CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cuatro.
CONSEJERO PONENTE: DR. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
REF.: Expediente No. 6706
ACTOR: LUIS ANTONIO SERRANO DUARTE
DEMANDADO: LA NACION - EMPRESA DE LICORES DEL CAQUETA
Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor en contra de la sentencia pronunciada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, el 22 de marzo de 1991, por virtud de la cual decidió:
"1.- Declarar la nulidad de la Resolución Nro. 550 del 27 de junio de 1989, proferida por el Gerente de la Empresa de Licores del Caquetá, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública Nro. 002 de 1989, a la firma Licoventas de propiedad del señor RODRIGO ARTUNDUAGA VILLANUEVA.
"2.- Deniégase la indemnización demandada por el actor, por las razones dadas en la parte motiva de esta sentencia". (fls. 259 c.1)
1o.- El 30 de noviembre de 1989, asistido de apoderado judicial constituido de acuerdo con la ley, LUIS ANTONIO SERRANO DUARTE demandó a la EMPRESA DE LICORES DEL CAQUETA con el objeto de que se declarase la nulidad "del acto administrativo de adjudicación de la licitación pública número 002 de 1989 de la EMPRESA DE LICORES DEL CAQUETA, adoptada (SIC) en la misma sesión del 27 de junio de 1989 por la Junta Directiva de la Empresa... según consta en el acta número 002 de la misma fecha.."; pidió también la nulidad de la resolución 550 del 27 de junio de 1989, emanada de la empresa demandada, y, por vía de consecuencia, reclamó el restablecimiento del derecho, para lo cual solicitó condenar a dicha entidad pública ".. a pagar a ANTONIO SERRANO DUARTE - ALMACEN SAN ANTONIO - el valor de los perjuicios materiales en monto equivalente a lo que habría ganado si hubiese ejecutado el contrato de distribución de licores a que se refiere la Licitación Pública número 002 de 1989 de la Empresa de Licores del Caquetá"; tales perjuicios se estimaron, a tiempo de la presentación de la demanda, en $ 217.161.595.oo.
2o.- Para fundamentar su petitum, el demandante dijo que:
a.- La empresa de Licores del Caquetá abrió la Licitación Pública No. 002 de 1989 "para la distribución en el área territorial del departamento del Caquetá, de los licores aguardiente extradestilado, aguardiente sol dorado y vino espumoso la diosa...."
b.- A la mentada licitación concurrieron:
"El establecimiento de comercio denominado Licoventas de propiedad del señor Rodrigo Artunduaga Villanueva.
"2.- La sociedad denominada DISVALLE LTDA., persona jurídica representada por el señor Claudio Calderón.
"3.- El señor Ignacio Morales.
"4.- El señor Luis Antonio Serrano Duarte en nombre y en su condición de copropietario del Almacén San Antonio". (fls. 2 a 3 C.1).
c.- En el pliego de condiciones ".. se establecieron como factores determinantes para la adjudicación: "las compras mínimas, la forma de pago, exclusividad en la distribución, experiencia de distribución, dentro del Departamento del Caquetá, capacidad financiera, capacidad operativa y las referencias bancarias, comerciales y de seguros". Y para el caso de que se presentara igualdad de puntaje, igualmente se estableció que se preferiría la propuesta que "... ofrezca mayor compra, en igualdad de compras la mejor forma de pago y en igualdad de forma de pago la que contemple las mejores condiciones globalmente consideradas", pero dicho empate no se presentó". (fl. 3 C.1).
d.- La licitación se adjudicó "al establecimiento de comercio denominado Lico-ventas de propiedad del señor RODRIGO ARTUNDUAGA VILLANUEVA..".
e.- De acuerdo con el concepto rendido por el Comité Técnico designado para evaluar las diferentes propuestas a la Licitación la valoración de los diversos factores calificados quedó con la siguiente puntuación:
PROPONENTES FACTORES CLASIFICADOS TOTALES
LICO-VENTAS a. Capacidad 255
b. Calidad comercial 709
964
DISVALLE LTDA. a. Capacidad 267
b. Calidad comercial 672
939
IGNACIO MORALES a. Capacidad 267
b. Calidad comercial 733
987
ALMACEN SAN ANTONIO a. Capacidad 283
b. Calidad comercial 731
1.014
quedando, por tanto, establecida la clasificación de las propuestas y de acuerdo a la evaluación practicada a cada uno y hecho el análisis comparativo, en el siguiente orden:
1o.- La propuesta del ALMACEN SAN ANTONIO con 1.014 puntos
2o.- La propuesta de IGNACIO MORALES con 987 puntos
3o.- La propuesta de LICO-VENTAS con 964 puntos
4o.- La propuesta de DISVALLE LTDA, con 731 puntos
es decir, que el Almacén San Antonio superó pro veintisiete (27) puntos sobre el siguiente orden y por cincuenta (50) puntos al tercero que fue el establecimiento de comercio Lico-ventas y a quien se le adjudicó la licitación, o mejor, el contrato licitado".
f.- De todas las propuestas la que ofrecía mejoras condiciones de conformidad con: a. Las calidades exigidas a los participantes si se tiene en cuenta que se exigía la inscripción del proponente como comerciante en la Cámara de Comercio de Florencia con una antelación no menor de tres (3) años, b. La forma de pago, c. la exclusividad, d) la financiera, la experiencia en distribución etc., era la del Almacén San Antonio y no la del proponente favorecido, toda vez que, según el informe del comité evaluador éste no llenaba el requisito de CALIDAD de comerciante inscrito en la Cámara de Comercio de Florencia con la citada antelación cuando en su informe dice: "b.1. Lico-ventas.., de propiedad del señor Rodrigo Artunduaga Villanueva.. fue registrado en la Cámara de Comercio a partir del 26 de febrero de 1988.
"..Por tanto, presenta sobre la exigencia de balances para los años fiscales del 87 y 88, solo con cortes a mayo de los años 88 y 89,.." lo que significa que tampoco cumplía con la exigencia de presentar los documentos a que se refiere el numeral 1.7, literal h, del capítulo l del pliego de condiciones de la licitación, encontrándose la propuesta de Lico-ventas en la situación contemplada en el capítulo l numeral 1.12 del referido pliego de condiciones". (fls. 4 a 5 C.1).
g.- De igual modo, la propuesta de Almacén San Antonio era la más conveniente para la empresa al tenor de lo estatuido en el capítulo III numeral 3.3. que en su texto dice:
"CALIDAD COMERCIAL DE LA OFERTA
"El objeto de la evaluación de la calidad comercial de las propuestas, es el de llegar a identificar la propuesta más conveniente para la Empresa de Licores del Caquetá, desde el punto de vista de la distribución de licores y bajo los siguientes aspectos:
"- Compras mínimas.
"- Forma de pago.
"- Exclusividad
"- Capacidad operativa ofrecida".
"Y sumado el puntaje obtenido en estos factores por la propuesta de mi poderdante frente a la del proponente favorecido con la licitación quedó así:
PROPONENTES FACTORES PUNTOS
ALMACEN SAN ANTONIO Compras mínimas 180
Forma de pago 180
Exclusividad 180
Capacidad operativa ofrecida 191
731
LICO-VENTAS Compras mínimas 200
Forma de pago 162
Exclusividad 162
Capacidad operativa ofrecida 185
709
"lo cual arroja una diferencia de veintidós (22) puntos a favor de Almacén San Antonio sobre la propuesta de Lico-ventas". (fl. 5 a 6 C.1)
3.- Los actos administrativos acusados se estimaron violatorios de los artículos 16 y 30 de la C.N. anterior, y 35 y 42 del Código Fiscal del Departamento del Caquetá, por las siguientes razones:
a.- La firma adjudicataria no demostró su inscripción en la Cámara de Comercio con una antelación de 3 años como lo exigía el pliego de condiciones en el cap. l No. 1.2.2.
b.- Tampoco aportó los balances de los dos últimos años (literal h. del No. 1.7).
Estas omisiones determinaban el rechazo de la propuesta, a términos del No. 1.12 del capítulo l del pliego.
c.- La oferta del demandante era la más favorable para la entidad, razón por la cual debió ser beneficiada con la adjudicación, pues:
-Obtuvo el mayor puntaje total en la evaluación realizada por el Comité Técnico.
-También "... obtuvo el mayor estimativo de la propuesta más conveniente analizados los factores de: 1. Compras mínimas; 2. Forma de pago; 3. Exclusividad; y 4. Capacidad operativa ofrecida". (fl. 10 C.1).
Por las mismas razones estima quebrantado el principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, el artículo 35 del Código Fiscal del Departamento y el 166 de la Constitución Política vigente para entonces, en cuanto "al haber presentado su propuesta ajustada al pliego de condiciones.. y obtenido el puntaje en la evaluación adquirió el justo título del derecho a que se le adjudicara la licitación pública No. 002/89..".
4.- La empresa demandada contestó la demanda y asumió su defensa proponiendo la excepción de "inexistencia de las pretensiones" (sic), para lo cual dijo que la junta se apartó de los "puntajes establecidos como factores por el comité para clasificar", con fundamento en ".. los documentos antecedentes personales de los licitantes, mejores ofertas, experiencias en el ramo, etc"; "El señor RODRIGO ARTUNDUAGA VILLANUEVA, proponente favorecido con la adjudicación de la Licitación Pública No. 002 de 1989, en su propuesta ofreció compras mínimas de 9.500 cajas mensuales de aguardiente Extra destilado y Sol Dorado, por encima de todas las propuestas, igualmente en su forma de pago ofreció garantía o aval Bancaria, con créditos hasta de 30 días, condición ésta que no fue ofrecida por los otros participantes, otorgándole así a la Empresa una solidez y seguridad en el recaudo de sus acreencias. En tratándose de exclusividad, ofreció esta firma que vendería los productos de la Empresa con venta de otros licores que a juicio de la licorera del Caquetá no constituye competencia alguna.
"Todos estos factores, mayor volumen de compras, garantías Bancarias, moralidad comercial, exclusividad, hicieron que la Junta Directiva de la Empresa de Licores del Caquetá, optara (sic) por apartarse de los puntajes establecidos por el Comité Técnico designado por la Junta, porque al efectuar dicho puntaje no tuvieron en cuenta los tres factores más importantes tantas veces enunciados en el escrito." En apoyo de sus
transcribe apartes de la sentencia que, con ponencia del Doctor Carlos Betancur Jaramillo, dictó la Sala el 20 de junio de 1983 (fls. 117-125 del cdno principal).
5.- La parte actora no alegó de conclusión en la primera instancia; la demandada dijo que el comité asesor se había equivocado en sus apreciaciones, las cuales fueron oportunamente corregidas por la Junta (fls. 214-216).
La agente del Ministerio Público estima "... que no hubo irregularidad alguna en la adjudicación de la licitación que favoreció a Lico-ventas, pues toda la información contenida en la propuesta de Almacén San Antonio de propiedad del actor demandante y que declara cierta, resultó ser incompleta como se pudo establecer con la diligencia de inspección judicial practicada en sus instalaciones, además del cuaderno de pruebas Nro. 3o. se pudo establecer que mediante oficio 253, 567 y 479 de abril 9, septiembre 9 y agosto 6 de 1987 le exigen al Almacén San Antonio de propiedad del señor Luis Antonio Serrano Duarte cumpla con los términos del contrato No. 010 de mayo 21 de 1986, ya que las compras mínimas de cada mes no podrán ser inferiores a 7.000 cajas y que según información de la División financiera de la Empresa se está haciendo por debajo de ese límite, hecho que por si solo da lugar a imponer las multas y hacerlas efectivas como lo establece la cláusula 13 y 15, circunstancia que se dio por dos veces más hasta que la empresa por resolución 374 de agosto 6 de 1987, le impuso multa de $ 300.000.oo a las distribuidoras Echeverry Compañía La Perdiz y Almacén San Antonio.-" (fls. 227 a 228 C.1)
6.- El Tribunal, para tomar las determinaciones que le dejaron copiadas al comienzo, construyó una argumentación del siguiente orden:
a.- En los pliegos d condiciones quedaron previstas las condiciones que debían cumplir los proponentes, tales como "... la prueba de su inscripción en la Cámara de Comercio de Florencia en razón a que el objeto de la contratación es de carácter comercial". (fl 246 C.1) con una antelación de tres años.
b.- Sobre los criterios determinantes para la adjudicación, se previeron los siguientes, con sus respectivos puntajes:
-Capacidad del oferente: experiencia en distribución 100 pts.
Capacidad operativa actual 100 pts.
Capacidad financiera. 100 pts.
-Calidad comercial de la oferta: Compras mínimas 200 pts.
Forma de pago 200 pts.
Exclusividad 200 pts.
Capacidad operativa ofrecida 200 pts.
c.- ".. el Almacén San Antonio demuestra su inscripción en la Cámara de Comercio desde el 1o. de diciembre de 1972, siendo su único propietario el señor LUIS ANTONIO SERRANO, quien hasta el año de 1987 cambió su inscripción porque constituyó una sociedad de hecho con los señores CARLOS GODOFREDO CALDERON, en 1978; JOSE IGNACIO MORALES en 1984 y DARIO HORTA QUIROGA en 1987.
"Refiriéndose al propietario de Lico-ventas, solamente acreditó en su propuesta como persona natural una inscripción del 26 de febrero de 1988 hasta el 31 de mayo de 1989, esto es, incumplimiento al requisito exigido en el pliego de condiciones de la licitación pública Nro. 002 de 1989". (fl. 250 C. !).
Sobre esta circunstancia, concluye que la propuesta de Lico-ventas debió ser rechazada.
d.- La capacidad del oferente fue calificada así por el comité técnico:
FACTORES ALMACEN SAN ANTONIO LICOVENTAS
a. Experiencia en distribuc. 100 90
b. Capacidad operat. Actual 88 88
c. Capacidad Financiera 95 77
TOTALES 283 255
(Fl 255 c.1)
La calidad comercial de la oferta mereció estos puntajes.
FACTORES ALMACEN SAN ANTONIO LICOVENTAS
a. Compras mínimas 180 200
b. Forma de pago 180 162
c. Exclusividad 180 162
d. Capacidad operativa ofrec. 191 185
TOTALES 731 709
(fl. 252 C. 1).
e.- Con los resultados arrojados en la evaluación hecha por el comité técnico, no cabe duda que a quien debió hacerle la adjudicación del contrato era al almacén San Antonio y no a la firma Licoventas". (fl. 252 C.1).,
f.- En reunión de la Junta Directiva de la empresa celebrada el 27 de junio de 1989, esta entidad determinó, previo análisis crítico de las propuestas votar la adjudicación de la licitación en la que obtuvo el Almacén San }Antonio 2 votos, IGNACIO MORALES 0 votos y Licoventas 4 votos.
"Del texto del acta No. 011 de 1989 podemos resaltar los siguientes aspectos:
"1.- Se cuestionó el puntaje otorgado a los proponentes respecto a la forma de pago propuesta por cada uno de ellos, afirmándose que no existe correspondencia en la calificación, puesto que a Licoventas quien se comprometía a pagar con cheque a treinta (30) días y con garantía bancaria se le dio un puntaje menor al de Almacén San Antonio, quien sin ninguna garantía bancaria se compromete a hacer compras de contado en el mes en un porcentaje del 21% y compras de crédito en un 79%.
""..- Analizando los antecedentes del proponente Almacén San Antonio, se estableció su incumplimiento a contrato celebrado junto con Distribuciones Echeverry y la Perdiz con el Departamento devoluciones de cheques desde el 12 de noviembre de 1986, según certificación leída por el Gerente de la empresa en dicha reunión, la que dice agregarse al acta respectiva.
"Lo anterior quiere significar que la adjudicación le que negada al Almacén San Antonio por incumplimiento en contrataciones anteriores y porque la forma de pago ofrecida no favorecía a la empresa por no tener ninguna garantía que avalara la contratación como sí propone otorgarla la firma Licoventas.
"Acerca del primer aspecto, esto es al incumplimiento de las obligaciones contraidas por el Almacén San Antonio, aparece dentro del acervo probatorio dos oficios dirigidos al Almacén San Antonio en los cuales se le hace notar las diferencias que arrojan respecto a las compras mínimas, exhortándosele que no es la primera vez que incumple y que se verá obligada la Empresa a hacer efectiva las cláusulas del contrato.
"Igualmente obra la Resolución Nro. 374 de agosto 6 de 1987, por medio de la cual se le impone una multa por el valor de $ 300.000.oo, la que deberá ser cancelada solidaria y mancomunadamente por los Distribuidores Almacén San Antonio, Distribuidores Echeverry y Compañía y distribuidora La Perdiz.
"También en declaración rendida por el señor SERRANO DUARTE en esta Corporación el 9 de julio de 1990 y que obra a folio 190 a 197 del expediente, respecto al incumplimiento de un contrato para la Distribución de aguardiente de la empresa, en una de las preguntas que se le formulan en la diligencia señala expresamente:
"PREGUNTADO: Diga cómo es cierto si o no señor SERRANO que la firma Almacén San Antonio de su propiedad conjuntamente con el referido señor MORALES celebró un contrato de distribución de aguardiente con la empresa de licores del Caquetá contrato que fue suscrito por el señor JOSE IGNACIO MORALES en su condición de representante legal de la firma mancomunada y solidariamente con las firmas Distribuciones Echeverry y Compañía Ltda. y Distribuidora la Perdiz del Caquetá, para vender ciento veinte mil unidades de aguardiente que produce la empresa ya anotada. CONTESTO: "Debo aclarar que mancomunada y solidariamente era únicamente para el cumplimiento de la venta de las cajas anotadas en dicho contrato, pero en lo que se refiere a las demás cláusulas éramos independientemente". (fls. 253 a 255 C.1).
"En sana lógica se puede concluir sin temor a equivocarnos que el incumplimiento de la Sociedad de hecho almacén San Antonio de la cual forma parte el señor SERRANO DUARTE en su obligación solidaria y mancomunada adquirida con la empresa de Licores del Caquetá para la distribución y compra de aguardiente extradestilado se traslada a éste por cuanto las obligaciones contraídas dada la naturaleza jurídica del ente social, pueden exigirse a todos o a uno de sus socios, pues al tenor de lo dispuesto por el artículo 501 del Código de comercio, todos y cada uno de ellos responden solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas por ella.
"Creemos entonces que si el Almacén San Antonio se comprometió a comprar y distribuir mancomunada y solidariamente con otras personas jurídicas el aguardiente en las cantidades mínimas mensuales señaladas en el contrato y estas no han sido satisfechas por la Sociedad de hecho el incumplimiento se atribuye a los socios, pues dada la irregularidad del ente carece de personería y por lo tanto no puede atribuirle incumplimiento como tal". (fl. 256 C.1).
g.- Para poder acceder a dicha condena, está convencida la Corporación que se deben dar dos eventos fundamentales, a saber:
"1.- Demostrar el actor que su propuesta es la más favorable para la administración, y
"2.- Demostrar que la persona a quien se le adjudicó no satisface los requisitos de la Licitación y/o era la más favorable.
"En el primer caso ya está establecido que el actor, dado su incumplimiento en contrataciones anteriores con la empresa no era la más favorable y no constituía prenda de garantía de la ejecución y cumplimiento del contrato a que se refería la Licitación; luego entonces, no le asistiría ningún derecho para exigir la indemnización mediante la acción que impetró.
"Respecto al segundo evento, si está demostrado que el adjudicatario de la Licitación no cumplió con los requisitos mínimos que exigía el pliego de condiciones, circunstancia que nos llevaría a acceder a declarar la nulidad del acto de adjudicación.
"Colocadas en una balanza las dos propuestas pasarían igual, puesto que ninguno de los dos tenía mérito suficiente para la adjudicación; es probable que ésta debió haberse otorgado a otro proponente distinto de los que participan en esta contienda jurídica.
"En consideración a lo expuesto y en vista de que el actor demostró que al adjudicatario de la Licitación no ha debido favorecerse porque no satisfizo los requisitos mínimos exigido en el pliego de condiciones, se debe decretar la Nulidad de la Resolución de adjudicación, mas no ha de accederse al pago de la indemnización en razón a que ello implicaría premiar su incumplimiento en contrataciones anteriores con la empresa de Licores del Caquetá, motivo éste que determinó a la Junta Directiva de la Empresa para que considerara su oferta como inconveniente a los intereses de la Entidad que representaba". (fls. 258 a 259 C.1).
7.- Interpuesto por el actor el recurso de apelación en contra del fallo anterior, "en lo referente a la negativa de despacho favorable de las pretensiones indemnizatorias", sustentó su inconformidad diciendo que "... no podría identificarse el consorcio con cada una de las personas que lo integran, sino con la totalidad de las mismas. Y si ello es cierto, no podría predicarse que las circunstancias personales que afecten a cada uno de los consorciados afectan al consorcio.
"La doctrina colombiana asimilando la figura objeto de estos comentarios con la denominada "joint venture" de los norteamericanos y "partnership act" de los ingleses, figuras estas que en todo caso participan de los rasgos de la asociación, o sea, de la unisón (sic) de personas naturales o jurídicas que conforman terceras personas". (fls. 279 a 280 C.1)
De lo cual "... tiene que concluirse que no pueden aplicarse las normas sobre inhabilidad e incompatibilidad para el Consorcio cuando ellas ocurren en uno de los socios. En estos casos la inhabilidad e idoneidad del consorcio para celebrar y ejecutar el contrato se mantiene. Solamente que el socio en quien sobrevenga la inhabilidad o la incompatibilidad deberá alejarse de la ejecución del contrato para no incurrir en violación o transgresión de sus deberes de empleado, de miembro de la Junta Directiva od e Congresista. De idéntico modo, el administrador pariente, socio o cónyuge no podrá administrar el negocio celebrado con el pariente o con la sociedad con la que tiene afecto". (fl. 297 C.1)
Sobre estas premisas concluye que ".. LUIS ANTONIO SERRANO DUARTE estaba habilitado para participar en la selección del contratista que debería ejecutar el objeto de la licitación 002 de 1989. Y además, que mi poderdante no ha incurrido en causal alguna de inhabilidad que le impida celebrar y ejecutar el contrato de distribución de licores del Departamento del Caquetá.
"El hecho que el consorcio en el que dicho señor participó haya incurrido en incumplimiento no puede afectarlo, ni inhabilitarlo para contratar con la entidad demandada". (fl. 298 C.1) y que, por lo tanto, se impone la prosperidad de las peticiones planteadas en la demanda.
8.- En la segunda instancia no alegaron las partes en litigio. El Ministerio Público presentó el escrito visible a folios 305 y ss. del cdno principal, en el cual expone:
"A) La censura que el recurrente hace al fallo cuestionado, está concentrado en la tesis de que, por el hecho de haber formado parte de un consorcio que incumplió en ocasión anterior un contrato suscrito con la Empresa de Licores del Caquetá, el demandante no se inhabilitó para licitar como persona natural. Y que por haber ocupado el primer lugar entre los proponentes, según el estudio evaluativo elaborado por el Comité Técnico de la Empresa, ha debido adjudicársele la Licitación Pública No. 002/89.
"1o. Consta en el proceso que con fecha 21 de mayo de 1986, el representante legal del almacén San Antonio, celebró con la Empresa de Licores del Caquetá el contrato No. 010 para la Distribución del aguardiente Extra Destilado. En dicho contrato, el contratista se obligó, solidaria y mancomunadamente con Distribuciones Echeverry & Cía. Ltda. y Distribuidora la Perdiz del Caquetá a cumplir con una cuota mínima mensual de compras (folio 4 cuad. 3).
"2o. Consta igualmente, que el contratista incumplió en reiteradas oportunidades la obligación de hacer las compras mínimas mensuales (ver folios 19-20 y 2 cuad.3), incumplimiento que le acarreó una sanción de $ 300.000.oo, impuesta por el Gerente de la Empresa de Licores, mediante Resolución No. 374 del 6 de agosto de 1987.
"3o.- Esta circunstancia motivó a la Junta Directiva de la Empresa para que en su sesión del 27 de junio de 1987, se apartara del informe elaborado por el Comité Técnico encargado de evaluar las propuestas de la Licitación Pública No. 002/89 y resolviera autorizar al Gerente para que adjudicara el contrato a Lico-ventas, a pesar de que la propuesta del Almacén San Antonio obtuvo el mayor puntaje. (folio 23 a 31 cuad. 3).
"4o. Obsérvese que la Junta Directiva no estaba obligada a acoger el informe del Comité Técnico, en tanto que el Gerente de la Empresa solamente podía adjudicar la licitación previo el concepto favorable de la junta (pliego de condiciones, cap. l 1.13), teniendo en cuenta, entre otros factores, la seriedad del licitante y el cumplimiento en los contratos anteriores (C. Fiscal del Caquetá, art. 42).
"5o. De modo que razones de ética comercial y de índole legal, indujeron a la Junta Directiva a descalificar la propuesta del actor quien, por sus antecedentes como consorciado, no se había acreedor a la confianza y la credibilidad de sus miembros.
"B) En torno a la figura jurídica del consorcio, ha dicho la corporación.
".Según la parte introductora del contrato, las dos firmas obran solidaria y mancomunadamente en el cumplimiento del mismo. Se da así una pluralidad de sujetos obligados a la ejecución de una obra pública, formándose de esta manera lo que en la legislación posterior a su celebración vino a denominarse un consorcio.
"Quiere decir lo precedente que la obligación de ejecución y cumplimiento del contrato estaba a cargo de las dos sociedades, denominadas el contratista, pero no en forma conjunta, que en virtud de dicho convenio las dos o cada una por separado quedaba obligada por el todo. En otros términos la obligación para los miembros de ese consorcio era solidaria.
"Así, en virtud del pacto de solidaridad, quedó cada una de las sociedades deudoras con la obligación de ejercer la totalidad del contrato: aunque el objeto de éste fuera naturalmente divisible". (Sent. 22 mayo de 1984, Exp. 118717, Diccionario Jurídico 1984, T. Vi, Pág. 103-106).
"Resulta claro que la conducta irregular de un consorcio en desarrollo de la relación negocial, afecta al consorcio mismo en virtud de la solidaridad que surge entre los miembros que lo integran. Y viceversa, el incumplimiento del consorcio compromete a sus miembros individualmente considerados, porque el consorcio no forma una persona jurídica distinta a sus integrantes.
"Esta fiscalía pone de relieve que el demandante tampoco cumplía las exigencias del pliego, ya que el parque automotor que incluyó en la propuesta (folio 92 cdno. 2), no era de su propiedad, según se probó durante la diligencia de inspección judicial practicada por el magistrado conductor del proceso al establecimiento de Comercio San Antonio, sólo uno (1) de los seis 86) vehículos ofrecidos por el actor, era de su propiedad (folio 157 C. Ppal.)
"Así las cosas, la naturaleza jurídica del consorcio, no permite que la figura se maneje con el criterio que regula las inhabilidades y las incompatibilidades contempladas en los artículos 49 y 52 del código Fiscal del Caquetá, sino por el aspecto de orden ético que informa las relaciones comerciales y se traduce en razones de conveniencia para los intereses de la administración.
"Esto significa que la administración, por motivos de conveniencia para los intereses de la empresa, hizo bien en vetar al actor, como integrante que fue de un consorcio multado por incumplimiento de un contrato anterior.
"Por las razones expuestas, esta Fiscalía considera que se debe confirmar el fallo apelado". (fls. 311, 312 C.1).
La censura del actor está dirigida en contra del acto de adjudicación de la licitación pública No. 002 de 1989, de la empresa de licores del Caquetá, decisión que está contenida en el acta No. 011 del 27 de junio de 1989, de la junta directiva de la empresa y en la resolución No. 550 de la misma fecha, expedida por el gerente.
Según se ha visto en la exposición de los antecedentes de este fallo el actor considera que la propuesta de la firma que resultó favorecida en la licitación se debió rechazar en cumplimiento de las previsiones del pliego de condiciones; y, teniendo en cuenta que la suya fue la mejor propuesta, según lo dedujo el comité técnico, la adjudicación debió producirse en su favor.
Los documentos que se recaudaron en el proceso revelan lo siguiente:
a.- Que en los pliegos de condiciones elaborados para la licitación 002 de 1989, abierta por la empresa de licores del Caquetá con el propósito de contratar la distribución de los aguardientes tridestilado y sol dorado y del vino espumoso la diosa, se hicieron -entre otras-, estas previsiones:
1.- Que los proponentes debían estar inscritos en la Cámara de comercio de Florencia con una antelación de por lo menos tres años ( No.1.2.3. fls. 35).
2.- Que el no cumplimiento de "todas las exigencias" del pliego, determinaba el rechazo de la propuesta (No.1.12. fls.39 C.1).
3.- Que serían "factores determinantes para la adjudicación", las compras mínimas, la forma de pago, la exclusividad en la distribución, la experiencia en la distribución dentro del departamento, la capacidad financiera y operativa, las referencias comerciales, bancarias y de seguros ( No.1.14); a cada uno de tales factores le fue asignado un puntaje máximo, así:
a.- Experiencia en distribución...................... 100
b.- Capacidad operativa actual...................... 100
"- Fuerza de venta...-.................... 40 puntos
"- Parque automotor...................... 40 puntos
"- Capacidad de bodegaje.................. 20 puntos
c.- Capacidad financiera 100 puntos
"- Indice de liquidez..................... 50 puntos
"- Capacidad de endeudamiento............ 50 puntos.
Y, en cuanto a la "calidad comercial de la oferta", el puntaje se distribuyó así:
a.- Compras mínimas 200 puntos
b.- Forma de pago 200 puntos
c.- Exclusividad 200 puntos.
d- Capacidad operativa ofrecida 200 puntos
"- Organización fuerza de ventas 100 puntos
"- Parque automotor 50 puntos
"- Capacidad de bodegaje 50 puntos ( fl. 44 a 46 C.1).
4.- La adjudicación debía hacerla el gerente previos el informe del comité técnico y el concepto favorable de la junta directiva de la empresa (NO. 1.15).
5.- La junta directiva integró el comité técnico con tres personas ajenas a la Empresa, según se lee en las actas No. 009 y 011 de 1989 (fls. 22-24 C.1)
6.- Dicho comité, antes de elaborar su informe 8fls. 58-67), hace dos advertencias que revelan la preocupación de sus integrantes por las diversas propuestas en concurso; de un lado, que todas ellas "reciben asesoría contable de una misma persona", lo cual, según ellos determina la aceptación "de cada propuesta con serias tachas", y recomiendan "tomar todo el cuidado.. para efectos de la decisión que debe tomar la junta directiva.
En segundo término anotan que la presentación de los balances "no consulta en términos económicos de orden comercial y la realidad financiera de los mismos.." circunstancia que determina "la escasa confiabilidad de los resultados simplemente matemáticos al aplicarse la fórmula de calificación sobre dichos índices".
Con estas observaciones que constituyen una verdadera descalificación para la totalidad de las propuestas, proceden a dar aplicación a los puntajes previstos en el pliego de condiciones, con los siguientes resultados finales:
"1o. Almacén San Antonio 1.014 puntos
"2o. Ignacio Morales 987 puntos
"3o. Lico-ventas 964 puntos
"4o. Disvalle Ltda. 839 puntos (fl. 61 C.1).
7.- Este informe que analizado en junta directiva, en la sesión del 27 de junio de 1989 y fue objeto de varias observaciones que no se detuvieron para nada, sobre las advertencias que inicialmente formularon los comisionados.
Las opiniones se centraron en los puntajes asignados a cada uno de los criterios de evaluación y en el incumplimiento en que incurrió LUIS ANTONIO SERRANO DUARTE, clasificado en el primer lugar por el comité, en anteriores contratos con la empresa, para concluir en la determinación de adjudicar la licitación a la firma Lico-ventas, autorizando al gerente para la conclusión de los trámites pertinentes (fls. 23-31 del C.1).
Como consecuencia de lo decidido, la gerencia expidió la Resolución No. 550 de 27 de junio de 1989 por cuya virtud se adjudicó la licitación pública No. 002 de 1989 " LICOVENTAS, establecimiento comercial de propiedad del señor RODRIGO ARTUNDUAGA VILLANUEVA...", en la parte motiva de dicho acto, luego de historiar los antecedentes y el procedimiento de la licitación cumplido hasta entonces, se precisó:
"Que, la Junta Directiva, analizado el informe del Comité Técnico, evaluados los antecedentes de distribución de la Empresa y adoptando el criterio de la propuesta más favorable para los intereses de la Empresa, emitió su concepto favorable por mayoría absoluta, para que se adjudicara la licitación a LICOVENTAS de propiedad del señor RODRIGO ARTUNDUAGA VILLANUEVA". (fl. 68 C.1).
Este conjunto de hechos permite deducir que la decisión de no adjudicar la licitación al actor, pese a su clasificación de privilegio efectuada por el comité técnico, fue correcta; en efecto, en cuanto a la competencia para adjudicar se refiere, según lo habían estatuido los pliegos de condiciones, la atribución se había asignado a la Junta Directiva encargada de emitir concepto favorable y al gerente quien, previo ese concepto, debía proceder a la adjudicación. El comité técnico se introdujo con la finalidad de que rindiese su concepto ante la junta directiva sin que ella estuviese obligada a acatarlo; en otros términos, estando constituida la autoridad decisoria por la junta directiva y por el gerente, la opinión del comité técnico era nada más que eso: una opinión calificada, de la cual, sin embargo, bien podía apartarse la autoridad decisoria. Claro está que ésta, como ninguna autoridad pública, no podía, válidamente, actuar a capricho, de modo que, bien para aceptar el criterio del comité como para alejarse de él, debía estar en posesión de razones suficientemente sólidas que apuntalaran la razonabilidad de su actuación en uno o en otro sentidos.
En este caso las razones para tomar un camino distinto del indicado por el comité fueron asaz poderosas:
Los integrantes del comité técnico eran personas ajenas a la empresa de licores y, según su propia manifestación se atuvieron únicamente a las reglas de los pliegos y a la formulación de las propuestas; por consiguiente, no tenían porqué estar enterados de las relaciones comerciales que, en ese momento o en épocas anteriores, mantenían o habían mantenido los proponentes con ella y de los resultados de las mismas; este era un punto de obligado pronunciamiento de la junta directiva que lo abordó con seriedad y decisión según las expresiones que constan en el acta No. 011 del 27 de junio de 1989; aparte de cuanto en esa sesión manifestaron varios miembros de la junta en relación con pagos y con cuotas mínimas de compra, a folios 23 del tercer cuaderno aparece la resolución No. 374 cuyo texto se reproduce a continuación:
"CONSIDERANDO.
"Que en reiteradas oportunidades los Distribuidores incumplieron con la cuota mínima de compra de aguardiente, conforme a lo establecido en el parágrafo segundo, cláusula segunda de los respectivos contratos.
"Que la empresa de Licores del Caquetá optó por establecer una multa por valor de TRESCIENTOS MIL PESOS ($ 300.000.OO), debiendo ser cancelada solidaria y mancomunadamente por los distribuidores Almacén San Antonio, Distribuciones Echeverry y Cía y Distribuidora La Perdiz, dando aplicación a la cláusula Décima Quinta de los citados contratos.
"RESUELVE:
"ARTICULO PRIMERO: Multar con la suma de TRESCIENTOS MIL PESOS ($ 300.00.oo) a los Distribuidores de Aguardiente en el Departamento del Caquetá, de conformidad a los considerandos anteriores". (fl. 23 C.3).
Frente a una decisión tan clara, sin que hayan constancias de protesta en su contra, es inútil elaborar argumentos tendientes a establecer la extensión o restricción de las causales de inhabilidad o de incompatibilidad entre los integrantes de un consorcio, pues los dos son temas distintos; aquí no se trata de una inhabilidad para contratar que afecte al actor, sino de algo mucho más simple que consiste en tener en cuenta la conducta contractual, en cuanto al adecuado cumplimiento de los compromisos, de inhabilidad o de incompatibilidad entre los integrantes de un consorcio, pues los dos son temas distintos; aquí no se trata de una inhabilidad para contratar que afecte al actor, sino de algo mucho más simple que consiste en tener en cuenta la conducta contractual, en cuanto al adecuado cumplimiento de los compromisos, como una factor de evaluación para adjudicaciones futuras. Y nadie más indicado que la propia empresa que había sufrido en el pasado las consecuencias del incumplimiento del actor, para dar testimonio de primera mano en cuanto a la inconveniencia de la adjudicación.
Por lo tanto, los motivos que indujeron a la junta directiva para separarse de la opinión del comité de evaluación son serios y atendibles y nada indica que tuviesen propósito distinto de la conveniencia de los intereses públicos.
Este argumento es suficiente para desechar la proposición de la demanda, según la cual la propuesta del actor era la mejor entre las varias que se presentaron a concurso.
Sin embargo, la Sala estima que la adjudicación hecha en favor de Rodrigo Artunduaga Villanueva y el establecimiento comercial Licoventas está afectada de nulidad.
En efecto, la propuesta que resultó favorecida finalmente adolecía de defectos que, según lo habían predeterminado los pliegos de condiciones, determinaban su rechazo; tal el caso de la inscripción en la Cámara de comercio y la presentación de los balances; pero además de ello, si bien la junta actuó razonablemente al descartar el concepto del comité técnico y abstenerse, por consiguiente, de adjudicar la licitación al actor, lo hizo en forma apresurada, sin tomar en cuenta criterio alguno de evaluación al decidir la adjudicación en favor de Lico-ventas.
Con esta base tan débil, la decisión cuestionada pierde solidez jurídica y adquieren importancia circunstancias tales como la inscripción en la cámara de comercio por un tiempo menor del previsto en los pliegos, exigencia que - en condiciones distintas - podría revestir un carácter simplemente adjetivo.
En mérito de lo expuesto el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
CONFIRMASE el fallo apelado.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la
Sala en sesión de fecha veintidós (22) de septiembre de mil novecientos
noventa y cuatro (1994).
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Presidente de la Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
Secretaria
