esta suma en los gastos por el realizados, compra del pliego de condiciones $25.000.00, valor póliza de garantía $62.307.079, intereses legales y moratorios a mas de la corrección monetaria.
"III. Que se actualice el valor del daño emergente a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta la diferencia del valor adquisitivo de la moneda entre la fecha que ocasionó el perjuicio, 25 de julio de 1988, y la época de la sentencia, mediante la aplicación de criterios técnicos de corrección monetaria (criterios acogidos por el H. Consejo de Estado a partir del 20 de octubre de 1978 - Sección 3a.
"IV. Subsidiariamente que se condena a las Empresas al pago de la suma de $18.000.000.00 por concepto de daño emergente igual al monto de la póliza de garantía que seria el total de exigir y obtener por parte de la administración contratante al contratista incumplido conforme a reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado.
"V. Que si las Empresas Municipales de Pereira no dan cumplimiento a la sentencia en el termino señalado en el articulo 176 del Código Contencioso administrativo pagaran a mas de los intereses legales los moratorios igual al interés bancario durante todo el periodo de la mora".
"Al entender que no existe causal que alcance a enervar lo que hasta aquí se lleva del proceso, se entra a resolver sobre lo planteado a través de su desarrollo, advirtiendo que su conocimiento es propio de este tribunal por la naturaleza del mismo y por su cuantía, en primera instancia. 'Caminado por un sendero lógico, a la vez que practico', es lo llamado a examinar primero lo atinente a las excepciones planteadas en esta forma:
"I. Ineptitud de la demanda porque no se hizo la estimación razonada de la cuantía en la forma que la ley y la jurisprudencia lo exigen.
"Sea lo primero advertir que no es dueño de la razón el demandante cuando asevera que dicha exigencia legal solo tiene asidero en tratándose de asuntos propios del restablecimiento del derecho de carácter laboral y de 'reparación directa y cumplimiento', mas no cuando se trate de los dueños de la naturaleza igual a la que nos ocupa (según lo que hasta alli entendía el actor).
"Es cierto que por voluntad de lo dispuesto en el articulo 132.8 del C. C . A., Se ha radicado el conocimiento en primera instancia de los procesos referentes a contratos, que no es el propio del que aquí se ventila como se aclarará en el numeral siguiente, cuando su cuantía sobrepase determinada cifra.
"Pero el valor de esta no es arbitrario, no puede ser colocado caprichosamente por la parte interesada, pues se estaría permitiendo a la misma que libremente escogiera las instancias de su propio caso (única o dos). Precisamente para evitar procederes arbitrarios como los que encierra la premisa planteada es que se tiene cabida en todos los procesos donde se tenga que establecer la competencia de acuerdo con la cuantía.
"Frente al planteamiento razonado sobre el tema, viene el análisis del juez quien es quien en últimas decide sobre el mismo para señalar legalmente el limite que permita ubicar el asunto como de única o de primera instancia.
"En segundo lugar se precisa que no es de recibo lo planteado por el impugnador en relación a la excepción, veamos:
"La demanda está conformada por un todo, a esto, antes que a sus partes, debe mirar el juez, en desarrollo de su facultad para interpretarla dentro de la preceptiva que establece que el objeto de la ley procesal es la efectividad de la ley sustantiva. Si se lee el escrito que contiene aquella, el cual, dicho sea de paso, no raya en el mayor exponente de la organización, nos presenta satisfactoriamente la exigencia a que alude la glosa. Basta con leer el contenido del hecho número 11, folio 95.
"En esta línea ha aparecido pronunciamiento del Honorable Consejo de Estado, cuando ha dicho que 'el juzgador tiene, ante todo, la obligación de interpretar la demanda contextualmente, como un todo armónico , esto es, que no le es dable detenerse tan solo en uno de los acápites del libelo, sino que debe acudir al examen global de la demanda entendida in totum y, si es necesario, procurar hallar las razones de los asuntos que elle contenga en otros pasajes del libelo' (Sección Tercera, auto del 13 de marzo de 1986, expediente número 4777. Consejero Ponente: doctor Antonio J. De Irisarri R., extractos de marzo de 1986).
"La situación presentada por el apoderado judicial de la parte demandada, analizada por el H. Consejo de Estado en el auto del 1o. de julio de 1988, de la Sección Tercer, citado como dice aquel en la sentencia de esta misma, de fecha junio 19 de 1989, no halla presencia en este caso.
"Son, pues, circunstancias diferentes. En este proceso se alcanza a observar, mirando como esta dicha toda la demanda, que se ha atendido a la exigencia del articulo 137.6. Caso contrario, se dio en el asunto que definió el consejo de Estado en el auto ya citado, determinando el juicio conocido. Este, si se lee la providencia, la que muestra la amplitud y profundidad en el estudio de la demanda, fue necesaria conclusión. Se lamento aquella ocasión la H. Corporación de lo siguiente:
"…El petitum fue tan defectuosamente formulado que no permitiría una sentencia favorable.
"Ha dicho la doctrina y la jurisprudencia que el petitum debe ser claro y que cuando se pide una indemnización pecuniaria esta deberá prefijarse para que , en caso de que no se pruebe su cuantía, pueda ordenanarse su liquidación incidental (art. 308 del C: de P. C. en armonía con el 172 del C. C. A.). Sobra recordar que la condena en abstracto solo procede cuando dentro del proceso no pueda concretarse la cuantía, aunque sí el perjuicio.
Pero no es adminisible lo que quiere la demandante, la que de antemano no piensa hacer esfuerzo para concretar el daño sino que pretende dejarlo para el incidente posterior.
"Este procedimiento atenta contra el principio de la congruencia, ya que la sentencia tendrá que estar en armonía con la demanda y aquella con la decisión del incidente regular…".
"No prospera, entonces el cargo formulado.
III. INHIBICION POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA DEBIDA A UTILIZACIÓN DE VÍA PROCESAL EQUIVOCADA
"Desde ya se advierte que la formulación no es de recibo. Basta con observar la corrección de la demanda vista a folio 119, a la cual asistió quien presenta la observación, según la evidencia presentada a folio 141. Alli existe escrito suyo refiriéndose a ella, y, a la vez, corrigiendo su propia contestación. En esa segunda oportunidad el procurador judicial del demandante advirtió que 'el procedimiento a seguir era el ordinario de que trata el Titulo XXIV y no el especial de que se da cuenta en el Titulo XXVI, capitulo II…'.
"Estado allanado el camino, dejados de lado las barreras denunciadas, es procedente ahora, entrar al análisis sobre el fondo de lo planteado a través del discurrir del proceso, de esta manera:
"I. En el plenario hay evidencia de lo siguiente:
"1o. Las Empresas Públicas de Pereira, mediante Resolución 587 del 14 de marzo de 1988 ordenaron la apertura de la licitación Pública Nacional número 009 - 88 - A. C. 01, cuyo objeto se señaló como la construcción de las obras civiles para el nuevo acueducto de Pereira, folio 42 cuaderno 1 B.
"2o. Mediante la Resolución 797 del 19 de abril de 1988 se prorrogó la fecha para el cierre de la licitación, hasta el 5 de mayo de 1988, folio 43, cuaderno 1 B.
"3o. A través de la Resolución 1425 de julio 25 de 1988, la Gerencia de las Empresas Públicas de Pereira adjudicaron las obras objeto de la licitación, folios 2 y siguientes en dicho acto se dice: folio 4, ante la evaluación jurídica, 'por no cumplir con todos los requisitos exigidos en el pliego', fue eliminada la propuesta presentada por el actor; frente a las propuestas elegibles actuó el comité Evaluador y presentó el siguiente orden de elegibilidad, de acuerdo con el menor valor ofrecido:
"1. Gustavo H. Giraldo - Germán Torres
"2. Consorcio Gustavo Osorio - Libardo Salazar.
"3. Pinski y Asociados S.A.
"Que el mismo comité, advirtió que si se le adjudicaba lo obra numero 3 al consorcio Gustavo H. Giraldo D. - Germán Torres quedaba copada toda su capacidad de contratación, determinándose variación en el orden de elegibilidad así:
"El segundo pasaría a ser primero y el tercero segundo.
"Además, folio 5, que la Junta Directiva de la Empresa, en calidad de Comité Técnico Permanente, en reunión del 27 de junio emitió concepto favorable sobre la propuesta de adjudicación presentada por la administración; a folio 6 aparece la adjudicación de la obra numero 3 al consorcio Gustavo Hernán Giraldo D. - Germán Torres y la numero 5 al consorcio Gustavo Osorio - Libardo Salazar.
"4. Mediante oficio número 002369 del 28 de julio de 1988 la demandada, a través de la Secretaria General, le comunicó al demandante la decisión contenida en la Resolución 1425 de julio 25, folios 10 y 11 cuaderno principal.
"5. El 18 de julio de 1988, el Gerente de las Empresas Públicas de Pereira, respondiendo a solicitud de julio 5 del mimo año, le señala al Ingeniero Henry Tellez que su propuesta fue eliminada porque no anexó el programa personal, que era requisito exigido en el punto 2.1310 pliego de condiciones, folio 15.
"6. La Gerencia de las Empresas Públicas de Pereira, conformó mediante la Resolución 974 del 11 de mayo de 1988 una comisión para hacer estudio técnico jurídico evaluativo de las propuestas presentadas, folios 4 y 5 del cuaderno 1 - C, conformada por: El Subgerente Técnico , el sustanciador de la Oficina jurídica, el Coordinador del Proyecto, el Ingeniero Interventor y el Jefe de Monitoreo Zona I.
"7. La Procuraduría Regional de Pereira revisó los documentos allegados con motivo de la licitación 009 - 88 - AC01 y 010 - 88 - AC02, que comprendieron las diferentes propuestas, y respecto de las de obras número 5, que es la que interesa para el proceso, afirmó: En relación con la del demandante, folios 10 y 11 del cuaderno 1 - C, se constató que efectivamente faltaba el documento 'programa personal punto 2.13.10; también, que las propuestas halladas elegibles; Consorcio Gustavo Osorio - Libardo Salazar, Consorcio Gustavo H. Giraldo - Germán Torres S. y Pinski y Asociados S.A., adjuntaron todos los documentos exigidos. Conceptúo, folio 16 del mismo cuaderno, que el documento programa de personal era ' requisito de importancia para conocer el personal que debía laborar en cada etapa de la obra para exigir el cumplimiento del contratista'.
8". El 23 de mayo de 1988 la oficina Jurídica de las Empresas Públicas de Pereira, en documento dirigido al Subgerente Técnico de la misma, suscrito por el Sustanciador de aquella y por el asesor, señala, folio 9, cuaderno que contiene la evaluación de propuestas, número 3, que el ingeniero Henry Tellez no anexo su propuesta el programa de actividades del personal, punto 2.13.0 del pliego.
"9. La Junta Directiva de las Empresas Públicas de Pereira en la reunión celebrada el 20 de junio de 1988, acta número 005, folios 50 y siguientes cuaderno número 5, consideró lo relacionado con las licitaciones públicas 009 - 88 - AC01 y 010 - 88 - AC02. Aprobó, folios 105 y 106 del mismo cuaderno, aplazar la consideración referente a las obras 3 y 5, por el termino de 8 días, mientras se elevan las consultas jurídicas necesarias.
"10. Fruto de la anterior decisión, la Oficina Jurídica de las Empresas Públicas emitió concepto, el cual fue leído en la reunión de Junta directiva del 27 de junio de 1988, folios 16 y siguientes del cuaderno 5. A folio 19 de este mismo, quedo registrado que se había contratado estudió del asunto con un ex - Magistrado del Tribunal Administrativo de Risaralda. A folios 23 y siguientes quedó transcrito el concepto.
"11. En la misma reunión de Junta Directiva de junio 27 de 1988, folios 29 y 30 cuaderno número 5, se consideró y aprobó la recomendación de la adjudicación de la obra número 5 por 6 votos a favor, 1 en contra y 1 en blanco.
Allí puede observarse como vota cada uno de los miembros de la Junta directiva, si a favor , en contra o en blanco.
"II. Parte el demandante de una afirmación: Su propuesta fue eliminada por el Asesor Jurídico de la institución demandada, 'mediante anómalo procedimiento'. Por ello la Junta Directiva, 'organismo con competencia para ello y no otro individuo', conforme a la regla 2 - 19, pagina 21, volumen 1 del pliego de condiciones, no pudo evaluarla ni conocería para su recomendación (fls. 93 y 94).
"Dice que el proceder del funcionario estuvo engastado en subjetivismo, y que usurpó funciones, pues fue él quien le presento al Gerente, y no la Junta, las recomendaciones de la adjudicación. Es el Gerente, señala el escrito que consigna la demandada, el competente para eliminar proponentes y adjudicar, previa recomendación de la junta, dentro del limite impuesto por el pliego de cargos y la ley, (fl. 99).
"Con la conducta glosada, expreso el actor, se violó el artículo 27 del Decreto - ley 222 de 1983. Esta norma fue reproducida en el artículo 24 del Decreto 337 del veinticuatro (24) de diciembre de mil novecientos ochenta y siete (1987), que corresponde al Código de Contratación Administrativa del municipio. Se agrega que al producirse tal transgresión, de contera se violó el artículo 181 ordinales f) y cundinamarca) del Decreto 357 de noviembre 6 de 1981, que corresponde al Código Fiscal del municipio, y el 41 del citado Decreto 337 de 1987.
"Observamos el contenido de las normas.
"Decreto ley 122 de 1983, artículo 27.
"De la definición de la licitación.
"La licitación es el procedimiento mediante el cual, previa invitación, la entidad contratante selecciona entre Varias personas, en igualdad de oportunidades, la que proponga mejores condiciones para contratar".
"Decreto Municipal 337 de 1987, Estatuto Contractual del Municipio de Pereira.
"Articulo 24.
"El texto coincide con el de la norma anterior.
"Artículo 41.
DE LOS CRITERIOS PARA LA ADJUDICACIÓN
"La adjudicación deberá hacerse, previo los estudios del caso y efectuando el análisis comparativo, al licitador o concursante cuya propuesta se estima mas favorable y este ajustada al pliego de condiciones o términos de referencia, según el caso.
"En la evaluación de las propuestas deberán tenerse en cuenta los siguientes criterios de adjudicación: El precio, el plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes. Además si el licitante tiene domicilio e instalaciones en Pereira, se ponderaran los costos de materiales, transporte, el empleo de mano de obra, o tecnología o suministros locales, etc.
"En las licitaciones internacionales se tendrá en cuenta además la situación de la balanza comercial con el respectivo país, con el objeto de buscar la reciprocidad comercial correspondiente. Se tentar en cuenta así mismo, la protección al trabajo y la industria nacional y la distribución equitativa de los contratos suscritos que se estén tramitando o ejecutando en la entidad licitante.
"La entidad contratante podrá hacer adjudicación parcial si de ello se derivan beneficios para la administración.
"La igualdad de condiciones, deberá preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio, en igualdad de precios la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas; y en igualdad de condiciones y precios, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios y el empleo de recursos locales".
"Decreto Municipal 357 de 1981, Código Fiscal del Municipio de Pereira.
"Artículo 181.
"f) Cumplido lo anterior, al día siguiente hábil si fuere posible se estudiaran las propuestas por un comité Evaluador de Licitaciones integrado por el jefe de la Unidad interesada o el Gerente del Instituto Respectivo, el secretario de Hacienda o quien haga sus veces en cada instituto, el Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio o su equivalente en los Institutos de Orden Municipal o en su defecto el Secretario General y el Contralor Municipal. Oído el concepto del Comité Evaluador de Licitaciones el Consejo de Gobierno o las Juntas Directivas de los Institutos descentralizado en su caso , `procederán inmediatamente a adjudicar al licitante cuya oferta se considere mas favorable y este ajustada al pliego de condiciones, teniendo en cuenta entre otros los siguientes factores: El presión, el plazo, la calidad, la seriedad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes. En igualdad de condiciones debe preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio, en igualdad de precios, la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas; y en igualdad de condiciones y precios se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios. Tanto el Comité Evaluador como el consejo de Gobierno o Junta Directiva podrán asesorarse en su labor de los peritos que consideren del caso.
"g. La adjudicación se hará mediante resolución, se notificara personalmente al favorecido y se comunicará a los no favorecidos. Verificada la adjudicación los interesados en la licitación disponen en un termino de tres (3) días hábiles improrrogables para reclamar; vencido este termino la Resolución se considera ejecutoriada y contra ella no cabra ningún recurso por la vía gubernativa y obliga, por lo tanto, a la Entidad respectiva y al adjudicatario…".
"Frente a ellas hagamos la evaluación correspondiente, "¿Hubo en este caso un proceso que permitió ir estructurando los pasos para finalmente lograr el acto administrativo cuestionado?
"La respuesta es afirmativa. Hubo una previa invitación, que fue pública, para que los interesados se presentaran con sus ofertas. Mediante las etapas a que se hará referencia se hizo la selección, confrontando lo que cada uno de estos presento, con los requerimientos de la convocatoria, con el pliego de condiciones. En esta fase fue eliminada la propuesta del actor, porque le faltaba un requisito, el programa de personal solicitado, que considero indispensable la institución contratante. Una vez que aparecieron escogidas las propuestas que reunieron formalmente hablando las exigencias, son analizadas y en un documento que enlista los diferentes ítems en el contenidos son presentadas las conclusiones, cuaderno numero 3, evaluación de propuestas; el mismo es llevado a consideración de la Junta Directiva, la que en reuniones celebradas los días 20 y 27 de junio de 1988, hace el estudio de su parte y termina aprobando la recomendación de la adjudicación para que el Gerente expida la resolución respectiva. Todos esos pasos se surten, en su orden, a instancias de :
"1. La comisión conformada a través de la Resolución 974 de mayo 11.
"2. La Junta Directiva de las Empresas Públicas, y
"3. La Gerencia de las mismas.
"Sobre el contenido del acto administrativo vertido en la citada Resolución 9744 nada ha dicho el demandante, no se ha puesto en entredicho su validez. Sus argumentos enfocan el proceder único del Asesor Jurídico de las Empresas Públicas, calificado de usurpador de funciones.
"La labor efectuadas por este, típica función pública, obedeció a una competencia derivada legalmente de esa resolución, la cual fue expedida con base en las facultades que están señaladas en el artículo 8o. del Acuerdo número 2 de julio 18 de 1978, que corresponde al Estatuto Orgánico de las Empresas Públicas.
"En dicha norma se permite la conformación de unidades transitorias, que pueden ser integradas por el Gerente, para el estudio y decisión de asuntos especiales.
"El concepto del Asesor Jurídico no opero solo; el mismo fue presentado a consideración de la comisión a través del Subgerente Técnico de las Empresas Públicas de Pereira, Coordinador de la misma, folio 38, cuaderno 1C. Esta lo escogió y procedio a señalar, folio 5 del cuaderno de evaluación de propuestas el número tres, que 'la lista de los proponentes para cada una de las dos licitaciones y para cada una de las obras que las componen, así como los proponentes elegibles después de la evaluación jurídica se presenta en los cuadros número 1,2,3,4 y 5'. En armonía con lo anterior es que a folio 14 el anunciado cuadro 4 señala al demandante Henry Tellez como no elegible.
"El mismo coordinador, folio 38 del referido cuaderno 1C, declaró que la 'comisión revisó todas las propuestas presentadas, su documentación y sus propuestas técnicas, estableciéndose un estudio que fue presentado a la Gerencia'.
"No prospera pues el cargo formulado por violación de las normas referidas en este punto.
"III. A folio 102, se ha señalado que estos preceptos del D.L. 222 de 1983: 25, 51 y 52 y el numeral 38(sic) del código de contratación Administrativa Municipal presentan fácil deducción, en cuanto que el documento 'programa personal no es requisito sustancial ni para el pliego de condiciones ni para el perfeccionamiento del contrato'.
"Ello quedo así planteado, pero las razones no se expresan; entonces, aparece yerma de razonamientos jurídicos en este sentido la demanda, lo que no permite a la Sala entrar al análisis sobre si se violaron o no las normas, que es de la esencia de la justicia administrativa el ser rogada.
"No obstante, es preciso observar lo siguiente:
"Programa, al decir de la Real Academia, 19 edición de 1982 es una declaración previa de lo que se piensa hacer en alguna materia u ocasión.
"Programa, entonces conjugando en la acción el sujeto en singular o en plural, requiere de un ofrecimiento previo que muestra una acción en el tiempo. Una simple lista de personas, el organigrama de una institución con los nombres de quienes ocupan los cargos de la misma o la expresión que la 'obra la he programado para realizarla con el siguiente personal y consignando a continuación los nombres, no es un programa'. Esto no es, entonces, precisamente lo que encierran, con respecto al personal, los documentos que se anexaron con la demanda, vistos a folios 18,19 y 20.
"Conservando lo que al entender de la Sala corresponde a un programa de personal, esta considera que el mismo si se requería. Era menester confrontarlo con el programa de actividades de las obras, pues el mismo apoyaba o no a este. Los dos, confrontándolos, permitían concluir si se ofrecía o no la mano de obra suficiente en cantidad y calidad para lograr las metas pretendidas. Además, alli tenia la oportunidad la organización contratante para poder, sobre un ofrecimiento hecho, realizar la interventoria requerida para obtener un fiel cumplimiento de lo pactado de llegarse a convención.
"El anterior Punto de vista converge con las expresiones vertidas a folios 31 y siguientes del cuaderno 1C, por el Asesor Jurídico de las Empresas Publcas de Pereira, Testimonio que al igual que los que se mencionaran adelante merecen la plena credibilidad del despacho, pues no han sido glosados por la parte demandante, ni se observa razón alguna que lleven a sentir diferente. En el mismo dice el testigo que 'la oficina jurídica debidamente ilustrada por la parte técnica, es decir, por los mismos ingenieros Carlos Julio Ramírez y el Coordinador del Proyecto Mixto Nuevo Libare, Ingeniero Eduardo Rojas, previa inquietud que tenían los mismos ingenieros acerca de que varios proponentes no habían allegado el llamado programa de personal, la jurídica, mas concretamente el abogado Gerardo Betancourth González y el suscrito, requirieron a los dos ingenieros citados anteriormente para que explicaran la importancia de dicho documento, determinaron que era esencial para la adjudicación del contrato por cuanto el Programa de Personal lo estaban exigiendo en el pliego, porque implicaba la utilización en el tiempo del personal tanto técnico como operativo, en la ejecución de las obras en sus diferentes etapas y lo cual debía estar acorde con el Programa de Actividades de las obras en la propuesta que presentaban los diferentes oferentes. Por lo tanto los proponentes obligatoriamente debían adjuntar dicho documento, es decir, el Programa de Personal, al igual que el Programa de Actividades de la Obra…'.
"El documento en mención, exigido en el punto 2.13.10 del pliego no fue aportado por el actor. Esto se detecto por el abogado de las Empresas Publicas, Gerardo Betancourth González, integrante de la comisión de estudio de las propuestas, en una primera oportunidad. En una segunda revisión, nacida de determinación de la Junta Directiva, el profesional del derecho antes mencionado, Luis Manuel García de La Rosa, detecta nuevamente la omisión; lo mismo que la carencia de: 'Carta remisora que se exigirá en el punto 2.13.2 del pliego y las hojas de vida del personal profesional y técnico 2.13.13 del pliego, tal como se le informo posteriormente al Ingeniero Henry Tellez, mediante oficio número 002404 de fecha agosto 1o. de 1988', folio 32.
"Son contestes con lo anteriormente dicho los Ingenieros Albeiro Gallego Agudelo, coordinador de la Comisión que hizo la primera evaluación delas propuestas, y Gustavo Rojas González, Coordinador del Proyecto que fue objeto de la licitación que nos ocupa, cuando dicen: el primero, folios 38 y39 del cuaderno antes citado 'si, este requisito'. - Se refiere al programa de personal - 'era exigido puesto que se considera totalmente indispensable para mirar la utilización en el tiempo de los distintos funcionario o empleados que intervendrían en la ejecución de la obra'; folio 40, 'un programa de personal…debe ser presentado con los distintos cargos que se van a utilizar mostrados en el tiempo, es decir si voy a utilizar, o si se va a utilizar un ingeniero 1a. casi científico, que va a tener una remuneración que pesara bastante en el programa, se deberá decir y mostrar claramente cuanto tiempo se utilizara en el proyecto y durante que meses. Así mismo, todos los demás cargos que intermedian en el mismo. La empresa podrá, entonces en el transcurso de la obra, solicitar al contratista que aumente en determinado sector del Cronograma programa determinado número de personas para así agilizar determinado trabajo, o también podrá exigir que el tiempo de disponibilidad que se presenta fundamental porque en estos cargos normalmente es donde mas incide económicamente la parte de personal, por estas razones se considera totalmente indispensable el que se anexara el Programa de Personal…'. El segundo testigo, frente a esta pregunta, folio 45, '…en los pliegos de condiciones de las licitaciones a las cuales no hechos venido refiriendo, y los cuales fueron elaborados según lo ha dicho bajo su dirección o coordinación como Director del proyecto, entre los documentos que debían contener las propuestas, en el numeral 2.13.10 se señalaban programa de actividades, programa de Equipos y programa de personal. Puede usted explicar ¿en que consisten estos tres documentos exigidos, explicándole al Tribunal la importancia de cada uno de ellos para el desarrollo de las obras a adjudicar? Contesto: El primero, el de Actividades, consiste en señalar en el tiempo cuando comienza una actividad, que tiempo dura y cuando termina, indicando también que actividades le debe preceder y que actividades le deben seguir, esto con el fin de saber claramente y en todo momento si es necesario exigir al contratista la terminación de unas actividades, para poderle permitir la iniciación de unas nuevas. De esto se deriva la necesidad de establecer los recursos que debe tener el constructor en todo momento para dar cumplimiento al programa de Actividades. Estos recursos requieren ser programados en el tiempo mediante la presentación de los programas de Equipo y de personal. Entonces al programa de equipo se describe como la relación en el tiempo, de que tipo y cantidad de equipo debe tener el contratista en condiciones de óptimo funcionamiento en el sector de las obras, para dar cumplimiento al programa de Actividades. Así mismo, el programa de Personal debe describir también en el tiempo la cantidad y tipo de especialización de las personas que se dedicaran a dar cumplimiento al programa de Actividades…'; a folio 46 refiere: 'un programa de personal debe presentarse en un cuadro en donde la primera columna describirá la calidad del personal, esto es, si es ayudante, maestro, oficial u operador de equipo y las subsiguientes columnas contendrán la cantidad del personal descrito en la primera columna, distribuido en el tiempo propuesto para la duración de las obras'.
"Como el pliego de condiciones, considerado norma obligatoria para la entidad que llama a licitar y para quienes atienden al llamado, exigían la presentación del aquí analizado documento, numeral 2.13.10 del pliego; y como este, numeral 2.9 literal C.1, establecía que la eliminación de las propuestas procedía cuando ellas dejaran de 'incluir alguno de los documentos que de acuerdo con el pliego de condiciones se requería adjuntar a la propuesta (2.13), ante la omisión del demandante, se produjo la realización de esta norma, se dio el supuesto enunciado en ella que la consecuencia, su eliminación tuviera cabida'.
"IV. Frente a la interpretación presentada, folio 105, en torno alas normas que están contenidas en el los (sic) artículos 35, 36 y 37 del código de Contratación Administrativa de Pereira, que en esencia se resume en esta expresión: '…el saneamiento corre a cargo del proponente pero la observación del vicio y su comunicación será de cuenta de la administración luego de abrir las propuestas para verificar el control de legalidad (art. 36 ibídem)', se responde:
"El texto del articulo 37 es este:
"Saneamiento
"Dentro del plazo previsto en el articulo anterior, cualquier proponente podrá adjuntar documentos que hubiere omitido o saneado cualquier vicio que se hubiera observado, con excepción de que ellos (sic) que la ley considera ab sustancia actas. En uso de esta facultad no podrá modificarse, adicionarse o corregirse la propuesta inicial'.
"Obsérvese que la disposición no se repite, presencia dos hechos jurídico, supuestos, diferentes:
"Uno: Adjuntar documentos que hubiere omitido el licitante:
"Otro: Sanear cualquier vicio observado, si ello es procedente. Esto significa la expresión: '…con excepción de aquellos que la ley considera ab sustancia actas'.
"El primero, que se refiere simplemente a adjuntar documentos, cualesquiera que sean, no tiene limites, es facultad del proponente. En cambio el segundo, que si tiene limites, que no se refiere al aporte simple de documentos, es una facultad que puede ejercer el administrador. Esta, así debe entenderse, debe guardar estricta relación con el procedimiento, si tomamos como fanal que permita claridad, la norma contenida en el articulo 41 del D. L. 222 de 1983, que dice:
"Del saneamiento del procedimiento
"si durante el proceso de licitación, de concurso de méritos o de celebración del contrato, según el caso, el jefe de la entidad respectiva encontrare que se ha pretermitido algunos de los requisitos exigidos, deberá ordenar su cumplimiento o corrección en todos los casos en que no se hallare frente a una causal de nulidad absoluta…" (destacado nuestro).
"Estos requisitos no son otros que, por ejemplo, los contenidos en el C. de Contratación Administrativa del Municipio en los artículos 22, 'de los requisitos y contenido del contrato'; 26, 'Actos previos a la licitación pública'; 27, 'Informe técnico para elaboración de pliegos '31, 'Aviso de licitación', etcétera.
"La omisión del demandante, consistente en no aportar un documento, era subsanable mediante la conducta a que hace referencia el primer supuesto, mas no el segundo. Como no lo hizo, razón tuvo la administración al eliminar su propuesta.
"V. En lo que respecta a las presuntas violaciones de las normas constitucionales señaladas con los numero 16, 17 y 20, cuyos argumentos fueron presentados a folios 106 y siguientes, se expresa que ello no tiene asidero, si se tiene en cuenta que el proceder de la administración, en este caso, estuvo ajustado a derecho.
"Se agrega que el honorable Consejo de Estado, sentencia de febrero 12 de 1987, Sección Segunda, expediente 1147 y 6602, actor José A. Pedraza Picón, ha dicho que:
"El precepto, que establece que 'el trabajo es una obligación social y gozara de la especial protección del Estado ' (art. 17 C.N.), no puede ser violado sino mediante la transgresión de una norma legal que lo desarrolle, es decir, que instituya derechos y garantías en favor de todos los trabajadores o de determinada clase de ellos, como es el caso, por ejemplo, de las disposiciones laborales que los consagran en beneficio de quienes prestan sus servicio en forma subordinada o dependiente . En un enunciado general el mencionado canon constitucional no consagra derechos y garantías de carácter concreto, sino que expresa un principio normativo que debe guiar al legislador, encargado de dictar las leyes relacionadas con el trabajo, y a las autoridades obligadas a aplicarlas…" (fls. 245 - 295, cdno. No. 1).
A folios 299 y siguientes del cuaderno 1, obra el escrito en que el apoderado de la parte actora hace sus valoraciones de naturaleza jurídica y fáctica, orientadas a defender la perspectiva desde la cual el ha estudiado el caso, para lo cual argumenta dentro del siguiente universo:
"En diferentes segmentos del proveído apelado, paginas 37,42,44, el honorable Tribunal minimiza el disentimiento del actor contrayéndolo prácticamente a la actuacion del asesor jurídico de la demandada y la ausencia del documento exigido en el ítem 2.13.10 del pliego de condiciones, para concluir impartiendo su bendición, con desprecio de las abundantes razones surgidas del haber probatorio arrimado a los autos.
"Sobre el contenido del acto administrativo vertido en la citada Resolución 974 nada ha dicho el demandante, no se ha puesto en entredicho su validez, sus argumentos enfocan al proceder único del asesor jurídico de las Empresas Publicas, calificado de usurpador de funciones".
"En relación a lo que constituye cuestión esencial a resolver como fundamento de la pretensión, esto es, si anexo o no el 'programa personal' si este se constituye en factor determinante a la adjudicación de la licitación, si en caso de no haberse aportado, su contenido lo hallamos ampliamente satisfecho en otros ítems o documentos de la propuesta. El sentenciador resigna la solución de este medular asunto al querer de la empresa contratante y a la irrebatible verdad que concede al testimonio de los ingenieros y abogados: Carlos Julio Ramírez, Eduardo Rojas, Gerardo Betancourt y Luis Manuel García, quienes en una u otra forma contribuyen al desbordamiento del acto, amen de su condición de burócratas al servicio de la demandada y por ende interesados no soso en la defensa de su error, sino fundamentalmente halagar al príncipe o superior jerárquico.
En esta fase fue eliminada la propuesta del actor, porque le faltaba un requisito, el programa de personal solicitado que considero indispensable la institución contratante". Pág. 41 del fallo.
"El querer o consideración de la empresa contratante en la escogencia, no puede ser arbitraria, bien los sabemos, ya que no existen actos absolutamente discrecionales, y aquí, estamos frente a un acto eminentemente reglado con estricta sumisión al Decreto 222 de 1983, Decreto 337 de 1987 'Estatuto Contractual del Municipio de Pereira en su art. 41 y el Decreto 357 de 1981, art. 181, código fiscal de Pereira' y finalmente al pliego de condiciones 009 - 88 - AC01, por lo que tenia que adecuarse a los fines de las normas que lo autoriza, guardando la debida proporcionalidad a los hechos que lo causan (art. 6o., Decreto 01 de 1984).
"Tampoco se puede tomar como únicos depositarios de la verdad buscada, el testimonio de los citados subalternos con inexplicable desprecio del abundantismo haber probatorio aportado por el actor, entre otros el aporte que hacen a los autos, personas curtidas no solo en el oficio, sino también como ciudadanos sin tacha, Ings. Samuel Eduardo Salazar y Carlos A. Crosthwite Ferró (fls. 17 a 28, cdno. de pruebas 1B).
"Y retomando el sendero, el acto contenido en la resolución 974 en virtud de la cual y con fundamento en el Acuerdo número 2 del 18 de julio de 1978, art. 8, 'Estatuto de las Empresas Publicas de Pereira' por la cual el Gerente de las Empresas conforma una junta para la evaluación del a propuesta; conocido es que su invalidez se torna en oficiosa por cuanto su fundamento jurídico desborda el principio de legalidad pues, la evaluación (sic) tiene que ser hecha por el 'Comité Técnico Permanente? Conforme a lo dispuesto en el articulo 42 del Decreto 337 de 1987 en concordancia con el 34 del Decreto 222 de 1983; con lo que el legislador sanamente ha pretendido en un momento determinado evitar la conformación de juntas amañadas que avalen la arbitrariedad del jefe.
"Es importante aclarar que el disentimiento (sic) del actor, no esta dirigido exclusivamente contra el roal (sic) que le correspondio al señor García en su condición de asesor jurídico, lo que mereció capitulo aparte en su defensa por parte del juzgador, su actuar constituye apenas una secuencia en el proceso eliminatorio, contra cuya conclusión necesariamente estamos dirigiendo el ataque.
"Se reitera, pues, que las pretensiones consignadas en el petitorio para impetrar la protección jurídica a los derechos subjetivos lesionados por la Resolución numero 1425 de julio 25 de 1988 por la cual se adjudica al consorcio Gustavo Osorio - Libardo Salazar la licitación en lo referente a la obra número 5 y para la cual formuló propuesta el ingeniero Tellez T., nulidad parcial de la misma, restablecimiento del derecho y forma como se desea esa restitución o restablecimiento, constituye el objetivo primordial de nuestra inconformidad, que no el simple cuestionamiento del abogado García.
La propuesta del ingeniero Tellez toro, no podía se eliminada por ser la mas favorable a los administrados Pereiranos y a las empresas.
"Su Favorabilidad emerge necesariamente de la comparación resultante con la propuesta del consorcio Osorio - Salazar favorecida.
"En alegación de conclusión como otras probanzas, no estimada por a quo obrante en autos (fls. 228 a 238, cdno. Principal), presentamos cuadro comparativo, en donde mirando en conjunto y discriminatoriamente los conocidos criterios para adjudicar: precio, plazo, capacidad técnica, experiencia, calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, organización, equipos, instalaciones (art. 33 Decreto 222 de 1983, art. 41 Decreto 337 de 1987, artículo 181 Decreto 357 de 1981), resultan con excesivo favor la propuesta desestimada al adjudicar la licitación y ahora al resolver el caso.
"Lo anterior halla como texto de referencia el volumen donde se encuentra consignada la propuesta del Ing. Tellez Toro.
"Es la mejor porque así se deduce de los debates consignados en las actas de la H. Junta directiva de las Empresas Públicas el 20 de junio de 1988 por los doctores: Luis Guillermo Velez (fl. 22) , Javier Ignacio Ramírez (fls 24, 38), Alvaro Eduardo Salazar (fls. 25,34), Julian Bedoya R., quienes proclaman que por detalles mínimos no se puede eliminar una propuesta que como la del Ing. Tellez Toro resulta ser la mejor.
"Pero si en el precio resulta su propuesta mas favorable en mucho más de $36.000.000.00, en relación con sus equipos, veamos como se expresan los doctores: Saul Villabona García y Edgar Castaño Mejía a los fls. 158 Bal 160 del Cuaderno de Pruebas de la demandante al rendir su dictamen pericial:
"Llamo la atención de los peritos aunque no es materia de 'dictamen que los constructores actuales del canal de conducción del Nuevo Libaré utilizan en un 95% o mas la maquinaria del doctor Tellez. En la forma que se discrimina a continuación'.
"Invocamos la protección jurídica de parte de la función jurisdiccional especial, por nuestra consideración de estar ajustada al pliego de condiciones y erigirse en las mas favorables por todos sus aspectos, consideración avalada por la Agencia Fiscal en su contradictorio concepto, sin merecimiento alguno por parte del juzgador de instancia, se dice alli:
"Desde luego, que la adjudicación que hizo la Gerencia de las Empresas Públicas de Pereira, de la Licitación Pública Nacional número 009 - 88 - AC01, en lo que hace referencia a la obra número 05 al Consorcio Libardo Salazar - Gustavo Osorio, por un valor de $213.817.005.20, no resultó ser el procedimiento mas ajustado a las normas legales que rigen este sistema de contratación, si se tiene en cuenta que la propuesta que presentó el doctor Tellez para la misma obra, resultaba para la empresa contratante mucho mas favorable, desde todo punto de vista, pues acreditaba, una buena experiencia respecto a la calidad de la obra a ejecutarse, un plazo normal de ejecución, capacidad de contratación disponible, numeroso y completo equipo de trabajo, con talleres de exclusiva propiedad, buen nombre profesional, social y comercial, idoneidad y experiencia de sus colaboradores. Requisitos estos que frente a la firma favorecida, le merecían una calificación de excelente y por tanto con mayor opción para se elegida".
Siendo la propuesta del doctor Tellez Toro, la mas favorable no podía lícitamente eliminarse, con el argumento de que no se acompaño el documento a que hace referencia, el ítem 2.13.10 'programa personal'.
"2.13 Documentos de la propuesta"
"El pliego de condiciones que en este acápite inicia con el número 2.13 hasta el 2.13.28 exige todos los argumentos necesarios a la formalicen de la propuesta.
"En el numeral 2.13.10 (p.16 pliego de condiciones) textualmente se consigna: Programa de actividades, programa de equipos y programa personal" (el resalto es mío).
"Todos los documentos fueron debidamente diligenciados y anexados a la propuesta del ingeniero Tellez T. (ver volumen contentivo de ellos).
"Consultado el Diccionario de la Real Academia Española, Vigésima Edición 1984, encontramos, haciendo nuestras las que el caso vienen para el significado de:
"Programa: 42 previa declaración de lo que se piensa hacer en alguna metería u ocasión. 7. Proyecto ordenado de actividades. 8. Serie ordenada de operaciones necesarias para llevar a cabo un proyecto", y
"Personal: del Lat. Personalis. Perteneciente a la persona o propio o particular de ella".
"Acudiendo a la semántica, tenemos que, en correcto castellano, la exigencia 2.13.10 del pliego 'programa personal', nos indica que el licitante anticipadamente y en forma ordenada debe historiar su personal proyecto de actividades que va a desarrollar en la ejecución de la obra número 5 en caso de serle adjudicada. Este y no otro sentido en estricto concepto gramatical es el que se deduce de dicho documento; ahora, como solo par este documento la empresa no acompaño preimpreso como si se hizo para los demás, el ingeniero Tellez T., empleo hoja de su 'personal papelería' para llenar el requisito a que nos estamos refiriendo y procede a exponer su 'programa personal' hablando por ende en 'primera persona'. Alli de manera ordenada de cuenta de lo que será su actividad y de su maquinaria y de sus asesores, ver documento obrante al cuaderno 5 'pruebas pedidas por el actor' en folio sin número, además, en el volumen de la propuesta elaborada por el citado ingeniero.
"Luego la eliminación de su propuesta con fundamento en la falte del famoso 'programa personal' tal como lo exige el pliego de condiciones se toma en una solemne herejía, desafortunadamente prohijada por el autorizado fallador de instancia.
"Pero seguramente se me contraargumente que la eliminación del ingeniero Tellez T. no se produjo por falta del programa personal, sino por ausencia del 'programa de personal' o como se barrunta con creación fuera del pliego 'programa de mano de obra' (resalto).
"Y aquí si, recordando a nuestro maestro Dario Echandia tendremos que exclamar 'es que una cosa es una cosa y otra cosa es otra cosa', pero si la gramática es el arte de escribir bien una lengua y hablarla mejor, los errores en que pudieron incurrir quienes tuvieron a bien y a costisimo precio plagiar 'pliego de condiciones proporcionado por Empresas Públicas Municipales de la Ciudad de Cali' con fallas como la anotada; estas no se pueden cargar al haber del administrado - proponente porque ya desde los romanos nos enseñaban que nemo auditor propiam turpitudinem allegans.
"La seguridad en los negocios jurídicos desaparecería y su garantía, el 'principio de legalidad', aceptar como se hace en el fallo recurrido, que se pueda eliminar la propuesta mas favorable en una licitación, porque no se anexo un documento cuya exigencia de manera clara, sencilla y precisa no consta en el pliego de condiciones, seria nuestro caso.
Porque si los ya borrosos recuerdos de lo que me enseñaba la maestra Tinita en la escuelita rural y la gramática no me engañan, la preposición 'de' en sus diecinueve acepciones y una de ellas, '2. Explica el modo de hacer Varias cosas, de suceder otras' su ausencia o presencia cambia totalmente el sentido de la oración así: 'programa personal' establecido esta, programa desarrollado por Tellez T. narración de su personal actividad de manera ordenada a la construirán de la obra numero 5; pero si decimos 'programa de personal' el uso o aplicación del a preposición 'de' cambia totalmente el significado o sentido de la oración, así si es otra cosa, teniendo razón la demandada, en caso de haberse redactado el documento con la preposición aludida, pero como así no se hizo, de tal razón carece y se vigoriza la situación del ingeniero Henry Tellez toro.
"Solamente la escasez de tiempo justifican el error en que incurre el honorable Tribunal cuando en toda la extensión de su proveído acoge como documento faltante en 'el programa de personal' lo que lo conduce fatalmente sin consideración distinta a desestimar las pretensiones.
"No obstante la evidente demostración de la razón que acuna al actor para no manifestar sentimientos de alegría con el fallo de instancia, propongámonos cuestión diferente, que el documento si esta correctamente redactado y en el se dice 'programa de personal'.
"En este caso, con la suficiente sindéresis , ¿se podria desechar desfavorablemente las pretensiones planteadas, aun, con estimación ponderada del abundante haber probatorio allegado al proceso y ampliamente de lado del actor?
"Veamos, a la lente de lo dispuesto en el art. 33 del Decreto 222 de 1983; art. 41 del Decreto 337 de 1987 'Estatuto Contractual del Municipio de Pereira'; art. 81 del Decreto 357 de 1981, código Fiscal de Pereira; ampliamente desarrollados por el actor en documentos como el '2.13.13, personal profesional y técnico a cuyo cargo estaría la dirección de la obra'; 2.13.18 'jornales básicos', 2.13.19 'análisis de las prestaciones sociales del personal' folios 33,34,35,36,38,39,42,43 a 60 de la propuesta del actor, en donde al diligenciar los preimpreso denominados 'análisis de precios unitarios' se determina en forma precisa el número de obreros o mano de obra para la ejecución de cada una de las partes en que se ha programado la ejecución; al fl. 73 de la citada propuesta 'programa avance de la obra' se desarrolla de manera técnica lo que seria realmente un programa en relación con la mono de obra.
"Conforme con lo anterior nos preguntamos en el presunto caso de haberse redactado conforme a lo que la administración pretendía se contestase al llenar este documento ' programa de personal' supuestamente exigido en el 2.13.10, adquiere o tiene dicho documento virtualidad tanta, categoría determinante o ab sustanciam actus para que por si solo sea eliminada la mejor propuesta, la mas favorable por cualquier aspecto que se le examine.
"Esta constituía cuestión fundamental a resolver por el Juez de Instancia, pero ninguna, ni la mas mínima consideración mereció.
"En sana lógica a más de elemental, jurídica, la respuesta tiene que ser negativa, por lo que el distinguido jurista y ex Magistrado ocasional asesor de la demandada con tino al resolver consulta a el propuesta adelantara a manera de sabio consejo:
"Es posible que el proponente alegue en su favor ante la jurisdicción contencioso que el controvertido 'programa personal' no es 'sustancial' ni determinante, apoyándose en la regla 3.30 'personal del contratista'; 'contratación, superintendencia, relaciones laborales, etc.'.
Por lo tanto corre a cargo del contratista el pago de Salarios, indemnizaciones, bonificaciones y prestaciones sociales que aquellos (los trabajadores) tengan derecho".
"Siendo esto así, la llamada a triunfar la tesis de que el rubro 'programa personal' no tiene la suficiente jerarquía para que su omisión logre invalidar la propuesta ya que todas las obligaciones laborales con este personal corren a cargo del contratista. Pero hay algo que si interesa en grado sumo a las empresas, las obras que se ejecuten en forma técnica y eficiente y dentro del plazo acordado en el contrato".
"Doctor Benjamin Botero Villegas, folio 27, actas de la Junta Directiva Empresas de Pereira.
"Y el Honorable Consejo de Estado a su turno en parecida cuestión, no enseña:
"Así las cosas, un manejo del asunto con la lógica de lo razonable, ha debido permitir al licitante concluir que el aspecto que se invoco como apartamento del pliego de condiciones no era sustancial, ni determinante, sino de simple tramite o espera corta en el tiempo, circunstancias todas que han debido llevarlo a no concluir con la rigidez con que lo hizo, que la propuesta de Socovig no cumplía con los requisitos en listados en el mismo. En esta materia la doctrina se inclina por un manejo flexible de las situaciones para no hacer nugatorio el derecho que tiene a la adjudicación quien ha presentado una buena oferta, solo cuestionable por simples detalles. Esto explica que Eduardo García de Enterria enseñe sobre el particular:
"…hay que tener presente, sin embargo, como ha observado la sentencia del 22 de noviembre de 1973 que 'no todos los preceptos ni condiciones del pliego tienen el mismo rango, ni su falta por tanto determina los mismo efectos, sino que depende de su entidad y de la naturaleza de la disposición o condición incumplida…'(Derecho Administrativo. Tomo I. Cuarta Edición. Civitas, p.657)".
"Además se nos ha enseñado, que el pliego de condiciones debe estar escrito en el mas puro castellano de manera tal que con sencillez y elegancia se unan las palabras para formar las oraciones expresando conceptos con nítida finalidad por lo que:
"El pliego de condiciones compromete a la administración por cuanto el contiene las bases de la relación contractual. Por eso se exige que sea claro, completo y que relacione todos los elementos indispensables para que los licitantes no tengan duda alguna sobre el objeto de la licitación, ni sobre el alcance, número y calidad de sus posibles omisiones, y menos las que pueden tacharse de capciosas".
"(Honorable Consejo de Estado, Sala Contencioso - Administrativa, Sección III, Sent. del 16 de enero de 1975, Exp. 1503, Consejero Ponente Gabriel Rojas Arbeláez, Actor, Pablo de Narvaez, Cit. Pro Gustavo Humberto Rodriguez ' Contratos Administrativos', lib. Jurídicas II ches. (sic), Ed. 1988, p.81).
"El Dr. Javier Ignacio Ramírez, miembro de la H. Junta Directiva de las Empresas Públicas de Pereira, refiriéndose al concepto jurídico apriorísticamente eliminatorio de la propuesta del aquí actor a la p. 33 de las actas del 20 de junio de 1988 hace esta reflexiva consideración:
"…Sin embargo hay otros documentos como el programa de personal en el cual no hay claridad suficiente para su interpretación como causal de descalificación; dijo entender los argumentos del doctor Norman Duque los cuales son buenos, pero cuando se determina un documento como indispensable, los pliegos deben ser claros en la forma de pedirlos. Opino que sobre este punto pueden entenderse muchas cosas y que una era lo que se quería decir y otra muy diferente lo que realmente quedo redactado en el pliego".
"Concluyo que sobre el punto no hay suficiente claridad y seria aventurado descalificar unas firmas con base en un aparte mal redactado".
"Y abundando hasta el cansancio en razones y sin razones, la poca importancia y relatividad del documento invocado como causa descalificatoria la podemos deducir igualmente del ítem 2.30 del pliego, traslado a la minuta contractual con que finaliza, en virtud del cual las empresas contratantes en cualquier momento pueden exigir del contratista el aumento, disminución o retiro del personal; diferente podemos considerar criterios como precio, honestidad, experiencia, cumplimientos anteriores, equipos, pues, mano de obra en este país de constante desempleo se obtienen en la calidad y cantidad que se desee en cualquier momento, sucede de manera diferente para los otros criterios mencionados y de los cuales es ampliamente titular del actor, ahora, vencido.
"Siendo esta una realidad, entonces, ¿por que se elimina la propuesta mas favorable con fundamento en el cumplimiento de un requisito inexistente en el pliego de cargos, como lo considero luminosamente demostrado?
"Esos misteriosos y secretos criterios determinantes para preferir la propuesta del 'Consorcio Gustavo Osorio - Libardo Salazar' incurso en los parámetros del código Penal, podemos imaginarlos y podía haberlo hallado el Magistrado Ponente si con ponderación y esmero se adentra en el haber probatorio obrante en autos; estudiando el cuaderno numero 3 'Evaluaciones de Propuestas' estas a cargo de los ingenieros Eduardo Rojas González, Francisco Javier Vinazco, Carlos Guarín Escudero, nos encontramos con esta extraordinaria demostración a las dudas planteadas entre líneas desde la demanda, encontrando la villanía y torticeros procedimientos administrativos para eliminar al ingeniero Henry Tellez Toro; al efecto me permito transcribir textualmente la cita del texto anunciado:
Estudiadas ofertas correspondientes a las obras Nos. 2 - 3 - 5 y 6 de la Licitación de la referencia se observo: Consorcio: Gustavo Osorio - Libardo Salazar, no adjunto a su oferta los siguientes documentos: Certificado o documento de constitucion del consorcio, Libardo Sánchez (sic), además el certificado de inscripción en el registro de contratistas, anexo no cumple con los requisitos de clasificación y calificación exigidos. Puntos 2.13.18, 2.13.14 en consecuencia debe ser eliminada su propuesta. " (el resalto que hago es mio y pretendo llamar la atención acerca de esta iniquidad de la Administración demandada).
Nichil rarum est sub sole.
Antonio Dellepiane en su pequeña pero monumental obra 'Nueva Teoría de la Prueba' a la pag. 67 se pregunta: 'III. ¿Que es un indicio? Es todo rastro, vestigio , huella, circunstancia, y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevamos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. ¿Como es que mediante un hecho comprobado, podemos llegar a conocer otro que ignoramos y que ni ha sido percibido por nosotros, ni ha caído bajo la percepción de un testigo que nos le cuente, ni ha sido consignado en documento escrito alguno, ni nos ha sido revelado por su autor? Merced a una operación de la mente, como acabamos de adelantarlo; merced a una inferencia, que, para conseguir tal fin, se apoya en las relaciones necesarias derivadas de la naturaleza de las cosas'.
"Favorecida la propuesta mas desfavorable por todos sus aspectos, incompleta por faltar los documentos antes anotados por el comité de Evaluación, son llamados, precisamente por el soberano que ostenta la facultad de adjudicar - Gerente de las Empresas - y les proporciona la manera de que completen y subsanen las fallas que indujeron a la Junta Evaluadora a recomendar su eliminación, y este proceder, es el único que puede explicar el por que el Consorcio Osorio - Salazar, aparece ahora con una propuesta casi perfecta o mas perfecta; porque al desarrollar el 'supuesto documento 2.13.10 por el cual se elimino la propuesta mas favorable, ellos la cumplen conforme al querer secreto de la empresa y ante la falta de preimpreso, elaboran un formato en donde se bautiza con 'programa de personal', cuanto esto no es lo que esta exigiendo la administración en el pliego, reitero el 2.1310 exige es un 'programa personal'.
"¿Cual fue la contraprestacion? En corrillos y mentideros del poblado todos lo dicen, pero vaya pruébelo.
"Desde luego que se perfecciono la propuesta conforme a las procedentes deducciones, pero como mentir es de sabios y toda 'conducta típica y culpable' deja sus huellas y rastros imborrables, se olvidaron enmendar también del pliego de condiciones el 'documento 2.13.10' y del volumen del comité Evaluador, el estudio hecho a la propuesta del Consorcio Gustavo Osorio - Libardo Salazar.
"Resumen:
Teniendo en cuenta que el destino mediato de esta sustentación lo es el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo con respeto y consideración llamo la atención de los Honorables Consejeros en general y en particular del Consejero Ponente acerca de los siguientes asuntos aquí expuestos:
"a). El documento eliminatorio de la propuesta del Ingeniero Henry Tellez Toro exigido en el numeral 2.13.10 del pliego de condiciones se refiere a un 'programa personal' y no a un 'programa de personal - resalto - y aquel se encuentra anexo a la propuesta.
"b) La propuesta del Consorcio Gustavo Osorio - Libardo Salazar conforme a lo transcrito a la pagina anterior de esta memoria adolecía de la falta de varios documentos, lo que indujo al comité Evaluador a recomendar su eliminación.
"Las razones expuestas e historiadas en mis diferentes memorias (demanda, alegación de conclusión y esta sustentación), como fundamento de la invocación tutelar que hago a los derechos groseramente lesionados con el acontecer administrativo denunciado, han de ser suficientemente claros para de ellos deducir mi informidad, de una parte con el acto acusado y de la otra con la resolución del a quo y por ende sustentación suficiente del recurso de apelación interpuesto a fin de que el superior jerárquico disponga la revocatoria del fallo recurrido y en su lugar se acceda a las pretensiones formuladas"
III. CONDUCTA PROCESAL DEL APODERADO DEL CENTRO DE IMPUTACION JURIDICA DEMANDADO
El apoderado del demandado, en escrito visible a folios 3.12 y siguientes del cuaderno numero 1 defiende el universo que tiene el fallo impugnado y para ello discurre dentro de la siguiente óptica:
La parte demandada se encuentra satisfecha con la sentencia producida. Ella acertada y esta conforme con el derecho y la equidad. Recoge los argumentos defensivos expuestos, creemos que abundantemente, en la contestación de la demanda, en el alegato del bien aprobado y en general, en todos los momentos del proceso.
"Consideramos innecesario repetirlo. Seria cansar a los señores falladores de segunda instancia.
"Sin embargo, no podríamos dejar de referirnos a algunos apartes del desasosegado memorial de apelación presentado por el señor apoderado de la parte derrotada en su pretensiones.
"cuando el le endilga a la sentencia una intención 'minimizadora' de los planteamientos de la demanda, creemos que cae en su propia maraña mental. La presunta ' minimizaron' solo existiría frente a una 'maximizacion'. Y esta, en nuestro sentir, existió en cuanto a las pretensiones del actor, por el y por su apoderado. Es la aplicación del viejo principio de la relatividad que ocasiona el cristal con que se mire.
"Pero donde mas criticable es el alegato que sustenta la apelación es cuando, en jugada que pretende ser habilidosa, aparece, a ultima hor, una interpretación de la expresión 'programa personal' que no se había planteado ni en la demanda ni en el curso del debate probatorio. El examen cuidadoso del expediente demuestra que la tesis de la parte actora fue siempre la de que el requisito 'programa de personal', entendiendo la expresión con el mismo significado de 'programa de mano de obra' no era esencial ni suficiente para causar la eliminación. Baste recordar, por ejemplo, las preguntas hechas por el apoderado del actor, a los testigos.
"Por ello, aparecer de pronto con la seudointerpretacion de aparente corte semántico - procedía de los simpáticos renglones sobre la preposición 'de' que apuntan a 'erudición a la violeta' - viene a ser un cambio, que no entraríamos a calificar en su intención, de los parámetros de la discusión.
"Esto si es 'torticero' (para robarnos este adjetivo tan repetidamente utilizado en la demanda) y acomodado. Linda con el irrespeto. Este, sin duda, no fue enseñado por la admirada Tinita que con 'grecoquimbaya' emoción rememora el distinguido colega.
"Como linda, por su carácter de 'demagógico' ardid, la repetición, sin ninguna prueba de que entidad al infundio, de la malediciente referencia a lo que se dice, según la parte actora, en corrilos (sic) y mentideros'.
"Afortunadamente para Colombia, como lo hemos podido comprobar en los últimos días, nuestros máximos tribunales de justicia tienen la suficiente independencia para obrar por encima de las bajisimas pasiones politiqueras y parroquiales.
"ruego a la Honorable Sección Tercera de lo C. A. del Consejo de Estado confirmar la sentencia recurrida".
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
- La sentencia impugnada será revocada, pues el ad quem no hace suya la valoración juridica, factica y probatoria que hizo el sentenciador de instancia, por no encontrarla ajustada ni a la ley ni al derecho.
Como el Tribunal estudio las excepciones propuestas por el Centro de Imputación Juridica demandado, el ad quem se limitara a declararlas no probadas, pues el análisis jurídico que el tribunal hizo sobre el particular es de recibo en todo su universo. Así las cosas, y para la mejor comprensión de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se tienen por probados, en debida forma, los siguientes hecho:
Primero. Que por Resolución de Gerencia numero 587 de 1988, las Empresas Publicas de Pereira, abrieron la licitación Nacional numero 009 - 88 - AC01, conformada por las obras Nos. 2,3,5 y 6. De estas, el conflicto de intereses se centra en el numero 5, que tenia por objeto:
"…la construcción de la conducción del Acueducto de Pereira entre el K2 + 570 y el K + 470, en box cuvert de 2.000TX210MT de sección libre. Las cantidades de obra mas representativas son: Excavaciones y retiros: 34.000m3, concretos 2110m3, acero de refuerzo 175 toneladas" (cdnos. 3,4 y fls. 3y 5).
Segundo: Que la invitación a recibir propuestas y bajo el rubro "documentación de la propuesta", se lee:
"2.13.1 Autorización para entregar la propuesta debidamente autorizado por el representante legal.
2.1.3.2 Carta de presentación de la propuesta
2.13.3 Garantía de seriedad de la propuesta (con compañía de Seguros que tenga sucursal en la ciudad de Pereira), y recibo original del pago de la primera de la misma, por la propuesta original.
2.1.3.4 Certificación de inscripción y vigencia en el Registro de Contratistas respectivos con la calificación y clasificación del mismo.
2.1.3.5 Certificado de la cámara de comercio (con una antelación no mayor a 30 días).
2.1.3.6 Acta de Junta Socios (que autorice al representante legal a presentar la propuesta).
2.1.3.7 Abono de la propuesta (quien firme la propuesta deberá ser un profesional de la ingeniería y deberá anexar fotocopia autenticada de su respectiva matricula vigente).
2.1.3.8 Organigrama del Proyecto.
2.1.3.9 Organización y método de trabajo (Memoria Técnica).
2.1.3.10 Programa de actividades, programa de equipos y programa personal.
2.1.3.11 Programa de inversiones.
2.1.3.12 Equipo de construcción propuesto para la obra.
2.1.3.13 Personal profesional y técnico a cuyo cargo estará la Dirección de la Obra (anexar sus respectivas hojas de vida).
2.1.3.1.4 experiencia profesional de la firma en trabajos similares al objeto de esta licitación.
2.1.3.1.5 Recibo original del pago de pliegos.
2.1.3.16 Valor total de la propuesta (formulario de la propuesta).
2.1.3.17 Jornales básicos.
2.1.3.18 Análisis de las prestaciones sociales para personal profesional y técnico, así como también para el personal de la obra.
2.1.3.19 Lista de precios, materiales y combustibles.
2.1.3. 20 Tarifas de horarios de equipos.
2.1.3.21 Porcentajes utilizados para calcular los gastos de administración y dirección generales de la obra, así como los imprevistos y utilidades.
2.1.3. 22 Certificado de visita al sitio donde se construirán las obras. (la visita a la obra deberá realizarse por un profesional de la ingeniería, debidamente autorizado por el representante legal).
2.1.3.23 Programa de utilización del anticipo.
2.1.3.24 Balance del Proponente, Firmado por Contador Publico, anexando matricula profesional autenticada del ultimo año de gestión.
2.1.3.25 Constancia de que fueron recibidas las adendas a la licitación, en caso de que las hubiere.
2.1.3.26 Certificado de contratos actualmente en ejecución, señalando costos, plazo y nombre de la entidad contratante, porcentaje y valor de la (las ) obra (s), ejecutada(s), a la fecha, expedido por el Gerente, Director, Representante legal o Secretario General de la Entidad contratante.
2.1.3.27Certificado de constitucion de Consorcio autenticado en Notaria" (cdno. No. 4 fls. 23 y 24).
Tercero. Que el dia cinco (5) de mayo de mil novecientos ochenta y ocho (1988), tuvo lugar la apertura de una urna contentiva de las propuestas recibidas, registrándose el siguiente resultado:
"I
"Proponente: Consorcio - López Hermanos Ingenieros Ltda. Humberto García A.
"Valor de la propuesta: $214.377.090.70.
"Plazo de ejecución de la obra. Doce (12) meses.
"Póliza No. 165076 de Aseguradora del Valle S.A.
"Valor asegurado: $21.600.000.00 Vigencia: Mayo 4 a Septiembre 6 de 1988.
"Certificado Cámara de comercio No. 09960 - 4 fecha: Abril 25 de 1988.
"Paz y salvo EE. PP.: No. 88.10.86 Vigencia: Mayo 27 de 1988 - López Hnos. Ingos.
"Paz y Salvo EE. PP.: No. 880179 Vigencia: Mayo 26 de 1988 - Humberto García A.
"Recibo de pago de los pliegos: No. 33287 K.
"No. de hojas de la propuesta: Original con 144 folios.
1a. copia con 121 folio,
2a. copia con 142 folios.
"II.
"Proponente: Consorcio - Gustavo Osorio R. Libardo Salazar.
" Valor de la propuesta: $213.817.005.20.
"Plazo de ejecución de la Obra: Diez (10) meses.
"Póliza número 632705 de Seguros del Comercio S.A.
"Valor asegurado: $21.382.000. Vigencia: Mayo 4 a septiembre 11 de 1988.
"Paz Y salvo EE. PP.: No. 880211 Vigencia: Junio 3 de 1988 - Gustavo Osorio R. No. 880209 Vigencia: Junio 3 de 1988 - Libardo Salazar "Recibo de pago de los pliegos: No. 33420 K. de hojas de la propuesta:
Original con 107 folios.
1a. Copia con 107 folios.
2a. copia con 108 folios.
"III
"Proponente: Consorcio - Pavicol - Luis Fernando Potes Caro.
"Valor de la propuesta: $183.225.828.50.
"Plazo de ejecución de la obra: Once (11) meses.
"Póliza No. 632714 de Seguros del Comercio S.A.
"Valor asegurado $19.000.000.00 Vigencia: Mayo 3 a septiembre 1 0
de 1988.
"Certificado Cámara de Comercio No. 21 - 47922 - 3 Fecha: abril 25 de 1988.
Paz y salvo EE. PP.: No. 880174 Vigencia: Mayo 25 de 1988.
"Recibo de pago de los pliegos: No. 331012 K
"No. de hojas de la propuesta: Original 101 folios.
1a. copia 99 folios.
2a. copia 99 folios.
"IV
"Proponente: Conacon Ltda.
"Valor de la propuesta: $ 198.917.558.92.
"Plazo de ejecución de la obra: Doce (12) meses.
"Póliza No. 07 - 26497 - 0 de Seguros Colmena.
"Valor asegurado: $2 1.000.000.00 Vigencia: Mayo 4 a septiembre 4 de 1988.
"Certificado Cámara de Comercio: No. 09953 - 4 Fecha: abril 25 de 1988.
"Paz y salvo EE. PP.: No. 880204 Vigencia: junio 2 de 1988.
"Recibo de pago de los pliegos: No. 33167 K
"No. de hojas de la propuesta: Original con 126 folios.
Ia. copia con 125 folios.
2a. copia con 124 folios.
"V
"Proponente: Consorcio Delgado Delgado - José Leonidas Moreno.
"Valor de la propuesta $207.496.407.80.
"Plazo de ejecución de la obra: once (11) meses.
"Póliza No. 26499 de Seguros Colmena.
"Valor asegurado $24.000.000.00. Vigencia: mayo 4 a septiembre 2 de 1988.
"Certificado Cámara de Comercio No. 10522 - 5. Fecha mayo 3 de 1988.
"Paz y salvo EE. PP.: No. 880222. Vigencia: junio 5 de 1988.
"Recibo de pago de los pliegos: No. 33284 K.
"No. de hojas de la propuesta: original con 113 folios.
1a. copia con 114 folios.
2a. copia con 115 folios.
"VI
"Proponente: ALA S.A.
" Valor de la propuesta $274.360.960.42.
"Plazo de ejecución de la obra: diez (10) meses.
"Póliza No. 3111181 de Seguros la Confianza.
"Valor asegurado $27.436.096.04. Vigencia: mayo 5 a septiembre 5 de 1988.
"Certificado Cámara de Comercio No. 21 - 07146 - 4. Fecha mayo 2 de 1988.
"Paz Y salvo EE. PP.: No. 880198 Vigencia: Junio 2 de 1988.
"Recibo de pago de los pliegos: No. 33418 K
"No. de hojas de las propuestas: Original con 129 folios.
1a. copia con 113 folios.
2a. copia con 113 folios.
"Observación:
1. Adjudicación y ejecución simultánea de las obras Nos. 3, 4 v 5 - 6% de descuento.
2. Adjudicación y ejecución simultánea de las obras 3 y 4, o 4 y 5 o 3 y
5: 5 % de descuento.
"Estos descuentos serían aplicables a todos los precios unitarios.
"VII
"Proponente: Consorcio - Gustavo Hernán Giraldo D. - Germán Torres S.
"Valor de la propuesta: $206.895.950.10.
"Plazo de ejecución de la obra: Diez (10) meses.
"Póliza No. 9138500 de: Seguros del Estado.
"Valor asegurado: $25.000.000.00 Vigencia: Mayo 4 a septiembre 9 de 1988
"Paz y salvo EE. PP.: No. 880188 Vigencia: Mayo 28 de 1988 - Gustavo H. Giraldo. No. 880216 Vigencia: junio 4 de 1988. Germán Torres S.
"Recibo de pago de los pliegos: No. 33029 K
"No. de hojas de la propuesta: Original con 206 folios. 1a. copia con 206
folios. 2a. copia con 206 folios.
"Observaciones: En caso de ser adjudicadas las obras 5 y 6 el E.U.I. será del 17%
"VIII
"Proponente: Henry Téllez Toro.
"Valor de la propuesta: $ 177.174.098.99.
"Plazo de ejecución de la obra: Once (11) (sic).
"Póliza No. 632704 de: Seguros del Comercio S.A.
"Valor asegurado: $ 18.000.000.00 Vigencia: Mayo 4a. septiembre 11 de 1988.
"Paz y salvo EE. PP.: No. 880155 Vigencia: Mayo 20 de 1988.
"Recibo de pago de los pliegos: No. 33156 K
"No. de hojas de la propuesta: Original con 91 folios.
1a. copia con 93 folios.
2a. copia con 92 folios.
"lX
"Proponente: Pinski y Asociados S.A.
"Valor de la propuesta: $299.569.175.00.
".Plazo de ejecución de la obra: Doce (1 2) meses.
"Póliza No. 3112126 de: Seguros La Confianza.
"Valor asegurado: $75.000.000.00 Vigencia: Mayo 5 a septiembre 5 de 1988.
"Certificado Cámara de Comercio No. 13.476 - 3 Fecha: Abril 13 de 1988.
"Paz y salvo EE. PP.: No. 880077 Vigencia: Abril 28 de 1988
"Recibo de pago de los pliegos: No. 33165 K
"No. de hojas de la propuesta: Original con 233 folios.
1a. copia con 233 folios.
2a. copia con 233 (fls. 150 - 152 cdno. No. 8).
Cuarto: Que por Resolución de Gerencia número 974 de 11 de mayo de 1988, se conformó la Comisión Evaluadora de las Propuestas, la cual fue integrada por las siguientes personas:
| "Nombre | Cargo | Entidad |
| "Albeiro Gallego A. Coordinador | Subgerente Técnico (E.) | Empresas Públicas |
"Gerardo Betancur González | Sustanciador oficina Juridica | Empresas Públicas |
"Eduardo Rojas G. | Coordinador del Proyecto | Contratista Empresas Públicas |
"Carlos Guarín Escudero | Ingeniero Interventor | Obras Públicas Municipales |
Francisco Javier Vinasco Vergara | Jefe Monitoreo Zona (Uno (1) | Planeación Metropolitana" (fl. 3, cdno No. 3) |
La anterior comisión, como un primer paso de evaluación, tuvo en cuenta el memorando que la Oficina Jurídica dirigió el día 23 de mayo de 1988, al Ingeniero Albeiro Gallego, Subgerente Técnico (E.) en la cual, y en lo pertinente se lee:
"Para la obra número 5, se presentaron las siguientes ofertas:
"Consorcios de: López Hermanos Ltda. - Humberto García.
"Consorcios de: Delgado Delgado - Leonel Moreno.
"Consorcios de: Gustavo Osorio - Libardo Salazar.
"Consorcios de: Pavicol Ltda. - Luis Fernando Potes.
"Consorcios de: Gustavo Hernán Giraldo - Germán Torres, y las firmas de:
"Arquitecto e ingenieros S.A. Henry Téllez Toro y Conacon Ltda.
"Pinski Asociados S.A.
"Analizadas las propuestas presentadas para la obra número 5, se observó:
"Las ofertas de las firmas: Consorcio López Hermanos Ingenieros Ltda. - Humberto García. Consorcio de Pavicol Ltda. Luis Fernando Potes C., y Conacon Ltda., no anexaron a sus propuestas el programa de actividades del personal. Punto 2.13.10, por lo tanto deben ser eliminadas, al igual que la propuesta del ingeniero Henry Tellez T. Que no cumplió con esta exigencia del pliego.
"La firma Arquitectos e ingenieros Asociados S.A., no adjunto al progra (sic) actividades del personal, ni el certificado de recibo de adendas de la licitación. Puntos 2.13.10 y 2.26, debe ser eliminada.
"EI Consorcio Delgado Delgado - Leonel Moreno, no allego las hojas de vida del personal profesional y técnico, ni el programa actividades del personal puntos 2.13.10 y 2.13.13. Se debe eliminar, punto 2.19 del pliego.
"Cumplen con lo exigido en el pliego: Los consorcios de: Gustavo Osorio - Libardo Salazar v el Consorcio de Gustavo Hernán Giraldo - Germán Torres y Pinski asociados S.A." (fis. 8 - 9, cdno. No. 3).
Quinto: Que la junta Directiva de las Empresas Públicas de Pereira, en su sesión del 27 de junio de 1988, aprobó la adjudicación de la licitación al Consorcio Gustavo Osorio y Libardo Salazar, por un valor de doscientos trece millones ochocientos diecisiete mil cinco pesos con veinte centavos ($213.817.005.20) como se lee en los considerandos de la Resolución número 1425 de 25 de julio de 1988, en la cual se destaca:
"1) Que para la obra número 5 se presentaron los siguientes proponentes:
" - Consorcio López Hermanos Ingenieros - Humberto García Arbeláez.
" - Consorcio Gustavo Osorio R. - Libardo Salazar.
" - Consorcio Pavicol - Luis Fernando Potes C.
" - Conacon Ltda.
" - Consorcio Delgado Delgado - José Leonidas Moreno.
" - A. I .A. S.A.
" - Consorcio Gustavo H. Giraldo D. - Germán Torres.
" - Henry Tellez toro.
" - Pinski y Asociados S.A.
"11) Que de acuerdo con la evaluación jurídica hecha a las propuestas, debieron ser eliminadas por no cumplir con todos los requisitos exigidos en el pliego, las siguientes:
" - Consorcio Lopez Hermanos Ingenieros - Humberto Garcia A.
" - Consorcio Pavicol - Luis Fernando Potes C.
" - Conacon Ltda.
" - Consorcio Delgado Delgado - José Leonidas Moreno.
" - A. I .A. S.A.
" - Henry Téllez Toro.
"m) Que teniendo en las propuestas que quedaron elegibles, el Comité Evaluador de las mismas presentó el siguiente orden de elegibilidad de acuerdo con el menor valor ofrecido. -
"1. Consorcio Gustavo H. Giraldo - Germán Torres $206.895.950.10.
"2. Consorcio Gustavo Osorio - Libardo Salazar $213.817.005.20
"3. Pinski y Asociados S.A. $299.569.175.00".
(cdno. No. 1 fi. 4).
B) A la luz del acervo probatorio que se deja en listado, y del que sea menester apreciar a lo largo de este proveído, la Sala entra a estudiar el universo que tiene la propuesta presentada por el Ingeniero Henry Téllez Toro, con el fin de definir si, en puridad de verdad, era la mejor.
Desde el punto de vista del precio, el cuadro preparado por el Comité Evaluador, es bien significativo pues de su lectura se vivencia que la oferta del demandante era la más baja. En él se lee:
Propuesta Nombre del proponente Vr. corregido Elegible
No. (pesos) (Si / No)
1 A. I. A. 274.360.960.42 NO
2 Pavicol y Luis F. Potes 183.225.828.80 NO
3 Gustavo Osorio y
Libardo Salazar 213.817.005.20 SI
4 Conacon 198.917.558.92 NO
5 Delgado y Delgado
Leonidas Moreno 207.496.407.80 NO
6 Gustavo Giraldo Y
Germán Torres 206.895.950.10 SI
7 Lopez Hnos. V
Humberto García 214.377.090.70 NO
8 Henry Téllez 177.174.098.99 NO
9 Pinski y Aso. 299.569.175.00 SI
(f l. 1 4, cdno. No. 3).
Dentro del marco anterior se tiene que lo ofertado por el actor tenía un precio inferior a lo cotizado por el Consorcio Gustavo Osorio y Libardo Salazar, de treinta y seis millones seiscientos cuarenta y dos mil novecientos seis pesos con veinte centavos ($36.642.906.20) moneda corriente.
Desde el punto de vista de la clasificación y calificación en el Registro de Contratistas, Henry Téllez Toro, tiene los siguientes puntajes:
Puntaje Categoría
| "1. Vías | 387.63 | 1 |
| 2. Obras de arte | 235.46 | 2 |
3. Sanitaria y telefonía | 247.29 | 3 |
4. Vivienda | 252.00 | 4 |
5. Estructuras metálica | 222.00 | 5 |
| 6. Pavimentos | 356.09 | 6 |
(fl. 13, cdeno. 2)".
El consorcio ganador tiene, bajo el mismo rubro, los siguientes puntajes:
Puntaje Categoría
| "1. Vías | 259.99 | 1 |
2. Obras de arte | 225.10 | 2 |
3. Sanitaria y telefónica | 281.25 | 3 |
4. Vivienda | 207.21 | 4 |
5. Estructuras metálicas | 162.60 | 5 |
6. Pavimentos ' - ) 5 5.8 6 6 | 255.86 | 6 |
(Fol. 7. C. 2A)".
Como se puede apreciar, el puntaje, en casi todos los rubros, favorece al actor. Aquí observa el sentenciador que la experiencia era de interés en el frente Vías, en el cual el consorcio demandante registra excelente experiencia. Del informe de la firma se desprende que con anterioridad había suscrito y terminado a satisfacción del municipio de Pereira. Obras como la construcción de la Avenida del Río, y con el Departamento de Risaralda, la ampliación y rectificación de la vía la Popa - Frayles.
Llama la atención del sentenciador la circunstancia de que no obstante haber definido el Comité Evaluador que para la obra N0.5. "…se ha considerado experiencia de los proponentes en las siguientes obras:
Canales reforzados - Box Culverts
Puentes
Estructuras para plantas de tratamiento de agua
(,Desarenador - Sedimentadores)
Muros en concreto reforzado - tanques.." (cdno. No. 3, fi. 1 S), se haya optado por adjudicar el contrato a quien registraba una experiencia muy marcada en construcción de vivienda, desechando a quien demostraba que la tenía, y con mejor universo, en todos los anteriores frentes de trabajo.
Desde el punto de vista de la maquinaria el demandante hizo la siguiente relación de equipos:
Relación de equipos
cantidad clase tipo capacidad valor estima. propietario
condición. edad localiza.
En la fecha años actual
| Una | Retroexc. | Orugas | 90m3 / hora | 40.000.000 | Henry Tellez | Nueva | 4 meses | Pereira |
| Una | Retroexc | Orugas | 80m3 / hora | 25.000.000 | Henry Tellez | Usada | 3 meses | Pereira |
| Una | Retroexc. | Orugas | 60m3 / hora | 18.000.000 | Henry Tellez | Usada | 4 meses | Pereira |
| Una | Retroexc. | Llantas | 60m3 / hora | 25.000.000 | Henry Tellez | Usada | 2 meses | Pereira |
| Una | Retroexc. | Llantas | 60m3 / hora | 30.000.000 | Henry Tellez | Usada | 1 mes | Pereira |
| Uno | Buldozer | D - 65 - E - 8 | 150m3 / hora | 50.000.000 | Henry Tellez | Nuevo | 3 meses | Pereira |
| Uno | Cargador | Orugas | 50m3 / hora | 15.000.000 | Henry Tellez | Usada | 6 meses | Pereira |
| Uno | Cargador | Llantas | 80m3 / hora | 20.000.000 | Henry Tellez | Usada | 4 meses | Pereira |
| Una | Motoniv | Llantas | 40m3 / hora | 15.000.000 | Henry Tellez | Usada | 7 meses | Pereira |
| Un | Compres | Portat. | 160FT3 / min | 6.000.000 | Henry Tellez | Usado | 4 meses | Pereira |
| Uno | Compres | Portat. | 100FT3 / hora | 4.000.000 | Henry Tellez | Usada | 1 mes | Pereira |
| Una | Mezcladora | Portat. | 2 sacos | 1.000.000 | Henry Tellez | Usada | 4 meses | Pereira |
| Una | Mezcladora | Portatil. | 1 saco | 400.000 | Henry Tellez | Usada | 1 mes | Pereira |
| Una | Mezcladora | Portatil. | 1 saco | 350.000 | Henry Tellez | Usada | 2 meses | Pereira |
| Una | Volqueta | Dodge 600 | 4.0m3 | 5.000.000 | Henry Tellez | Usada | 7 meses | Pereira |
| Una | Volqueta | Dodge 600 | 4.0m3 | 4.500.000 | Henry Tellez | Usada | 8 meses | Pereira |
| Una | Volqueta | Dodge 600 | 4.0m3 | 4.200.000 | Henry Tellez | Usada | 9 meses | Pereira |
| Tres | Volqueta | Fíat. | 5.0m3 | 6.000.000 | Henry Tellez | Usada | 6 meses | Pereira |
| Una | Volqueta | Fíat. | 5.0m3 | 5.700.000 | Henry Tellez | Usada | 7 meses | Pereira |
| Una | Motobomba | Electr. | 03 | 400.000 | Henry Tellez | Nueva | Pereira | |
| Una | Motobomba | Gasolina | 03" | 250.000 | Henry Tellez | Usada | 2 meses | Pereira |
| Cuatro | Ranas | Gasolina | 200.000 | Henry Tellez | Usadas | 2 meses | Pereira | |
(cdno. No. 2, fls. 21 y 22).
El Consorcio Gustavo Osorio - Libardo Salazar, a su turno, presentó el siguiente:
| " l. Bulldozer | 82 | Pereira | Henry Téllez | 6.000 | hora | |
| " 2. Retroexcavadora | 86 | Pereira | Henry Téllez | 13.000 | hora | |
| " 6. Volquetas | 80 | 87 | Dosquebradas | Rubén Serrano | ||
| " 2. Vibradores | 87 | Dosquebradas | Libardo Salazar | |||
| " 1. Vibrocompactad | 84 | Dosquebradas | Gustavo Osorio | |||
| " 2. Mezcladoras' | 84 | Dosquebradas | Gustavo Osorio | |||
"2. Motobombas 87 Dosquebradas Libardo Salazar
(fl. 18,C 2 - A)".
Como se puede apreciar, el contratista favorecido con la adjudicación relacionaba maquinaria en mucho inferior a la del demandante. Pero es más: parte de ella pertenecía a éste.
El total del pasivo y capital de Gustavo Osorio y Libardo Salazar era de ciento ochenta y ocho millones setecientos veintitrés mil pesos ($188.723.000), mientras que el del demandante montaba doscientos diecisiete millones quinientos treinta y un mil setecientos cincuenta y tres pesos ($217.531.753.00).
Finalmente, llama la atención de la Sala la especial circunstancia de que en el cuadro en que el comité Evaluador hace la evaluación técnica, en el que no figura el actor, porque fue rechazado in limine, se calificó la experiencia del Consorcio Gustavo Osorio - Libardo Salazar con uno (1),mientras que la de Gustavo H. Giraldo - Germán Torres S. con seis (6) y Pinski con doce (12). El puntaje total se registró en el cuadro que obra el folio 56 del cuaderno número 3.
Gustavo Osorio - Libardo Salazar 18
Gustavo H. Giraldo - Germán - Torres 24
Pinski 25
Dentro del marco anterior, el fallador se pregunta: ¿Que llevó a la Junta a desconocer la realidad anterior para adjudicar al que tenía menos puntaje?
Para llegar a la conclusión de que la propuesta del doctor Henry Telléz sí era la mejor, desde todo punto de vista, la Sala ha valorado también la prueba testimonial que se recepcionó a lo largo del proceso. De ella tiene especial fuerza de convicción lo expuesto por los doctores Samuel Eduardo Salazar Echeverri, Gerente de la firma Conacon Ltda. y por el lngeniero Civil doctor Carlos Alfredo Crosthwaite, quienes participaron en la licitación, pero no tienen reservas de ninguna naturaleza para destacar el universo que tenía la propuesta del demandante, como la mejor.
El primero, al relatar las distintas circunstancias del caso, destacó:
"Conozco al doctor Henry Téllez Toro hace unos veinte años, es un Ingeniero Civil de muy altas cualidades y calidades profesionales, quien ha ejecutado importantes obras para el sector público y privado en este Departamento y otros del país. En todos los contratos por él ejecutados ha cumplido a cabalidad y no conozco hasta Ia fecha incumplimientos de parte del Ingeniero Téllez. Como es obvio por su trayectoria, tiene una amplia experiencia y posee la infraestructura necesaria en personal y equipos para atender las obras que se le encomienden, especialmente aquellas en las cuales ha sido calificado en los diferentes registros de contratistas, en los cuales figura, podría añadir que el equipo del doctor Téllez es el más completo que existe en Risaralda para obras que tengan que ver con grandes movimientos de tierra".
" .. Es completamente lógico y natural que como Gerente de la firma Conacon, me hubiera dirigido a las Empresas Públicas para solicitarle subsanar algo que se consideraba injusto, esto en su debido momento, antes de que se produjera la adjudicación definitiva de las obras. Posterior a esta adjudicación y hecha la evaluación de la propia situación de mi firma, consideré que existían otras en mejores condiciones para ya presentar una reclamación en forma diferente a una simple carta a la Junta de Empresas Públicas y por ello me abstuve de demandar la decisión de Ias Empresas y simplemente busque un mecanismo que aclarara la situación real del proceso de esas licitaciones. Si no hubiera tenido dudas sobre la situación de mi propia firma, seguramente hubiera seguido actuando a nombre de la injusticia cometida contra nosotros mismos y en ningún momento hubiera acudido a sistema diferente a la demanda directa.
El segundo de los citados declarantes participo en Ias licitaciones que tenían por objeto la construcción del Desarenador y el tanque de carga, obras que hacen parte de la construcción del nuevo sistema de acueducto de la ciudad de Pereira. Al destacar la bondad de la propuesta del doctor Henry Téllez, dijo:
"..Me pareció extraño que en el grupo correspondiente a la construcción de un tramo del canal y en la cual se presentaron Varias ofertas y dentro de ellas, la oferta del Ingeniero Téllez, que en precio era la más económica, sin dejar de mencionar que por su experiencia, propiedad de equipo y solvencia económica estaba, no en igualdad de condiciones, podría estar por encima de los demás oferentes, por lo tanto me extrañó que dicha propuesta fuera rechazada por no haber sido presentado un supuesto documento pedido en los pliegos, pero que en ninguna parte decía cómo debía llenarse, o en qué condiciones debía presentarse" (C.1 B, fl. 30).
La realidad fáctica que se deja brevemente destacada llevó al Fiscal ante el a quo a consignar en su concepto de fondo:
"Desde luego, que la adjudicación que hizo la Gerencia de las Empresas Públicas de Pereira, de la Licitación Pública Nacional número 00 - 88 - AC0I, en lo que hace referencia a la obra número 05 al Consorcio Libardo Salazar - Gustavo Osorio, por un valor de $213.817.005.20, no resultó ser el procedimiento más ajustado a las normas legales que rigen este sistema de contratación, si se tiene en cuenta que la propuesta que presentó el doctor Téllez para la misma obra, resultaba para la empresa contratante mucho más favorable, desde todo punto de vista, pues acreditaba, una buena experiencia respecto a la calidad de la obra a ejecutarse, un plazo normal de ejecución, capacidad de contratación disponible, numeroso y completo equipo de trabajo, con talleres de su exclusiva propiedad, buen nombre profesional, social y comercial, idoneidad Y experiencia de sus colaboradores. Requisitos éstos que frente a la firma favorecida, le merecían una calificación de excelente y por tanto con mayor opción para ser la elegida" (C. 1, fls. 242 - 43).
A la luz de todo lo que se deja expuesto no hay espacio par la duda que le impida al ad quem concluir que en la licitación para la construcción de la obra número 5 se excluyó la mejor propuesta, esto es, la del doctor Henry Telléz, sin causa, motivo razón que sea de recibo, a la luz de la ley y el derecho, como pasa a explicarse;
c) Para la Sala resulta bien probado que los proponentes Consorcio López Hermanos Ingenieros Ltda, Humberto García, Consorcio Pavicol Ltda, Luis Fernando Potes C., Conacón y el Ingeniero Henry Telléz T., Fueron eliminadas por el Comité Evaluador, con base en el concepto rendido por la Oficina Jurídica, a cargo del doctor Luis Manuel García de La Rosa, porque no anexaron a sus ofertas "..el programa actividades del personal. Punto 2.13.10.." (C. 3, fl. 9). Cuando en las sesiones de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Pereira se consideró el asunto, se suscitaron serias discusiones sobre el universo jurídico y técnico de ese punto. ¿En qué consistía el llamado programa? Era fundamental o no? ¿Habrá sido claro el pleito al hacer esa exigencia? ¿Si se había cumplido con ese requisito por los proponentes eliminados? En las Actas Nos. 005 y 006 - 88 del citado organismo el Gerente de las Empresas Públicas dijo que "..cualquier persona sabe que esto significa una programación de tiempo y mano de obra o tiempo y personal.. "agregando que al respecto se habían presentado varias interpretaciones, pues por ejemplo Pavicol consideró que era suficiente con indicar que el personal a utilizar sería el que se necesite y que con ello se cumplía la exigencia, presentación que llevaba a los abogados a opinar que la respuesta era un chiste, porque igual se podría decir que el hierro a utilizar es el que se necesite o que el cemento es el que quepa;
Para el doctor Luis Manuel García de la Rosa, que fue escuchado por los integrantes de la directiva, el programa de personal resultaba muy importante porque se había determinado "..por la parte técnica conjuntamente con la jurídica que el programa de actividades del personal.. incide en el estudio financiero y además la administración en un momento dado necesita estudiar cuál es el personal técnico o profesional que va a tener a su cargo: en cualquier momento la administración queda maniatada para exigir que se emplee en las obras determinado numero de profesionales o técnicos, ya que el contratista podria argumentar que el presento su documentación administración no hizo requerimiento alguno por lo tanto es el quien va a ejecutar la obra y co el personal que el considere que debe ser y no lo considere la empresa; por ello y con el fin de llevar a cabo el Cronograma de ejecución de la obra, la administración exige que se determine en que momento se usara tal numero de trabajadores o técnicos (resaltado de la Sala).
Esta perspectiva de interpretación Fue avalada en la misma sesión por el Gerente de las Empresas quien al intervenir dijo: "El programa de personal tiene gran importancia, pues define por ejemplo el personal profesional que va a estar asignado a la obra… este programa es la herramienta para que la interventoria exija el cumplimiento del compromiso del contratista, de tener en determinadas etapas de la obra, determinado personal, por ejemplo, determinado número de operarios o de ingenieros, etc, de otra manera la administración no podría exigirle que mantenga personal calificado en el proyecto. " (resaltado de la Sala).
Para el doctor Eduardo Rojas, "..el programa de personal báicamente consiste en el cuadro donde aparece mes por mes la cantidad de personal a utilizar, ya que todo programa es una relación de cantidad de tiempo." (resaltado de la Sala).
Para el asesor jurídico consultado por la Junta, doctor Benjamín Botero Villegas..". la importancia del 'programa personal' que es el que le permite a las Empresas hacer al contratista las exigencias vistas, dentro del mínimo y el máximo de personal pactado en el contrato. Sin ese acto preestablecido le es imposible a las Empresas ejercitar esa facultad y esa vigilancia sobre el personal de trabajadores…" (resaltado de la Sala) (C. 1 - B, p. 179).
Para varios de los proponentes eliminados (Consorcio Pavicol Ltda - Luis Femando Potes C.) y para el demandante, el llamado Programa de Personal, sí se presentó dentro del marco que indicaba la costumbre. Esta afirmación llevó al doctor Téllez a dirigirse al señor Gerente de las Empresas Públicas de Pereira, en carta calendada el día 21 de julio de 1988, para ponerte de presente:
"Con programas similares de personal las Empresas Municipales me han adjudicado en dos ocasiones sendos contratos para la construcción del Colector Egoyá, obra que es idéntica a la número 5 de la licitación en referencia, siendo además esta obra más fácil de hacer porque se trabaja en campo abierto y en la construcción del Colector Egoyá tuve la dificultad de las calles estrechas con casas a lado y lado' (C. 1, fi. 1 6);
Es de observar, que en la discusión orientada a definir si los proponentes eliminados habían sido descartados con razón tercio la asociación de Ingenieros de Risaralda, que dirigió al Gerente de las Empresas Públicas, la carta de 25 de junio de 1988. en Ia cual y en lo pertinente se lee:
"Estudiamos el hecho de no haber presentado Ia mayoría de los proponentes un documento denominado Programa Personal, del numeral 2.13. de los pliegos de condiciones. Se pudo establecer que la información que existía sobre la forma de presentar este documento era mínima y se prestaba al menos para confusión. En el volumen 11 de los pliegos de condiciones existían cuadros específicos para llenar de las otras partes del numeral citado como lo fueron el programa de utilización de equipos y el programa de actividades y no lo había sobre el programa personal. Esto al parecer indujo a la mayoría de los proponentes a considerar que no se debía llenar un cuadro especifico para este numeral, como no ha sido costumbre hacerlo para las demás licitaciones de las empresas y las que se abren en nuestra región en general;
"Es nuestro criterio que para poder descalificar una firma por la falta de este documento se debía haber incluido una mayor información sobre lo que deseaban las empresas al respecto, ya que al parecer muchos de los participantes consideraron haber cumplido el requisito con la inclusión de un organigrama del personal que trabajaría en la obra (lo cual es un programa jerárquico de personal) y la inclusión de sus hojas de vida.
"Normalmente sobre los documentos que son esenciales presentar se incluye un formato especial para llenar, y en este caso no se hizo, ni se indicó en parte alguna de los pliegos cuáles eran las condiciones mínimas que se debían cumplir;
No existiendo así claridad al respecto, en honor a la equidad se debería o bien levantar la descalificación de las firmas que no presentaron este requisito sí su valor en la evaluación de Ia propuesta y ejecución de los trabajos no era de consideración, o bien declarar desiertas las licitaciones correspondientes si este requisito era de gran peso en los trabajos por falta de información suficiente y necesaria (C. No. 1, fis. 29 y 30).
La presentación anterior fue defendida también por el doctor Luis Enrique Arango Jiménez, en carta que el día 22 de ,junio de 1988 dirigió al Comité Intergremial de Risaralda, que fue leída en la sesión de la Junta de las Empresas que tuvo lugar el día 27 de Junio de 1988. en la cual se destaca que la forma tan imprecisa como se pidió el programa de personal dejaba "..en libertad a los proponentes de llenarlo según su leal saber y entender o dar por sentado que ya lo habían hecho en otra información que adjuntaban. Resultó de ello que algunos no lo presentaron y otros que si lo hicieron no lograron llenar las aspiraciones de la comisión evaluadora".
Para el ad quem resulta, de todo lo expuesto que la administración no fue clara al elaborar los pliegos, motivo por el cual las cláusulas confusas del mismo deben interpretarse en contra de quien elaboro la minuta del contrato de adhesión. En esta materia la Sala reitera la pauta jurisprodencial que fijo en sentencia de treinta (30) de mayo de mil novecientos noventa y uno (1991), expediente numero 3577, Actor: Nelson Roa, en la cual y en lo pertinente, se lee:
.. debe aceptarse que las cláusulas pobres o confusas que en tales piezas contractuales aparezcan, deben interpretarse en contra de la administración, que fue la que en su momento tuvo todo el tiempo Y el equipo de técnicos necesarios para hacer las cosas bien. El contratista, al fin y al cabo, llega a la contratación administrativa dominado por los poderes exorbitantes de la administración y haciéndole la venia a la filosofía que informa los contratos de adhesión. Al valorar la conducta de las partes, en el manejo del contrato, se impone indagar también si dadas las calidades que ellas detentan, habida consideración de su profesión u oficio, el error o desfase resulta excusable, pues ala negligencia per se no se le puede hacer producir dividendos de ninguna naturaleza".
Tan cierto resulta que el pliego de condiciones no era claro, que el universo de la cláusula 2.13.I0 dio lugar a las diferentes interpretaciones a que ya se hizo referencia. Inclusive fue necesario solicitar un concepto jurídico, de profesional especializado, para que conceptuara sobre su real alcance e importancia.
La misma directiva y el Gerente de las Empresas, al dar explicaciones sobre el temperamento de la citada exigencia, dieron el beneficio de la duda. Si los altos directivos no lograban ponerse de acuerdo sobre el particular, ¿por qué causa, motivo o razón se exigía a los proponentes que tuvieran la cabal comprensión del asunto?
d) La Sala no comparte la tesis defendida por el Asesor Jurídico doctor Luis Manuel García de La Rosa, finalmente acogido por la Gerencia y la junta Directiva del Centro de Computación Jurídica demandado. cuando destacaron que el Programa de Personal era un requisito sustancial y determinante (C. 8, fls. 16 y 24). El mismo doctor Benjamín Botero Villegas, asesor jurídico constituido sobre el particular, en uno de los apartes de su concepto afirma:
"Siendo esto así, está llamada a triunfar la tesis de que el rubro 'programa personal' no tiene la suficiente jerarquía para que su omisión logre invalidar la propuesta, ya que todas 'las obligaciones laborales con este personal corren a cargo del contratista. Pero hay algo que si interesa en grado sumo a las Empresas, y es que 'las obras se ejecuten en forma técnica y eficiente y dentro del plazo acordado en el contrato'. Y para tal efecto el rubro que estamos comentando (3.30) les da facultad para 'solicitar al contratista la remoción de cualquier trabajador de las obras' y para 'requerir al contratista para el aumento de personal, de equipo de tiempo de trabajo diario, cuando la buena marcha de la obra lo requiere"'.
También en la junta directiva se oyeron voces en el mismo sentido. Acaso la doctora amparo María Aguirre no destacó que "el programa de mano de obra no es esencial.."? El doctor Norman Duque, al ocuparse del asunto, acaso no acotó: "..de pronto parezca innecesaria la exigencia del programa de personal.. un proponente para saber costos y presentar la licitación tuvo que tener en cuenta el personal a utilizar, el tiempo de uso y el valor del mismo, por lo tanto el cuadro del programa es una conclusión del mismo estudio.
Consideró que hacer el cuadro no tenia ninguna dificultad".
Fue una lástima que la directiva no reflexionara con más detenimiento sobre el alcance de la intervención del doctor Javier Ignacio Ramírez cuando en la sesión de la Directiva (Acta No. 005 - 88) discurrió dentro del siguiente perfil:
" .. pero en el caso de Ciro Medina que se elimina por no presentar el programa de personal, debe mirarse el cuadro que al respecto presenta Ia firma que se recomienda favorecer, y puede verse que es algo ridículo porque no aporta nada valioso, ni trascendental, ni definitivo para la interventoria, ni para quien adjudica; ese documento es absolutamente intranscendente para criterio de adjudicación; otra cosa seria que hubo error al momento de redactar los pliegos".
Y se predica que citado documento no era requisito sustancial, porque en el Pliego de Condiciones no se destacó esta faceta. ni se demandaron mayores explicaciones sobre el particular. Por ello la señora Personera al opinar sobre la materia ante la directiva, dijo: ".. un programa de actividades, y otro programa de actividades de personal y si se presenta un Cronograma de la obra que es un programa de actividades donde figura el personal a emplear, entonces hasta que punto es importante el Programa de personal, si ya esta incluido en el otro " ". Pero es más. Si la importancia del citado programa estriba en las razones que expuso ante la directiva el doctor Luis Manuel García de la Ros, que en antes se testacaron, ellas resultan desfasadas e inaceptables. La tesis de que la administración quedaría maniatada para exigir que se emplee en las obras determinado numero de profesionales o técnicos, y que el contratista podria argumentar que "… el presento su documentación y la administración no hizo requerimiento alguno…", o la que expuso el señor Gerente, en el sentido de que ese programa es la herramienta para que la interventoria exija el cumplimiento del compromiso el contratista, pues de otra manera no se le podria exigir que mantenga personal calificado en el proyecto, no dejan de ser argumentos de fachada, pero sin respaldo jurídico alguno. Quienes así razonaron olvidaron que la administración tiene, en todo momento, el régimen particular de control y dirección sobre la forma como el contratante cumple las obligaciones a su cargo. Por ello tratadistas como Miguel Angel Bercaitz enseñan:
"La administración no puede desentenderse entonces con respecto a la forma en que su colaborador a quien mueve únicamente un interés privado, cumple el servicio, ejecuta la obra, o realiza el suministro. Ella delega en su colaborador la ejecución del servicio, la obra, etc.
"Pero no se desliga, no se desvincula, ni del servicio, ni de la obra, ni del suministro.. Como ha dicho León Blum, 'El Estado sigue garantizando la ejecución del servicio frente a la universalidad de los ciudadanos. Continúa siendo responsable de la seguridad pública que una ejecución inhábil del servicio pueda comprometer"'.
"Asume entonces en la ejecución del contrato, para salvaguardar el interés público comprometido, un papel activo, dinámico, que se traduce en un poder, más que en un derecho, de control y dirección. Decimos poder, mas que derecho, porque desborda los limites dentro de los cuales, en el contrato privado, cada parte puede vigilar la forma en que la contraria cumple o ejecuta las prestaciones a su cargo.
"Es un poder exorbitante del derecho privado, del derecho común, porque la administración debe, por sobre todas las cosas, asegurar de manera general, regular, continua y uniforme la prestación de los servicios públicos o la satisfacción de las necesidades colectivas.
"Existe, por tanto, aun en caso de silencio del contrato y aun a pesar de cualquier cláusula que establezca lo contrario: es un poder, una atribución, no un derecho o una facultad renunciable.
"El contratante debe cumplir las ordenes que le imparta la administración pública relativas al modo en que ejecutara las prestaciones que el contrato le impone, aun cuando introduzca modificaciones en lo convenido, quedándole siempre a salvo el derecho a reclamar las indemnizaciones que correspondan a la rescisión del contrato…" (Teoría General de los Contratos administrativos, 2a. Edición. De Plma, pp.366 y ss.) (Resaltado de la Sala).
Dentro del anterior marco doctrinario se impune concluir que los esfuerzos que el doctor Luis Manuel García de la Rosa y el Gerente de las Empresas hicieron para destacar la importancia del programa de personal, pecaron por dejar de lado la filosofía jurídica que se deja expuesta. Las Empresas Publicas de Pereira , con programa de personal o sin el, no podían perder, en ningún momento, el poder de control y dirección de la obra. La interventoria de la obra Tampoco quedaba amarrada por una cláusula que tuviera el universo conceptual que destacaron el asesor jurídico y el señor Gerente.
Es posible, y la Sala lo acepta, que los licitantes pudieron incurrir en ligeras transgresiones, en pequeñas fallas, en el campo de la precisión conceptual o programática. Pero ellas, como lo enseña el Profesor Jesús González Pérez, no pueden llevar a la conclusión de que se incumplió con el deber jurídico. "Siempre que lo que realmente falte para realizar el cumplimiento de la totalidad de la prestación sea mínimo, no es congruente con la buena fe optar por la resolución" (El principio de la buena fe en el Derecho Administrativo. Editorial Cívicas, p. 113).
Todo lo expuesto lleva a la Corporación a reiterar la pauta jurisprudencial que fijó en sentencia del 9 de febrero de 1987, Expediente No. 4694, actor: Sociedad Colombiana de Vigilancia S. A. Socovig, Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta, en la cual se lee:
.. Así las cosas, un manejo del asunto con la lógica de lo razonable, ha debido permitir al licitante concluir que el aspecto que se invocó como apartamiento del pliego de condiciones no era sustancial, ni determinante, sino de simple trámite o espera corta en el tiempo, circunstancias todas que han debido llevarlo a no concluir con la rigidez con que lo hizo, que la propuesta de Socovig no cumplía con los requisitos enlistados en el mismo. En esta materia la doctrina se inclina por un manejo flexible de las situaciones para no hacer nugatorio el derecho que tiene a la adjudicación quien ha presentado una buena oferta, sólo cuestionable por simples detalles. Esto explica que Eduardo García de Enterría enseñe sobre el particular: "..hay que tener presente. sin embargo, como ha observado la sentencia de 22 de noviembre de 1973 que 'no todos los preceptos ni condiciones del pliego tienen el mismo rango ni su falta por tanto determina los mismos efectos, sino que depende de su entidad y de la naturaleza de la disposición o condición incumplida…"'(concurso (sic) de Derecho Administrativo. Tomo 1. Cuarta Edición. Cívicas, p. 657). Con la misma filosofía discurre Enrique Sayagüez Laso quien en su obra Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Montevideo, Cuarta Edición, pag. 564, predica:
"Pero si el apartamiento del pliego fuera solo en cuestiones de detalle, la oferta podria ser considerada. "La cita que el apoderado de la parte actora hace del pensamiento de este mismo tratadista, tomada de su obra la Licitación Publica, también es de recibo pues sirve para integrar la valoración jurídica del caso. En ella se anota:
"'Las cláusulas del pliego de condiciones constituyen normas de interés general y por lo tanto obligatorias para todos, incluso la propia administración (supra No. 72). Es este un principio fundamental de este instituto (Supra No. 43).
Por esa causa, los licitantes, al redactar sus propuestas, pondrán de su parte el mayor cuidado en excluir todo aquello que se separe de lo establecido en el pliego. Si así no lo hicieran, sino respetasen íntegramente las cláusulas del pliego, sus ofertas no podrían ser consideradas, resolviéndose la adjudicación en función exclusiva de las que estuviesen en condiciones.
" 'Claro está que si se aplicara este criterio en forma absolutamente estricta, en infinidad de casos habría que rechazar la mayoría Y quizás la totalidad de las propuestas, porque en algún detalle no han aceptado las exigencias del pliego, que cumplen debidamente en todo lo demás. Y esto ocurre con tanta más frecuencia cuando más analítico es el pliego de condiciones (Supra No. 74) (Resaltado de la Sala).
"Por eso admítese que cuando el apartamiento de las cláusulas del pliego es sólo en cuestiones de detalle, sin trascendencia, respétense el pliego el todo los demás, especialmente en las prescripciones fundamentales, no existe inconveniente para que, si está en primer término, se le declare adjudicatario. Habría, sí, alguna pequeña irregularidad en la adjudicación; pero como es insignificante, de poca importancia, no dará lugar, consecuente con el criterio, general sobre el punto (infra No. 105) a nulidad alguna'.
"Dentro del mismo marco de comprensión jurídica el procurador judicial de la parte demandante recuerda que, también José Roberto Dormí afirma: 'Los meros defectos formales que no afecten sustancialmente la validez de la oferta, no provocan su rechazo. Es mas, el licitante puede emplazar al oferente para que perentoriamente los subsane bajo …de rechazo o desestimación (sic)' (La licitación Publica. Astrea., Buenos Aires, 1980, p.345)"(Anales del Consejo de Estado, Primer Semestre 1987, Volumen I. pp. 846 a 847).
- Para darle mayor fuerza de comviccion a la presente sentencia el ad quem desea destacar que, a su juicio, el demandante si anexo a su propuesta el programa de Actividades de personal. Acaso no aparece en ella un organigrama (C.2, fl. 15), en el cual se registra que la organización cuenta para llevar a cabo los trabajos con un Gerente, un ingeniero director de obra, un ingeniero residente, un mensajero, una Secretaria, un topógrafo, un jefe de maquinaria, auxiliares de maquinaria, operarios de maquinaria, ayudantes, entrando luego en detalles orientados a precisar:
Gerente: Ingeniero Henry Tellez Toro
Ing, Director de la obra: Henry Tellez Toro
Residente: Ing. Nicolás Quintero
Secretaria: Rosa Elena Calimán
Mensajero: David Posada
Jefe de Maquinaria: Josué Galindo
Mecánicos: Josué Galindo, Humberto Velásquez, Julio Pulgarín, lván Toro.
Auxiliares de Maquinaria: Jorge Torres, Jairo Gómez, Benicno Arias, Jairo Salazar.
Operarios de Maquinaria: Alberto Castaño, Delio Cardona, Jesús López, Bernardo Arcilla, Gildardo Triana, José Muñoz, Jhony Correa, Alberto Franco".
A todo lo anterior se agrega que al folio 16 de la propuesta, y bajo el rubro "Organización y método de trabajo", se anuncia:
"La obra la he programado para realizarla con el siguiente personal: Un ing. Director de la obra, un Ingeniero Residente, un Jefe de Maquinaria, una Comisión de Topografía, Operario de Maquinaria, Ayudantes dé Maquinaria, Almacenistas, Celadores, Maestros de Obra, Mineros, Oficiales y Ayudantes.. Todas las actividades están programadas para realizarlas en un plazo total de once (11) meses".
En este momento del discurso, se pregunta el fallador: ¿Con esos elementos de valoración era muy difícil seguirle el curso a la obra? si ella se tenia que ejecutar en once (11) meses y la administración vivenciaba que los trabajos no marchaban con la celeridad requerida, ¿no podía exigir que se aumentara el personal o el equipo?
¿Acaso no podía hacer uso del poder exorbitante de imponer sanciones?
¿Acaso la experiencia profesional del doctor Tellez Toro tanto con el departamento de Risaralda como con el Municipio de Pereira no era ya una buena garantía de seriedad?
En la interpretación de la conducta humana, que como Reiteradamente lo ha dicho la Sala, suele tener más importancia que la de la propia ley, llama la atención al fallador la especial circunstancia de que como lo recordó el Gerente de las Empresas en la sesión de la junta Directiva, se hubiese extraviado "..la propuesta original de Téllez, cuando estábamos en la última sesión de Junta.." y que el programa de personal tampoco apareciera en las copias. ¿Infortunio? ¿Mala Suerte? ¿Conspiración contra el excelente ingeniero? Interrogantes que quedan sin resolver pero que siembran el camino de la licitación de serias dudas. Las mismas que quedaron en la conciencia del pueblo pereirano, en la prensa local, en los círculos profesionales de la ingeniería, en la pluma del doctor Fernando Agudelo Velasco, Presidente del Comité lntergremial de Risaralda. Todo indica que la problemática no quedó resuelta ni siquiera en el desayuno de que habla este último profesional en el artículo que obra al folio 12 del Cuaderno número l. Tampoco se conoce ni el nombre ni el universo de la razón que envió "..un Senador que según entiendo habló con el Ministro de Obras Públicas..", según palabras textuales del señor Rodrigo González, pronunciadas en una de las sesiones de la Junta (Acta 006 - 88). La misma necesidad que tuvo la directiva de convocar ruedas de prensa para explicar su conducta, el interés en ampliar la comisión para tal fin, la reunión misma del Gerente de las Empresas con el Ingeniero Alvaro Millán, antes de hacerse la adjudicación, en la cual "..le mostró el procedimiento adelantado, las diferentes propuestas y se presentaron varias alternativas a explorar, una de ellas.. la de declarar desierta una de las dos obras analizadas hoy, o sea la obra 3 o la obra 5 de la Licitación 009... dejan un sabor amargo, un desasosiego, una preocupación sobre la seriedad misma con que se adelantó todo el proceso de licitación.
Finalmente, la Sala vivencia que en la propuesta del consorcio Gustavo Osorio - Libardo Salazar, beneficiarios con la adjudicación, no hay un Programa de Personal que vaya mucho más allá del presentado por el demandante. En efecto, al folio 11 de la oferta del primero aparece un organigrama menos completo que el del doctor Téllez, pues este relaciona los carros y suministra los nombres de las personas que van a trabajar en la obra, circunstancia que no aparece en la propuesta del consorcio con el cual se firmó el contrato. Por todo ello resulta inusitado, inaceptable, que la comunidad haya tenido que pagar treinta y seis millones seiscientos cuarenta y dos mil novecientos seis pesos con veinte centavos de más ($36.642.906.20) por no haberse dado gusto a la Oficina Jurídica, por no haberle rendido culto al formalismo, al inciso, al parágrafo, como si aspectos de tan poca monta pudieran tener tan onerosas consecuencias.
f) Habida consideración de la importancia que tanto la junta Directiva, como la Gerencia de las Empresas Públicas de Pereira y también el Comité Evaluador, integrado por los Ingenieros Eduardo Rojas González, Francisco Javier Vinasco y Carlos Guarín Escudero, le dieron al concepto emitido por la Oficina Jurídica que para el doctor Luis Manuel García de la Rosa era, en este caso, obligatorio, y para el Gerente inapelable, la Sala desea dejar muy en claro que ningún órgano asesor del encargado de hacer la adjudicación puede dar conceptos que tengan ese universo, ni que puedan calificarse de inapelables, pues transitando por esa vía se sustituye al competente para que decida el que no lo es. Los cuerpos asesores deben ser oídos, pero sus puntos de vista son simplemente ilustrativos. Así como se ha dicho que la guerra es muy delicada para dejara sólo en manos de los militares, también la contratación administrativa es muy exigente y complicada como para que respecto de ella decidan sólo los abogados o los ingenieros. La elección de la oferta más ventajosa debe ser hecha por el órgano competente, sin que con ello se quiera significar que éste no pueda también incurrir en error. Pero en esta eventualidad al menos puede predicarse que el que tenía la responsabilidad la asumió. La tarea de adjudicar el contrato es delicada y sólo debe agotarse cuando se ha hecho una valoración ponderada y seria de todas las circunstancias, esto es, cuando se ha oído la perspectiva jurídica, la técnica, la económica, etc. Todas a una como en fuente ovejuna. En ningún caso, como lo enseña el Profesor José Roberto Dromi, debe ponerse en marcha un proceso arbitrario "..lesivo de los derechos e intereses de oferentes y terceros. La decisión de adjudicación es discrecional en tanto puede optarse por una variedad de alternativas señaladas como marco decisional pero ella debe ser siempre razonable, fundada y motivada. Entre esas altemativas figuran la posibilidad de adjudicar la licitación a tal o cual oferta, o el rechazo de todas ellas por inconvenientes, pero siempre actuando conforme a un debido proceso de razonabilidad, lnvestigando, comprobado, verificando y juzgando los motivos causantes de la decisión " " La Licitación Pública. Editorial Astrea, 1985, p. 402) (Resaltado de la Sala).
Estos parámetros de conducta son los que la Sala vivencia que no se pusieron en marcha en el caso sub examine, pues el concepto jurídico sacó del juego ab initio, a varios de los proponentes. A ta punto llegaron las exageraciones que en la sesión de la directiva que tuvo lugar el día veinte de junio de 1988 (Acta No. 005 - 88), el doctor Luis Guillermo Vélez anotó que "..se está registrando el hecho de que quien adjudica no es la junta Directiva ni el Gerente, sino la Oficina Jurídica ya que su concepto tiene más poder que la junta Directiva, el Gerente o el Alcalde.. la descalificación de una propuesta debe ser a criterio de un Comité Evaluador, con el fin de evitar que se eliminen propuestas por aspectos triviales, a pesar de ser magníficas para una obra por su contenido económico y técnico" (C, 8, fl. 62). Esta última perspectiva no la hace suya la Sala, pues como ya se dijo, la descalificación debe ser hecha por el órgano que debe hacer la adjudicación, por nadie más.
g) Reiteradamente ha dicho la Sala que si la administración hace la adjudicación a quien no presentó la mejor propuesta, el afectado tiene interés jurídico e interés real para demandar el pago de los perjuicios que con tal conducta antijurídica se le hayan causado. Esa posición jurisprudencial se mantiene ahora, verdad jurídica que explica el alcance de la condena que se hará en contra del centro de imputación jurídica demandado.
Como en la oferta del doctor Henry Téllez Toro éste fijó el monto de sus utilidades en un cinco por ciento (5%), se partirá de este porcentaje para hacer la liquidación de los perjuicios.
Como el monto de Ia propuesta fue de ciento setenta y siete millones ciento setenta y cuatro mil noventa y nueve pesos ($177.174.099.00), la utilidad que ha debido obtener el demandante habría sido de ocho millones ochocientos cincuenta y ocho mil setecientos cuatro pesos con 95 / 100 ($8.858.704.95). Como de acuerdo con el número 3.6 del pliego, el proponente favorecido debería firmar el contrato dentro de los treinta días siguientes a Ia fecha en que se comunique la adjudicación, se toma como fecha en este particular la del 28 de 1988, cuando se notificó la Resolución número 1425 por medio de la cual se adjudicó el contrato. Este, por lo tanto, ha debido estar suscrito para el día 28 de agosto de 1988 y terminado el 28 de julio de 1989, momento en el cual el doctor Henry Téllez Toro habría terminado la obra que presupuestó ejecutar en un término de once (11) meses. Por tal motivo., la suma ya indicada de ocho millones ochocientos cincuenta y ocho mil setecientos cuatro pesos con 95 / 100 ($8.858.704.95), se considera debida desde esta última fecha.
Tal como fue pedido, se actualizará este monto por el periodo comprendido entre el 29 de julio de 1989 y el 28 de febrero de 1993, tomando en cuenta los índices deprecios al por mayor certificados por el banco de la República, que para el fallador son un hecho notorio.
Sobre el monto histórico de ocho millones ochocientos cincuenta y ocho mil setecientos cuatro pesos con noventa y cinco centavos ($8.858.704.95), se reconoce un interés técnico del seis por ciento (6%) anual, habiendo tenido el buen cuidado de no cobrar intereses de intereses.
Dentro del marco anterior el monto de la condena es el siguiente:
Utilidades dejadas de percibir, debidamente actualizadas:
- Vh = $8.858.704.95
Indice final (28 de febrero / 93)
Vp = Vh --------------------------------------------
Indice inicial(29 de julio / 89)
8.249.60
Vp = $8.858.704.95 -----------------
5.974.70
Vp = $12.231.705.75
Intereses del seis por ciento (6%) anual, sobre el monto histórico de ocho millones ochocientos cincuenta y ocho mil setecientos cuatro pesos con noventa y cinco centavos ($8.858.704.95).
- $1.904.621.56
Suma total a pagar por concepto de utilidades dejadas de percibir e intereses catorce millones ciento treinta y seis mil trescientos veintisiete pesos con treinta y un centavos ($14.136.327.31).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
Primero: Revocase la sentencia calendada el día veintitrés (23) de abril de mil novecientos noventa y uno (1991), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso del rubro, y, en su lugar,
A) Anúlase la Resolución número 1425 de 25 de julio de mil novecientos ochenta y ocho (1988), pero sólo en cuanto adjudicó la obra número cinco (5) para la construcción del Canal de Conducción entre el K2 + 570 y el K3 +470 al Consorcio Gustavo Osorio - Libardo Salazar, por las razones dadas a lo largo del presente proveído;
b) Como consecuencia de la declaratoria anterior se condena a las Empresas Públicas de Pereira, a pagar al doctor Henry Téllez Toro, la suma de catorce millones ciento treinta y seis mil trescientos veintisiete pesos con 31 / 100 ($14.136.327.31), por concepto de los perjuicios que se le causaron al no adjudicarle el contrato para la construcción de la obra ya indicada, no obstante que la suya era la mejor propuesta;
c) Decláranse no probadas las excepciones propuestas;
d) Deniéganse las demás pretensiones de la demanda;
e) Al presente fallo se le deberá dar cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C. Contencioso Administrativo. Para tal fin se expedirán las copias del fallo, con destino a los interesados, precisando cuál de ellas presta mérito ejecutivo.
Segundo: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ
Presidente de la Sala.
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
DANIEL SÚAREZ HERNÁNDEZ
JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA.
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Secretaria.
