CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., septiembre diez de mil novecientos noventa y dos.
CONSEJERO PONENTE: DOCTOR DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
REF.: EXPEDIENTE No. 6739
ACTOR: SOCIEDAD DE INGENIEROS CONSTRUCTORES CONSULTORES DE NARIÑO LTDA. - SICCON LTDA.-
Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 16 de abril de 1991, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda y se condenó en costas al accionante.
La Sociedad de Ingenieros Constructores Consultores de Nariño Ltda. - SICCON LTDA.-, mediante apoderado, en escrito presentado el 24 de enero de 1990, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
PRIMERA: Que es nula la resolución número 973 del 6 de octubre de 1.989, por medio del cual se adjudica un contrato por el ALCALDE MUNICIPAL DE TUQUERREA a ALFREDO HINESTROSA SALAS, para obras de pavimentación de algunas de las calles de la ciudad de Túquerres, correspondiente a la licitación Pública No. 02 de Agosto de 1.989.
SEGUNDA.- Que es nulo el contrato celebrado entre el municipio de Túquerres y el Ingeniero ALFREDO HINESTROSA SALAS, en desarrollo de la resolución Número 973 de 6 de Octubre de 1.989 expedida por la Alcaldía Municipal de Túquerres y para la pavimentación de aquellas calles de la ciudad de Túquerres y que correspondían a la licitación NO. 02 de agosto de 1.989.
TERCERA.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se restablezca en su derecho a la sociedad de responsabilidad limitada SICCON LTDA., representada por su gerente y representante legal Doctor FABRIO ALFREDO CALVACHE SANTANDER, condenando al MUNICIPIO DE TUQUERREA, representado por su Alcalde Municipal, a reconocerle y pagarle a -SICCON LTDA- los perjuicios que le ocasionó LA NO ADJUDICACION DEL CONTRATO, esto es, el valor de las utilidades propias de esta clase de negocios, erogación de gastos para participación en la licitación, lucro cesante de maquinaria y equipo durante la ejecución del contrato, asunción de costos administrativos y laborales durante dicho período, utilidades dejadas de percibir y las demás que se llegaren a demostrar.
"Perjuicios que se liquidarán teniendo en cuenta la depreciación de nuestra moneda respecto de su poder adquisitivo o INEXACION y respecto de la fecha de su causación a la de liquidación de tales perjuicios.
CUARTA.- Que en la misma sentencia se disponga que dentro del término previsto por el artículo 176 del código Contencioso Administrativo, el MUNICIPIO DE TUQUERRES y SU ALCALDE procedan a dar cumplimiento a lo dispuesto por esa Honorable Corporación, ordenando a su vez la ejecución de los actos previstos por el artículo 177 de la obra mentada".
Se relacionan en la demanda a los folios 2 a 6 del expediente y se reducen, en síntesis, a lo siguiente:
1o. Mediante Resolución No. 788 del 10 de agosto de 1989, el municipio de Túquerres dispuso la apertura de la licitación pública No. 02 de agosto del mismo año, para ejecutar la pavimentación y algunas obras complementarias de algunas calles de dicha población.
2o. La firma SICCON LTDA. Presentó su oferta el 1o. de septiembre de 1989.
3o. El 4 de septiembre de 1989 se cerró la licitación y se publicaron las propuestas, haciendo una relación de las mismas, según consta en el Acta 03 de la Junta de Licitaciones.
4o. Reunida luego la Junta de licitaciones, según Acta No. 4, se determinó excluir a los proponentes "CONSTRUCCIONES AGREDA LTDA,, SEGUNDO DAZA ALMEIDA, INECONTE y EDMUNDO ENRIQUE BUCHELI, porque quedaron por fuera del presupuesto oficial.
5o. En tales condiciones la lista de proponentes se redujo a los siguientes cuyos puntajes la Junta los asignó así:
1o. Silvio Palacios 100 puntos
2o. Consorcio Ordóñez - Luis Suárez 97.76 "
3o. Siccon Ltda. 92.96 "
4o. Alfredo Hinestrosa Salas 92.22 "
5o. Mauro Armando Morales 89.99 "
6o. Consorcio Pérez López - Ayda Martínez 88.69 "
7o. Edificar Ltda. 85.35 "
6o. En reunión del 5 de octubre de 1989, la Junta de licitaciones excluyó a los proponentes Silvio Palacios y Consorcio Ordóñez - Luis Suárez, por inconvenientes para el municipio. Por consiguiente, la Junta conceptuó que la licitación se adjudicara a las firmas Alfredo Hinestrosa Salas o Siccon Ltda.
7o. El Alcalde de Túquerres, mediante la Resolución No. 973 del 6 de octubre de 1989 adjudicó el contrato al proponente Alfredo Hinestrosa Salas, quien había obtenido un puntaje inferior al de la firma demandante, la que resultó seriamente perjudicada por los gastos realizados, lucro cesante de la maquinaria, costos administrativos, laboralels, utilidades dejadas de percibir, etc.
El alcalde del municipio demandado fue notificado de la admisión de la demanda. Se decretaron las pruebas solicitadas y una vez agotado el período probatorio se dispuso el traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto de fondo. La demandante en escrito de folios 260 a 262 básicamente reitera los razonamientos de la demanda encaminados a demostrar la superioridad de su propuesta, frente al proponente favorecido. Por su parte, el municipio demandado sostuvo en su alegato que la selección y adjudicación se hicieron con un criterio jurídico "basado en las doctrinas del Consejo de Estado", sin favoritismos de ninguna naturaleza y que la determinación del Alcalde obedeció a "que Siccon no disponía de maquinaria propia, que la ofrecida al hacer la propuesta era alquilada, era de propiedad del también proponente Silvio Palacios y lo que es más grave, que tal maquinaria estaba en ese momento trabajado en obras urgentes en un sitio lejano, en el Putumayo, por lo cual no era factible contar con ella en un futuro cercano". Sostuvo además que la actora no probó la irregularidad de la adjudicación, ni que su oferta fuera la más conveniente para el Municipio.
Para el Fiscal Primero del Tribunal Administrativo de Nariño, "la adjudicación se hizo conforme a normas legales, en ella se tuvo en cuenta el interés público del municipio y no se ha demostrado la existencia de otros intereses", de donde infiere la legalidad de la adjudicación, para solicitar un fallo contrario a las súplicas de la demanda.
El tribunal, luego de hacer algunas consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre la licitación, así como un recuento del trámite licitatorio cumplido en el caso bajo estudio, considera que la Junta de Licitaciones delegó en el Alcalde la determinación final para decidir cual sería la propuesta escogida para celebrar el contrato. Entendió el a-quo "que se descarta el criterio de que el menor precio sea factor determinante para la adjudicación de la licitación, ya que deja al Alcalde la opción entre dos firmas.. Son criterios de "mejor propuesta", los que quedaron en juego, sin que el menor precio y el mayor puntaje sean determinantes rígidos y matemáticos de la adjudicación". Consideró además que las observaciones de la Junta contenidas en el Acta No. 05 corresponden a los criterios previstos por el Artículo 33 del Decreto 222 de 1983 y precisamente por ello en la Resolución acusada, el Alcalde hace referencia al concepto de la Junta plasmado en esa acta, para concluir que dicho acto es legítimo y no viola el artículo 33 del Decreto 222 de 1983, sino que, por el contrario, se fundamenta en él, y por consiguiente, las pretensiones de la demanda deben denegarse.
Descontenta la firma demandante con la anterior determinación apeló de la misma y fundamentó su recurso en la "inexistencia de valoración probatoria" que condujo al fallador a errar en su decisión "por no haber evaluado las pruebas pilares dentro del procedimiento de licitación y adjudicación del contrato.. por no haber analizado el pliego de condiciones, prueba piramidal para verificar si la adjudicación se ajustaba a Derecho". Sostiene el recurrente que la calificación obtenida por la empresa demandante (92.96) permitía que la adjudicación se hiciera a su favor, pues el proponente escogido había obtenido 92.22 puntos. Sin embargo, como la administración a pesar de ello adjudicó la licitación a la propuesta de menor puntaje, deduce "la certeza de que se procedió con favoritismos, buscando la forma de beneficiar a un proponente en detrimento de la igualdad de los concursantes..". Afirma que el factor determinante para la escogencia no fue otro que la capacidad operativa cuyo puntaje era superior 1.10 puntos sobre la propuesta seleccionada y, por lo mismo, la adjudicación "debió armonizarse con la calificación dada a dicho factor". Por otra parte, también se cuestiona el fallo de primera instancia porque si bien "constituye una recopilación juiciosa de los criterios que debe tener la administración para efectuar la adjudicación.. se aparta de los extremos de la litis, pues no analiza que los criterios para la adjudicación habían sido reglados de manera expresa en el pliego de condiciones".
La apoderada del municipio de Túquerres, sostiene en su alegato de segunda instancia que la Alcaldía "adjudicó en justicia y en estricto derecho a la firma Alfredo Hinestrosa Salas la licitación..", pues no hizo otra cosa "que atender el orden de prelación fijado por la Junta de Licitaciones.. Entre las dos ofrecía mayor seguridad, seriedad y calidad Alfredo Hinestrosa Salas porque tenía DISPONIBILIDAD INMEDIATA del equipo requerido, a diferencia de la otra que no tenía maquinaria propia, y la ofrecida era de propiedad de otro de los licitantes, Silvio Palacios, y se encontraba trabajando en un lugar lejano".
Contra el criterio del recurrente, de que SICCON LTDA. Había obtenido un mayor puntaje por razón del equipo, razona la memorialista en el sentido de que tal puntaje era definitivo, porque en el pliego de condiciones se estableció que el municipio "podrá comprobar EN CUALQUIER MOMENTO la veracidad de la información presentada sobre la disponibilidad del equipo ofrecido y enterarse de sus características y estado de servicio", que fue precisamente lo que hizo la Junta. Concluye su escrito reafirmando que la propuesta de la firma escogida era la "que ofrecía la más completa seguridad para el cumplimiento del contrato y, por lo mismo su oferta era la única favorable al Municipio"; que la empresa demandante "no ofreció igual seguridad por no disponer de equipo propio y porque el ofrecido era de otro de los proponentes y se encontraba trabajando en la intendencia del Putumayo"; y, que el pliego de condiciones en ninguna de sus normas estableció para la adjudicación la consideración del mayor puntaje, "por lo tanto impera el principio de la favorabilidad pública que contienen los artículos 30 y 33 del D. 222 de 1983".
La señora Fiscal Segunda de la Corporación, en su vista de fondo que obra a folios 247 a 254 considera que el fallo apelado debe confirmarse, por cuanto que "la adjudicación no fue arbitraria, por el contrario todo el material probatorio allegado al proceso demuestra que en el presente caso se actuó con cuidado y ajustándose en todo a lo establecido en el estatuto contractual y en el pliego de licitaciones".
Advierte la Sala que por razón del impedimento manifestado por el señor Consejero Juan de Dios Montes Hernández, fue separado del conocimiento de este proceso y por sorteo se designó en su reemplazo, como Conjuez, al doctor William Salazar Luján.
Estima la Sala que las pretensiones de la demanda no deben prosperar y, por consiguiente, se confirmará la sentencia apelada en cuanto no accedió a despacharlas favorablemente.
Ahora bien, como la situación planteada en el libelo demandatorio y en el memorial de apelación sólo se refiere al cuestionamiento que se hace del acto acusado por parte de la firma Siccon Ltda. En cuanto el Alcalde de Túquerres prefirió la propuesta de Alfredo Hinestrosa Salas a la de la sociedad demandante, la Sala se ocupará asímismo de examinar tal adjudicación para determinar la legalidad o ilegalidad del acto acusado y los efectos correspondientes.
Analizado el material probatorio aportado con la demanda y recaudado en el curso el proceso, se puede establecer que si bien Siccon Ltda. Fue calificada inicialmente en su capacidad operativa con 15.10 puntos, mientras Alfredo Hinestrosa Salas se lo calificó con 14 puntos (Acta 04 de 27 de Septiembre de 1989), la determinación final de la Alcaldía del citado municipio para seleccionar a la última de las empresas mencionadas no fue resultado de alguna improvisación, capricho o favoritismo como lo propone la empresa demandante. Sin duda alguna, por lo menos la capacidad operativa inicialmente y frente a la firma seleccionada fue superior en puntaje el de la compañía reclamante. Así lo enseña con suficiente claridad la prueba que obra al folio 24 del cuaderno principal.
Pese a lo anterior, la Junta de Licitaciones de Túquerres, en sesión del 5 de octubre de 1989, con base en los conceptos de cada uno de sus miembros, estableció que la adjudicación de la licitación referida "recaiga sobre la firma ALFREDO HINESTROSA SALAS o SICCON LTDA".
La anterior determinación de la junta fue acogida por el Alcalde de Túquerres, quien mediante la resolución acusada y "considerando que ALFREDOHINESTROSA SALAS presentó la propuesta más favorable para el Municipio.." dispuso que se le adjudicara el contrato. Con relación a la actora se expuso en la misma resolución "que estaría en segundo lugar la firma SICCON LTDA".
Cuál fue el motivo que determinó el Alcalde a hacer tal adjudicación, con desconocimiento del mayor puntaje (15.10) de la empresa reclamante, para preferir a la seleccionada cuyo puntaje respecto de la capacidad operativa era inferior (14) ?. Como bien se consignó en el acto acusado, no fue otro que el criterio de favorabilidad para los intereses patrimoniales del mencionado municipio nariñense.
El ejecutivo municipal, con apoyo en la facultad que el pliego de condiciones le otorgaba para "comprobar en cualquier momento la veracidad de la información presentada sobre la disponibilidad del equipo ofrecido y enterarse de sus características y estado de servicio", criterio que también lo consagra el pliego para aquellos casos de alquiler de la maquinaria, le permitió verificar su disponibilidad por parte de los dos proponentes en conflicto. Al hacerlo, se estableció que parte de la maquinaria no era de su propiedad y pertenecía a otro proponente, quien la estaba trabajando en el Putumayo, circunstancia ésta a todas luces evidente, que menguaba la capacidad de disponibilidad de las máquinas alquiladas por cuanto las mismas eran utilizadas por su dueño en trabajos que se cumplían en la intendencia mencionada y que, por razones obvias, constituían una ostensible limitante en su disponibilidad, al contrario de la otra proponente, cuyos equipos la administración estableció que se encontraban dispuestos para ser utilizados. Fue, pues, la conveniencia para los intereses del municipio la razón evidente y ostensible que llevó al Alcalde a disponer la adjudicación a la firma Alfredo Hinestrosa Salas, pues en autos no aparece con fundamento probatorio alguno, que aparte del factor conveniencia el Alcalde hubiese tomado en consideración otros aspectos de preferencia sobre la firma demandante. Si ésta así lo sostiene y lo expresa en sus escritos, a ella le correspondía acreditarlos y demostrar la arbitrariedad de la Alcaldía en tal adjudicación. Empero, la actora no comprobó tal irregularidad por parte del ejecutivo, como tampoco demostró que la propuesta favorecida no satisfaciera las exigencias del pliego o contenidas en la normatividad respectiva reguladora del proceso de selección y adjudicación.
Con respecto al acto de adjudicación, ha sostenido la Sala que quien lo impugna debe probar no solo que su propuesta fue la mejor, desde el punto de vista administrativo y para una más eficaz prestación del servicio público pretendido, sino que la propuesta de la parte beneficiada con la adjudicación no reunía las exigencias legales o no era la más adecuada para la administración. Se ha dicho, de otra parte, que la evaluación previa de un comité asesor si bien constituye un factor importante, no es definitivo u obligatorio para el funcionamiento encargado de hacer la adjudicación, por cuanto, de serlo, la adjudicación estaría a cargo de aquel y no de quien legalmente tiene la competencia. (Sentencia de 25 de octubre de 1991; Actor: Victor R. Medina Salcedo; expediente 6262; con ponencia del señor Consejero Carlos Betancur Jaramillo). Estas observaciones perfectamente aplicables al caso examinado, sirven para entender y aprobar el comportamiento de la administración al adjudicar el contrato y la decisión del a-quo de no anular la determinación que en tal sentido hizo la alcaldía municipal de Túquerres.
Ahora bien, aparte de las razones expresadas en la sentencia recurrida, observa la Sala que en este proceso no habría lugar a declarar la nulidad de la resolución demandada, por cuanto su legalidad no puede cuestionarse con las normas relacionadas por la actora como vulneradas.
En efecto, de una parte se citan como disposiciones violadas los artículos 85 del C.C.A. y 33 del Decreto 222 de 1983, ninguna de las cuales sirve como punto de comparación, frente al acto que supuestamente las violó. La primera, el artículo 85 del C.C.A. por cuanto es el fundamento legal de la acción ejercitada, y la segunda, el artículo 33 del estatuto contractual nacional, por cuanto no es de aplicación al caso examinado, toda vez que existía norma local de carácter especial, de aplicación preferencial por expreso mandato de la Ley.
Hace la Sala las anteriores apreciaciones porque del pliego de condiciones y de la resolución acusada se deduce claramente la existencia del acuerdo número 010 de septiembre de 1987, regulador de la contratación administrativa en el municipio de Túquerres y, por consiguiente, aplicable, de preferencia, en lo atinente a los requisitos para su formación, adjudicación y celebración, al tenor de lo dispuesto en los artículos 5o. de la Ley 19 de 1982; 1o. del Decreto 222 de 1983, en concordancia con el 273 y 274 del Decreto 1333 de 1986 o Código de Régimen Municipal.
Adicionalmente, carece también la Sala de materia de comparación del acto acusado frente al estatuto municipal de contratación por cuanto éste no fue traído al proceso, a pesar de la disposición que en tal sentido se encuentra en el artículo 188 del C. de P.C., en concordancia con el 141 del C.C.A., acerca de la obligación procesal de aducir al proceso el texto de las normas jurídicas que no tengan alcance nacional.
En las anteriores condiciones, ante la imposibilidad de hacer la confrontación normativa entre el acto acusado y las normas aplicables, estima la Sala que la presunción de legalidad de dicho acto permanece incólume y, consecuencialmente, no hay lugar a su anulación, de donde igualmente resulta denegatoria la pretensión de la actora encaminada a obtener la declaración de nulidad de la resolución que adjudicó el contrato a que se refiere este proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de acuerdo con el concepto fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley
FALLA:
Confírmase la sentencia apelada, esto es, la de fecha 16 de abril de 1991,
proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.
Esta sentencia fue estudiada por la Sala en sesión de fecha, septiembre diez
(10) de mil novecientos noventa y dos (1992).
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Presidente de la Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
WILLIAM SALAZAR LUJAN
Conjuez
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Secretaria
