CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., febrero cuatro 84) de mil novecientos noventa y tres (1993).
CONSEJERO PONENTE: Dr. JULIO CESAR URIBE ACOSTA
REF.: Expediente No. 6704
ACTOR: RAMON GARRIDO FERNANDEZ
DEMANDADO: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES -TELECOM-.
Agotada la tramitación procesal de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por los procuradores judiciales de ambas partes, contra la sentencia calendada el día veintidós (22) de marzo de mil novecientos noventa y uno (1991), proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que en su parte resolutiva, DISPUSO:
"PRIMERO: Modifícase el acta de liquidación final del contrato No. 7977 celebrado entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "TELECOM" y el Ingeniero RAMON GARRIDO, en los Items; reeliquidados en la parte motiva de la presente providencia, reconocido a favor del contratista la suma de $ 848.084.35.
"SEGUNDO. Como consecuencia, modifíquese la resolución No. 5226 del 4 de septiembre de 1984 en el sentido de ordenar y hacer efectivo a cargo del Ingeniero RAMON GARRIDO FERNANDEZ, la suma de $ 999.233.12, diferencia resultante entre la suma que Telecom entregó por concepto del contrato y el valor de las obras ejecutadas.
"TERCERO: Modifíquese la Resolución No. 6390 del 23 de octubre de 1984 por medio de la cual se resuelve un recurso por la vía gubernativa, en el sentido de ordenar y hacer efectivo a cargo del contratista RAMON GARRIDO FERNANDEZ, la suma de $ 999.233.13 recibidas por él en exceso, en desarrollo de las obras de construcción, del edificio para Telecom en Maicao (Guajira).
"CUARTO: Declarar no probada la excepción propuesta.
"QUINTO: Denegar las demás súplicas de la demanda". (fl. 361, C.1)
Para la mejor comprensión jurídica todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribe a continuación lo pertinente del fallo, en el cual se razona judicialmente dentro del siguiente temperamento:
"En la demanda presentada el 23 de octubre de 1986 y admitida en fecha 22 de julio de 1988 por el Honorable Consejo de Estado, a causa de la apelación del auto inadmisorio de la demanda; el apoderado del señor RAMON GARRIDO FERNANDEZ solicitó las siguientes declaraciones y condenas:
"1.- Que se declara que son nulas el Acta de liquidación del contrato No. 7977 de 1980 celebrado entre al Empresa Nacional de Telecomunicaciones "TELECOM" y el Ingeniero RAMON GARRIDO FERNANDEZ y las resoluciones No. 5226 de fecha septiembre 4 de 1984 y 6390 de fecha octubre 23 del mismo año, proferidas por el señor Presidente de dicha empresa, en virtud de las cuales se adoptó y tuvo por firme la liquidación final.
"2.- Que se declare que, como consecuencia de la anterior nulidad, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "TELECOM" está obligada dentro del término que señala el art. 176 del C.C.A,. deberá reconocer y pagar al Ingeniero RAMON GARRIDO F. la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS ($ 15.000.000.oo) o la suma mayor o menor que los peritos determinen, por concepto del mayor valor de las obras realmente ejecutadas en desarrollo del contrato No. 7977 de 1980 y frente a la liquidación final oficializada por medio de las resoluciones acusadas. Este mayor valor corresponde a los mayores precios que se deben tener en cuenta de acuerdo con las cláusulas contractuales y en su defecto con los que señalen los peritos; la corrección de las mediciones defectuosamente hechas; ajustes no liquidados de acuerdo con lo pactado en el contrato, y obras realmente ejecutadas y no tenidas en cuenta en la liquidación final.
"Sobre la suma que resulta definitivamente a favor de mi representado, se deberán liquidar intereses corrientes debidamente certificados por la Superintendencia Bancaria, desde la fecha de la liquidación hasta la sentencia definitiva, y de ahí en adelante en la forma y cuantía que determina el art. 177 parágrafo final y efectuarse el ajuste de valor tal como lo indica el art. 178 ibídem".
"HECHOS:
"Los hechos los expuso el actor del libelo así:
"PRIMERO: En el año de 1980 la Presidencia de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones ordenó la apertura de la Licitación Pública identificada con el número 005-80, con el objeto de contratar, por el sistema de precios unitarios, la construcción del edificio para TELECOM en la localidad de Maicao (Guajira).
"SEGUNDO: Una vez efectuados los estudios y análisis de las propuestas presentadas, la Presidencia de la Empresa mediante la Resolución No. 03288 del 20 de junio de 1980, la Licitación le fue adjudicada al Ingeniero RAMON GARRIDO FERNANDEZ".
"TERCERO: El contrato respectivo, identificado con el número 7977, entre TELECOM y el Ingeniero RAMON GARRIDO, se perfeccionó el día 29 de septiembre de 1980, por un valor total de $ 23.573.184.68".
"CUARTO.: La ejecución del contrato no se comenzó dentro del término contractual, por causas imputables única y exclusivamente a la Empresa contratante, como ésta lo ha reconocido.
"QUINTO: El contrato se desarrolló en circunstancias muy difíciles, por fallas cometidas en la proyección y programación de la obra, imputables a las personas encargadas de ello por parte de la Empresa, todas las cuales fueron analizadas y puntualizadas pormenorizadamente por el interventor Arquitecto Gilberto Rojas Cuéllar, en documento que oportunamente se allegará al proceso.
"SEXTO: Para la continuación de la obra fue necesario celebrar un contrato adicional para subsanar omisiones del contrato principal, el cual se perfeccionó el 13 de mayo de 1.982, después de interminables diligencias, por valor de $ 5.042.127.oo".
"SEPTIMO: Otro contrato adicional que contemplaba obras indispensables no contempladas anteriormente, y sin las cuales se hacía imposible la terminación del edificio contratado, fue objeto de una clara oposición por parte de funcionarios de la Empresa que hicieron finalmente imposible su aprobación".
"OCTAVO: Todas estas incidencias originadas en fallas y conductas imputables a la Empresa contratante, hicieron necesaria la suspensión de la obra y la consiguiente ampliación de términos que en ningún caso configuraron incumplimientos por parte del contratista".
"NOVENO: Ante esta situación y por vencimiento del término pactado según criterio de Telecom, el Presidente de esta Empresa ordenó se procediera a la liquidación del contrato".
"DECIMO: Dicha liquidación fue hecha prácticamente en la ciudad de Bogotá sobre planos y actas de entrega de obras, pues la medición que debió hacerse en la obra misma no fue posible hacerla, pero no por falta de colaboración del Ingeniero Contratista como parece insinuarlo Telecom en el primer considerando de la Resolución No. 6390 del 23 de octubre de 1984, pues como oportunamente se demostrará con certificado expedido por el señor Jefe de la Oficina de Telecom en Maicao, Alfonso Villareal Alvarado, mi representado sí estuvo cumpliendo la cita, pero quien no apareció fue el funcionario designado como árbitro.
"UNDECIMO: Una vez conocida la liquidación del contrato mi poderdante procedió a formular la correspondiente reclamación ante la Empresa en forma pormenorizada, por considerar que no estaba de acuerdo con la realidad de la obra ejecutada".
"DUODECIMO: Ante la reclamación de mi poderdante contra la liquidación practicada por Telecom; la Presidencia expidió la Resolución No. 5226 de fecha 4 de septiembre de 1984, por medio de la cual adoptó y tuvo por firme como liquidación final del contrato 7977, la contenida en el acta de fecha 3 de septiembre de 1984. Obsérvese la falta de cuidado en la determinación de las fechas del acta de liquidación y de la Resolución que l a adoptó y tuvo por firme, entre las cuales sólo hay un día de diferencia, tiempo insuficiente para tomar tan trascendentales determinaciones".
"DECIMO TERCERO: Contra la providencia de la Presidencia de Telecom, mi representado interpuso oportunamente el recurso de reposición, precisando los motivos de su inconformidad, el cual fue resuelto en forma adversa a sus pretensiones mediante la resolución No. 6390 de fecha 23 de octubre de 1984, con la cual quedó agotada la vía gubernativa."
"DISPOSICIONES VIOLADAS - FUNDAMENTOS DE DERECHO
"Como violadas se citan:
"constitución Nacional: Art. 16-17;
"Código Civil: Art. 1602 - 1603 y ss. y concordantes.
"Decreto Extraordinario: No. 150 de 1976, especialmente su Art. 193.
"El contrato No. 7977 de 1980.
"CONCEPTO DE LA VIOLACION
"En la liquidación del contrato no se tuvieron en cuenta factores determinantes de un valor superior, como quedó detallado en las diversas reclamaciones hechas por mi poderdante, especialmente en los precios unitarios, sobre los cuales se calcularon los ítems reclamados.
"En efecto, en la liquidación definitiva no se tuvo en cuenta lo pactado en las juntas que se realizaron en la Dirección de la Oficina Jurídica a partir del mes de mayo de 1984, específicamente sobre los siguientes puntos:
"1o. La ventanería de aluminio que se liquidó al precio del poliuretano, alegando que así se había contratado y por consiguiente y aunque las partes acordaron que se hicieran en aluminio, no podía tenerse como base la liquidación el precio de la ventanería en aluminio tal como fue realmente instalada.
"En cuanto a los cielos rasos en lámina eternit, las medidas que se tuvieron en cuenta están erradas porque no se incluyó la totalidad de la obra ejecutada realmente.
"En el capítulo 2.05, rellenos, se convino un precio de $ 128.oo M3 y la liquidación se efectuó a razón de $ 28.oo M3.
"Las placas de pisos correspondientes al capítulo 4.08, se contrataron en 8 cms. Pero realmente se colocaron de 10 cms. De acuerdo con los diseños y pliegos y así aceptado por la empresa contratante".
"La impermeabilización de las cantidades que se refieren a los ítems 9.02 y 9.03 no se liquidó teniendo en cuenta que se les aplicó producto SIKA 1".
"Existe error también en el hierro avaluado para el ítem 4.12 conforme consta en la reclamación respectiva, como también en relación al área de formaletas en casetones porque en la medición nos e tuvo en cuenta que las vigas aéreas también llevan casetones. Igualmente los machones falsos del ítem R tienen 13 mts. y no 4 mts. como fue equivocadamente liquidado.
"En cuanto a obras eléctricas dejó de incluirse la salida de aire acondicionado del tercer piso, y las seis (6) lámparas que se encontraban en el depósito de Telecom.
"En el capítulo 16 se cuantificaron 453 M2 de aislamiento y $ 210.000. por modificaciones y sin embargo en la liquidación final aparecen cantidades distintas sin explicación".
"Y en cuanto al contrato adicional, el ítem relativo a relleno en recebo debió liquidarse a razón de $ 577.oo M3 y se hizo por precio inferior.
"Todas estas diferencias que reducen notablemente el valor real de las obras efectivamente ejecutadas, además de otras omisiones que los señores peritos deberán determinar, constituyen una clara e indiscutible violación de los artículos 16 y 17 de la C. N., por cuanto en este caso las autoridades se han apartado del cumplimiento de sus deberes con cuanto a la protección de los bienes de los asociados y su derecho al trabajo, que deben garantizar por sobre cualquier otra consideración".
"Por las mismas razones se concluye que también se violaron los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, por cuanto el contrato en mención, por parte de Telecom, no se ejecutó consultando los principios que en ellos se consagran, con el fin de evitar el quebrantamiento de la equidad que debe ser el resultado de su ejecución. Con mayor razón la Administración Pública debe ser la cumbre moral que sirva de ejemplo a los asociados, para tener así la suficiente autoridad moral para exigir el cumplimiento de los deberes y obligaciones de los administrados".
"Como oportunamente se demostrará en cuanto se refiere a la parte forma del acta de liquidación final, no se cumplieron los requisitos exigidos en el Decreto Extraordinario 150 de 1976 vigente para la época en que se suscribió este contrato, especialmente lo reglado en su artículo 193 por cuanto no fue suscrito por las personas que allí se indican".
"POSICION DE LA ENTIDAD DEMANDADA"
"LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, acudió a la controversia, oponiéndose a las pretensiones por no ser ciertos los hechos, ni acertados los fundamentos de derecho en que se basa el libelo, así como impetrando en su contestación, excepciones como la de ineptitud de la demanda" que se infiere por cuanto observa las peticiones encaminadas a solicitar exclusivamente la nulidad del acta de liquidación, acción ésta que no enmarca dentro de lo previsto en el artículo 87 del C.C.A., por cuanto se debió impetrar fue la declaración de incumplimiento del contrato, sin la cual no es posible decretar condena alguna a cargo de Telecom.
"Sostiene igualmente: "No podría tampoco el Contencioso declarar, de manera oficiosa, el incumplimiento porque ello constituiría un fallo extra petita".
"CONSIDERACIONES
"1.- LA PRETENSION.
"1.1. Como puede colegirse de la demanda, lo que se pretende es la Nulidad del Acta de liquidación del contrato y las Resoluciones que la aprobaron y consecuencialmente el restablecimiento del derecho, en el reconocimiento y pago al contratista de la suma de $15.000.000. por concepto del mayor valor de las obras realmente ejecutadas en desarrollo del contrato 7977 de 1980 y sobre la suma que resulte intereses corrientes desde la fecha de la liquidación hasta la sentencia definitiva y de ahí conforme lo determine el artículo 177 y 178.
"Corresponde al juzgador al decidir un litigio, analizar con prioridad, si se encuentran reunidos los presupuestos procesales o condiciones previas necesarias para pronunciarse de fondo. Por consiguiente, debe ocuparse de que la demanda se encuentre elaborada con sujeción a los requisitos de forma.
"La demanda en forma es una de las piezas más fundamentales, puesto que contiene la pretensión del demandante y le delimita al fallador el ámbito dentro del cual debe moverse al ultimar con la sentencia la controversia. El derecho ritual, siempre se ha encargado de preestablecer requisitos que deben contener los libelos demandatorios, a fin de que el juez, en el momento de la admisión los analice y ordene su depuración, para no propiciar una sentencia inhibitoria; si a pesar de ello, se admite, el demandado a manera de excepción puede lograr que se depure los defectos que padece el libelo.
"Empero, si las medidas de saneamiento inicial no se pusieron en práctica sólo queda a la postre al decidir el litigio que el fallador según la gravedad del defecto opte por la decisión inhibitoria, o mas bien interpretando la demanda dentro de un criterio razonado y lógico, resuelva decidir de fondo, porque la falla o defecto no es de tanta identidad como para sacrificar y someter el derecho sustancial, la justicia, al derecho formulario.
"se observa, que el libelo demandatorio, carece de indicación precisa la acción interpuesta. A folio # 4 se limita a decir: "En cuanto a la acción propuesta procedimiento, invoca las disposiciones pertinentes del Decreto 01 de 1984, contentivo del actual Código Contencioso Administrativo".
"A pesar de este vacío, el Tribunal y a su vez el Consejo de Estado la interpreta como una acción contractual, ya que al discutirse sobre la caducidad de la acción, se aplicó la relativa a dos (2) años, que es la consagrada para los contratos, interpretación ésta conforme a los hechos de la demanda planteados, que dio lugar al trámite de la acción como contractual.
"El planteamiento del demandado radica, en que al no solicitar el actor, el incumplimiento del contrato, y no señalar expresamente la acción a seguir, necesariamente se trata de una acción de Restablecimiento del Derecho.
"Del estudio sobre la naturaleza de la controversia para dejar en claro si es Contractual o de Restablecimiento del Derecho, es pertinente traer a líneas la jurisprudencia constante, sobre la posibilidad de demandar aisladamente los actos separables de un contrato, a la luz del articulado vigente a la admisión de la presente demanda.
"Según lo dispuesto en el art. 87 del C.C.A., las controversias contractuales podían ser de dos clases: a) De reclamación Directa; y b) de Restablecimiento del Derecho. Mediante la primera se demanda un pronunciamiento sobre la existencia, validez, revisión, incumplimiento y responsabilidad; la segunda se orientaba a pedir la anulación de un acto administrativo separable, que de tener éxito lograba el restablecimiento del derecho.
"La jurisprudencia tuvo dificultad para definir el concepto de acto administrativo separable, existiendo diversas teorías al respecto, situación ésta que se resolvió con las modificaciones introducidas por la reforma prevista en el Decreto 2304/89-
"Sinembargo, en el caso de autos no existe motivo alguno, para considerar la acción interpuesta, como de restablecimiento del derecho; se trata de una acción relativa a contratos, de actos ocurridos con motivo del desarrollo del mismo y como consecuencia de ese desarrollo se produce la liquidación.
"La interpretación sobre la acción que le dio el tribunal fue acorde con las pretensiones y los hechos de la demanda dándole plena validez al fin esencial de las acciones procesales.
"Como sobre el subjudice, se planteó la excepción de inepta demanda, por no haber impetrado como petitum el "incumplimiento del contrato" si hace necesario, que el Tribunal previo análisis determine si la falla anunciada constituye "inepta demanda".
"Cuando el art. 137 del C.C.A. exige que en la demanda se precise "lo que se demanda", parte del principio dispositivo de que la actividad jurisdiccional, se encuentre limitada por el libelo. En la demanda se ha solicitado "Nulidad del acta de liquidación", pero esta supuesta Nulidad, no puede necesariamente surgir de un incumplimiento del contrato, ya que el contrato puede liquidarse, por causas diferentes al incumplimiento tales como: la terminación del plazo, la terminación de la obra, etc., que de manera alguna involucran incumplimiento.- Que se haya dejado de contabilizar obra ejecutada o de incluir o no precios acordados, no genera incumplimiento sino defectos o errores en el acta de liquidación que pueden ser controlados por vía jurisdiccional contenciosa.
"Según los actos acusados, la liquidación del contrato 7977, se llevó a cabo por vencimiento del plazo pactado en el contrato, procediéndose en consecuencia a la contabilización de las cantidades de obras ejecutadas, por los valores establecidos, para precisar quien debe a quien y cuánto. La liquidación de un contrato, como operación administrativa, tiene naturaleza propia del ajuste de cuentas entre las partes.
"Es un procedimiento complejo de verificación de hechos, pagos al contratista, obra ejecutada, etc., para concluir en un balance definitivo. Lo principal es establecer, claramente, la suma que resulte a deber cualquiera de las partes.
"Como en el subjudice, no se plantea la terminación del contrato por incumplimiento, sino por vencimiento del plazo, mal haría el actor, solicitar como declaratoria "un incumplimiento", ya que lo que se plantea, es la objeción a algunos rubros contenidos en la liquidación o excluidos de la misma por el acto acusado.
"Ahora bien, la acción por incumplimiento contractual no está supeditada a la liquidación del contrato, porque de ser así, quedaría el derecho a accionar supeditado a la sola voluntad de la administración, ya que para evitar su ejercicio le bastaría no liquidarlo.
"El incumplimiento de las obligaciones derivadas de este, no depende de su liquidación, así como los errores en esta, no necesariamente se originan en el incumplimiento, porque en definitiva la liquidación no es más que un corte final de cuentas que sólo define como ya se dijo quien debe a quien, y cuánto. En consecuencia, la declaratoria de incumplimiento no tiene que ir necesariamente unida a la declaratoria de la nulidad del acta de liquidación.
"Terminado el contrato por vencimiento de su plazo, correspondía a la entidad contratante tal como lo hizo, el ordenamiento de la liquidación y efectuarla o ejecutarla unilateralmente si no logra un acuerdo con el contratista para hacerla de consuno. En cambio, cuando se ordena por incumplimiento del contrato, es necesario que éste se declare.
"Dentro de este marco conceptual, la actividad de la administración en la liquidación del contrato, no constituyó un poder exorbitante, ya que su identidad unilateral radicó en el hecho de que el contratista no aprobó las conclusiones a que se llegó.
"Dentro de este orden de ideas, mal podía el actor, solicitar la declaratoria del incumplimiento del contrato -como lo pretende el demandado- toda vez, que el lapso convenido para la ejecución de una obra puede finalizar sin que necesariamente ello signifique que por no haberse terminado la obra hubiere incumplido el contratante, ya que la parte incumplida puede haber sido la otra. Por lo expuesto, la excepción no prospera.
"Con el acta de liquidación y la Resolución 5226 del 4 de septiembre de 1984, aprobatoria, culminó el proceso del contrato y de ese modo desvinculó a las partes. Esta acta de liquidación final, es suscrita por el arquitecto liquidador del contrato 7977 autorizado por Resolución 001000-3069 del 16 de junio de 1983, emanada de la Presidencia de TELECOM y por el Ingeniero ALFONSO MEZA - Jefe División Ingeniería - cuya firma se debió a la no aceptación del contratista de la liquidación. El documento, contentivo de la liquidación, comprende diferentes conceptos tales como:
"a. "obra ejecutada según contrato 7977".
"b.- Obra ejecutada según contrato adicional No. 1".
"c.- Obras especiales y actividades anexas a la construcción".
"Cada uno de los apartes, con los rubros correspondientes.
"Por medio de la Resolución No. 001000-5226 del 4 de septiembre/84, se adoptó y se tuvo en firme la liquidación del contrato, que no fue aceptada por el contratista RAMON GARRIDO FERNANDEZ, interponiendo el recurso de reposición por vía gubernativa el cual fue resuelto por Resolución No. 001000-6390 del 23 de octubre de 1984, confirmando en todos sus apartes la Resolución 001000-5226 del 4 de septiembre /84 agotándose así la vía gubernativa por no ser procedente el recurso de apelación.
"CARGOS.
"Los cargos que se le imputan a la liquidación los describe el actor, en el acápite del concepto de violación, los cuales serán analizados por la Sala en forma coordinada con los dictámenes periciales.
"Según el libelo demandatorio son objeto de reclamación los siguientes Items del acta de liquidación oficial.
13.8 Ventanas en poliuretano.
2.5 Relleno apisonado
6. Relleno en recebo contrato adicional.
7. 4.12 Hierro de refuerzo
4.13 11.03 Cielo raso Soconor
4.14 9.01 a 9.04 Impermeabilización de cubierta y de canal.
4.15 Placas de pisos
Obras especiales y anexas a la construcción.
P. Areas con formaletas en casetones.
Q. Machones falsos.
Eléctricas Capítulo XVIII.
"ANALISIS DE LSO DICTAMENES PERICIALES PRACTICADOS
"Existen en el plenario dos dictámenes periciales, uno practicado por los peritos: ARIEL ACOSTA CARRASQUILLA Y LEONEL IBARRA ROMERO, el cual fue objetado por error grave, por el apoderado de la entidad demandada, y el practicado por los peritos ARMANDO PUGLIESSE G. y MANUEL DIAZ LEON ordenado y practicado para comprobar el error pericial del primer (1o.) dictamen.
"De conformidad con el art. 238 del C.P.C., la objeción del dictamen se decide en la oportunidad procesal de la sentencia, a fin de acoger uno como definitivo en caso de que prospere la objeción o tomar los dos y apreciarlos conjuntamente y fundamentar su fallo en las conclusiones de la peritación como resultado de la verificación de los hechos del proceso.
"2.- Se objeta el dictamen por haber efectuado una liquidación en aspectos no debatidos, que jamás fueron objeto de controversia y discrepancia entre las partes para la liquidación del contrato.
"El art. 236 del C.P.C. prescribe, que "la parte que solicite un dictamen pericial determinará concretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar, sin que sean admisibles puntos de derecho".
"En este orden de ideas, en el libelo demandatorio se solicita que "los señores peritos tendrán en cuenta todos los documentos que obran en el proceso especialmente el acta de liquidación final y los escritos del Ingeniero GARRIDO en los cuales puntualizó y detalló pormenorizadamente los motivos de su inconformidad.." (a folio 8 cuaderno principal.)
"En el auto de fecha XII 6 de 1988, el Tribunal al decretar la prueba de la inspección Judicial, determina que los "peritos absolverán el o los cuestionarios que sean presentados previamente por las partes o al momento de la diligencia en Maicao".
"En el acta de Inspección Judicial, llevado a cabo por el Despacho el 14 de Junio de 1989, la parte actora no se hizo presente, para efectos de concretar el cuestionario que habría de resolver los peritos, quedándose así, sin oportunidad procesal para requerir un pronunciamiento de los peritos sobre puntos específicos, quedando en consecuencia en lo que se refiere a la parte actora, limitada la peritación a los puntos de discordia expuestos en el oficio de fecha agosto 28 de 1984 (a folio 20 cuaderno principal).
"La entidad demandada, si aportó el cuestionario de preguntas específicas para los peritos, debiendo en consecuencia estos, sujetarse, exclusivamente a lo solicitado por las partes.
"Analizando el experticio rendido por los peritos ARIEL ACOSTA CARRASQUILLA y LEONEL IBARRA ROMERO, se observa, que estos hicieron una liquidación, discriminando todos y cada uno de los Items, del acta de liquidación variando cantidades, valor de la unidad y por ende el valor parcial, llegando a la siguiente conclusión:
Valor total de obras ejecutadas....................... $ 36.069.206.23
Valor pagado por TELECOM menos amortización......... $ 24.905.080.23
Saldo a favor del contratista a septiembre de 1984........ $ 11.168.126.oo
Intereses sobre capital - intereses corrientes sobre el capital desde la fecha en que fue exigible el capital y además sobre los intereses pendientes desde la fecha de la demanda judicial, ya que se trata de intereses debidos con más de un año de anterioridad art. 886 del Código de Comercio".
"Ahora bien, en dicha liquidación, aparecen cantidades y precios variados, que no habían sido discutidos ni objetados por vía administrativa y que no era materia del dictamen, tales como:
"1.04. Demoliciones de C. de pisos ", lo cual se excede en 56.88M2, por haberse construido en torno al salón de equipos.
1.5 Trazado y replanteo.
2.1 cimentación.
2.2 Sobrecimiento
3.2 a) Desagües
CAPITULO IV ESTRUCTURA
4.1 Concreto de columnas.
4.2 Vigas estructurales
4.3 -4.10 6.01 6.02 - 11.01.
"Todas estas variaciones, necesariamente originan mayor valor en el acta de liquidación, lo cual no son susceptibles de valoración ya que, no fue motivo de impugnación por la parte actora, en la acción litigiosa que se decide.
"Ni al Tribunal ni a los peritos, le está autorizado para escoger de su cuenta, hechos o circunstancias y aplicarlas al caso, sustituyendo así el deber procesal del demandante a quien le asiste la facultad discrecional en la expresión de los hechos que estima violados así como normas y conceptos de violación, por no ser oficiosa sino rogada la justicia que se imparte por esta jurisdicción.
"El objetante del dictamen, afirma que se contrarió este principio, porque el dictamen controvertido, se pronunció en causales y cargos que no le fueron solicitados como materia de la peritación, así como no expuestos en el libelo de la demanda. Que el experticio se contraía al estudio y análisis del cuestionario que las partes debían presentar en la Inspección Judicial practicada y que al no hacerlo la parte actora, quedaba limitado el experticio a lo expuesto en el libelo demandatorio es decir a los puntos señalados en el oficio de fecha agosto 28 de 1984 - a folio 20-, y a lo solicitado por la entidad demandada en el cuestionario (folio 205 cuaderno principal).
"El haberse emitido dictamen sobre los puntos no discutidos, ni solicitados, no es causal suficiente para imputarle el dictamen la calificación por "error grave", ya que la incursión de aspectos no solicitados solo conlleva a que el juzgador desestime dichos elementos, como fundamento en la facultad que le compete al juzgador para apreciar con libertad, dentro de la autonomía que le es propia, la actividad probatoria.
"¨Que se entiende por error grave ?
"Es aquel que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho: "Que el error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas, a la esencia de sus atribuciones, como cuando se afirma que un objeto o persona tiene determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no existe; o en tener por blanco lo que es negro o rosado". (Técnica probatoria Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla ").
"Por este primer aspecto, o sea por la emisión del dictamen sobre Items no solicitados, no prospera la acusación por error grave. En consecuencia, se hace necesario continuar analizando los demás cargos, que por esta causa se le imputa al primer dictamen pericial.
"RELLENOS.
"Según la liquidación de los peritos Acosta e Ibarra, en relación con los rellenos, se efectuó una operación consistente en: Eliminar valores y cantidades de los Items 1.09 y 2.05, sin ninguna explicación, aumentando el relleno en recebo -en la liquidación de obra ejecutada adicional No. 1 -factor 6-, de 205.30 a 8.57.65 M3, es decir 652.35 M3 demás, en esta clase de relleno, con un valor de $ 1.425.oo, presentando como fundamentación los cambios consignados en acta de reunión técnica de fecha 22 y 23 de septiembre de 1981 -folio 244- cuaderno principal.
"Si analizamos el acta comentada, allí se expuso lo siguiente: "Se elevará la consulta para que se considere el valor del material de relleno utilizado, conservando el valor analizado para la mano de obra. El análisis respectivo deberá ser elaborado por el contratista". En consecuencia no existe razón alguna para que el objetante, exprese, que la eliminación de las cantidades y valores de los Items 1.09 y 205 daría lugar al recargo de la cantidad de "6 rellenos en recebo" adicional No. 1, ya que si sumamos los items 1.09 y 2.05 del acta de liquidación final, nos daría un resultado de 730.10 que sumado al items 6 obra adicional daría 935.40 y en este Items los peritos dictaminaron una cantidad de 857.65, lo que desvirtúa la objeción sobre este punto del dictamen.
"Ahora bien, si nos circunscribimos, a lo solicitado por el actor en el libelo demandatorio y a su reclamación por vía administrativa, observamos que la objeción del actor, se apuntaló en primer lugar al Items 2.05 "Rellenos apisonados" y su reclamo se fundamenta exclusivamente al valor o precio y no a la cantidad de obra, situación ésta que no es valorada en este primer dictamen cuya ausencia, no es motivo de error grave, pero que debe ser analizado por el Tribunal, para la decisión, por ser pretensión del actor. Al no haber sido aportados los documentos y actos que presuntamente modificaban los precios unitarios contratados de 28.0 a $128.0, documentos valederos para resolver favorablemente la pretensión del actor, pues son los únicos que pueden hacer válidos los precios unitarios variados. En consecuencia, no es factible reconocerlo.
"La carga de la prueba es una norma de conducta para las partes, porque esta señala los hechos que a cada una le interesa probar, si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable. Correspondía al actor, demostrar que los precios unitarios habían sido modificados, al no hacerlo, la liquidación oficial en este Items, no fue desvirtuada.
"RELLENO EN RECEBO-CONTRATO ADICIONAL
"ITEMS 6
"Se aumentó la cantidad de obra en este Items, de 205.30 M3 reconocido en el acta final de liquidación, los peritos la liquidaron en 857,65 M3 es decir un aumento de cantidad de 652,35 M3, relleno en recebo por un valor de $ 1.425.oo M3 sin que se explicara metodológicamente el aumento de dicha cantidad, en virtud de que en la ampliación del dictamen, sólo se expuso, de que en el Acta de reunión técnica de fechas 22 y 23 de septiembre de 1981 se había determinado utilizar material de mejor compactación, situación ésta que los llevó a la cantidad de 857.65 M#, en relleno de recebo, sin encontrar en el plenario la prueba de la mayor cantidad liquidada y habida cuenta de que no se informa que se hubieren efectuado las perforaciones de verificación.
"Sobre este punto, el 2o. dictamen expresa:
"15. En ningún documento del expediente se aportan soportes para poder tratar de deducir cual fue realmente el volumen del relleno y cuál fue la composición del suelo que se empleó para conformarlo. Estos soportes en la generalidad de las obras los lleva la interventoría, en el libro de bitácora, en el libro de obra diaria o semanal realizada, en los resúmenes de las medidas de operaciones, para la elaboración de las actas de entrega. También se radica la cartera de nivelación y la cartera de los volúmenes compactado en donde se indican cada una de las zonas rellenadas.
"Ahora bien, observa la Sala, que la solicitud incoada por el actor en este punto en el oficio de agosto 28 de 1984, se limita solamente a relievar la falta de criterio de la Entidad liquidadora, cuando en los proyectos de liquidación se tomaron valores diferentes sobre este Item, y anuncia radicar en la oficina jurídica de Telecom la liquidación efectuada por el contratista sin que para esta oportunidad se haya aportado dicha liquidación, para establecer la cantidad por él considerada; sin embargo, parece ser que la adoptada por el contratista en su liquidación fue la relativa a 577.50 M3 de relleno en recebo, tal como lo expresa en el libelo demandatorio -a folio 5 - existiendo allí un error de transcripción en virtud de que se habla es de precio, siendo cantidad, M3 ya que el precio sobre este Item no fue discutido y su valor es de $ 1.425.oo superior al planteado por error en la demanda.
"Según en nexo No. 1 del acta No. 8 de entrega y recibo parcial, se describe en el punto "6.- Relleno de recebo una cantidad de 997.00 M3 a $ 1.425.oo, es la única acta que contiene específicamente este Item, la cual fue recibida a satisfacción por la Entidad. Sin embargo observamos que el contratista solo eleva reclamo por el pago de 577.00 M3, como puede verse en el libelo demandatorio a folio 5, lo que orienta al Tribunal a restarle credibilidad a las actas parciales de recibo, máxime de la conducta asumida por la Entidad demandada contra el interventor y la forma como fue desvinculado y las aciones penales que se le sigue.
"En el segundo dictamen pericial practicado, los peritos llegan a la conclusión de la imposibilidad de determinar cantidades de relleno de recebo, al no existir en el plenario los documentos idóneos para cuantificar tal Item, planteamiento éste que acepta el Tribunal y que desvirtúa lo expuesto en el dictamen objetado, pues sin verificación con perforaciones se había imposible cuantificarlo, dándole entonces aplicación a la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos.
"En el folio 24 del 1o. dictamen pericial aparece un resumen de los sectores donde según el concepto de los peritos supuestamente se efectuó el relleno, cuyas cantidades parciales, aparecen medidas y cubicadas para cada uno de los Items, sin que aparezca un concepto que ligue al criterio de los peritos con la historia de la obra, como soporte del mismo.
"HIERRO DE REFUERZO ITEM 4.12.
"Sobre este Item, la Entidad demandada contrató 28.00 toneladas, pagó por actas 48.99 toneladas y reconoció en el acta de liquidación final 31.30 toneladas.
"El actor le imputa a este Item, el cargo de estar errado totalmente el experticio, por no haberse tenido en cuenta el cuadro de hierro, sin que exprese la razón de su reclamación ni la cantidad que él como contratista, pudo haber colocado en dicha estructura. Existe imprecisión en la petición.
"El primer dictamen pericial contabilizó lo siguiente:
"Pagado por acta: 42.39 toneladas.
"El segundo dictamen contabilizó: 48.99 toneladas.
"La cifra traída en el segundo dictamen es la que coincide con la situación real pagada por actas, y el error del primer dictamen radica que en el acta de recibo No. 4 no se contabilizó hierro pagado, sin embargo, si observamos el anexo de dicha acta aparecen en el Item 4.12, 6.6 toneladas, que es la diferencia faltante.
¨Qué método empleó el primer (1o.) experticio, para determinar la cantidad de hierro utilizado en la obra por el contratista Garrido ? "En la página 23 del dictamen pericial de Leonel Ibarra y Ariel Acosta, exponen el procedimiento utilizado para cuantificar la cantidad de hierro de la edificación.
"Se remitieron a los planos estructurales y obtuvieron como hierro, la cantidad de 27.862.34 kg,, la deducción del peso del hierro, soportada con investigación y análisis, como se puede ver en las páginas subsiguientes, demuestran que los señores peritos siguieron la metodología profesional que se usa en este tipo de ponderaciones; sin embargo de aquí en adelante, a partir de ese momento, proceden a justificar una cantidad de 12.888 kgs., sin ningún soporte ni de análisis ni de estudio, tratando solamente de suplementar la diferencia del hierro pagado en las actas parciales de obra entregada, deduciéndose así la cantidad a justificar 40.35 toneladas.
"La superficialidad con que se deduce el hierro que supuestamente fue empleado en las vigas de placa tipo 2, viguetas de placas aligeradas hierro de dilatación, se puede ver, que para hallar los 12.888 kgs., se considera un índice muy indicativo de 12 kgs. De hierro por M2 de placas, sobre un valor de 1.074 M3 de placa, valores que también fueron discutidos.
"Como se expresó, la investigación fue correcta hasta la deducción de los 27.862 kgs., a partir de este momento al tener en cuenta las actas parciales incurrieron en error grave, pues, las cantidades en ella anotadas y recibidas distaban enormemente de la cantidad contratada y reconocida en el acta de liquidación oficial.
"El segundo dictamen pericial, sirve para detectar con mayor claridad el error cometido en el primer experticio, es así que, los segundos peritos dedujeron la cantidad de hierro de refuerzo con base en los planos estructurales, supliendo el plano faltante con un cálculo estructural que indicaba el hierro que posiblemente se utilizó en los elementos estructurales de ese plano faltante; emplearon la metodología de los cuadros de despiece del hierro, que permitió deducir el peso del hierro empleado.
"Igualmente elaboraron un cuadro de despiece para las diferentes clases de columnas y pedestales, para concluir el volumen del concreto empleado
"El método aplicado en este 2o. dictamen, responde técnicamente a las prácticas de la ingeniería de estructura, puesto que aquí sí, se estudió y analizó pormenorizadamente cada una de las partes faltantes y s se llegan a conclusiones que brindan mayor credibilidad, dado los elementos de soporte que se adjuntaron a la peritación, lo que conlleva a demostrar el error grave, aducido por el apoderado de la Entidad demandada, contra el 1o. experticio.
"VENTANERIA ITEM 13.08
"El experiticio objetado, con base en la constatación de este hecho en la obra, concluye en la liquidación, que la ventanería debe pagarse al precio del material como fue instalado, es decir, en aluminio, tomando para tal fin, el valor de la cotización del contrato 9696/84 de Rodelo y Flores. Los valores modificados -según los peritos- se fundamenta en el cambio de especificaciones y materiales, autorizado por la Entidad.
"Ahora bien, tiene respaldo probatorio la fundamentación de los peritos, al decir que la autorización del cambio del material implicó necesariamente variación de los precios unitarios ?
"Si acudimos al extenso acervo probatorio no encontramos documento alguno, donde se pueda establecer que al cambiar la especificación del material implicaba modificar el precio contratado para la ventanería de poliuretano.
"Al liquidar el Acta No. 13 de recibo parcial de obra, el contratista acepta como precio de liquidación de este Item 13.08 los valores originales del contrato, es decir en poliuretano, sin que se produzca reclamo alguno de su parte, lo cual indica, que el cambio de especificación, no implicó un cambio de precio, tal como lo sostiene el 2o. dictamen pericial.
"Es necesario pues, anotar la conclusión expuesta por los peritos Díaz Pugliesse 2o. dictamen pericial, a folio 138.
"El precio proyectado del contrato 7977, $ 7.310.80 M2 es 1.47 veces mayor que el precio real reconocido en el contrato 9696, $ 4.990. M2, para la misma obra Item 3.08, lo que nos llevaría a pensar que el cambio de la especificación ventanería de poliuretano a ventanería de aluminio y su pago, ventanería de aluminio entregado a precio de ventanería de poliuretano contratado fue en su momento, equilibrado para las partes del contrato 7977, Ingeniero GARRIDO Y TELECOM", Conclusión esta que comparte plenamente el tribunal.
"CIELO RASO SONOCOR: ITEM 11.03
"Este Item, le fue modificada la especificación en la obra. Se le coloca placa fibrocel Eternit en reemplazo de las placas de Soconor.
"Cantidad contratada = 205 M2 a $ 675.oo M2.
"Cantidad pagada en acta = 500 M2 a $ 675.oo M2. Según acta No. 13, que supone que se recibe acabados a entera satisfacción, sin embargo los liquidadores oficiales dan por recibido solamente 139.07 M2 placa o fibracel y 393.15 M2 con retículo de aluminio.
"En el dictamen pericial objetado, los peritos contabilizan los mismos M2 de la liquidación oficial, variando si, los porcentajes para deducir el valor: el aluminio instalado fue de 61.5% y para el fibracel instalado de 38.5% tomando como base el valor de los materiales en el comercio y la representación porcentual de cada uno ya instalado, así como la representación de cada uno como material.
"El segundo dictamen toma porcentajes similares pero fundamentándose en los precios unitarios contratados en el contrato de Rodelo y Flores, puesto que la elaboración del Item para los dos contratos tienen las mismas especificaciones y emplea inclusive los materiales dejados en obra por el Ingeniero Garrido.
"En el fibrocel sin instalar, los peritos en el 1o. experticio nombraron un valor comercial del material sin ninguna sustentación, mientras que en el 2o. dictamen se toma el material fibrocel considerado bajo el aspecto del precio unitario contratado por el Ingeniero Garrido afectado por los porcentajes que le corresponden en este precio, por el concepto del material.
"En este Item, resulta un valor favorable al contratista, no considerado en la liquidación oficial, que asciende a la suma de $ 45.577.35 más $8.088.15 correspondiente al 17% por concepto del A.I.U., siendo este punto de consideración, más ajustado a las prácticas de liquidación de obra, las que tienen como base los precios contratados que se fundamentan y que han sido aceptados y aprobados por la entidad contratante con base en los análisis de precios unitario presentados por el contratista. La unidad del 2o. dictamen logra la certeza suficiente para darle mayor valoración para la verificación o aclaración de los hechos.
"IMPERMEABILIZACION.
"El capítulo IX-Item 9.01, 9.04 impermeabilización de cubierta y de canal", no fue objeto de modificación por parte del 1o. experticio, pero sí objeto de reclamación por parte del actor en lo referente a la aplicación del producto Sika 1 que según lo dicho, no se incluyó en la liquidación oficial.
"Sobre este aspecto el Tribunal comparte el concepto del 2o. dictamen pericial al expresar a folio 128 "que al pagar el capítulo de impermeabilización los liquidadores del contrato 7977 a los precios originalmente contratados para los respectivos Item sencillamente cumplieron con lo contractual del contrato". Conclusión ésta a la cual llegan en virtud de que el contratista del contrato 7977, no incluyó en sus ofertas estando obligado a hacerlo el impermeabilizante en los Item del respectivo capítulo, en los análisis de precios unitarios para cada uno de los Items.
"PLACAS DE PISOS ITEMS 4.04
"Es materia de litigio y la objeción que se le hace al 1o. experticio radica en la variación del valor de M3, liquidado, ya que sin causa ni justificación alguna de $ 393.57 lo liquidan a $698.21 sin que exista en el plenario soporte alguno para efectuar dicha variación, y habida cuenta de que en actas, se liquidó al precio de $ 398.57, sin reclamación alguna por parte del contratista.
"Si bien es cierto que en actas parciales se liquidó este Item al valor de $ 393.57 M2 y fue aceptado por el contratista también es cierto, que los peritos efectuaron perforaciones para determinar el grosor de la placa de piso, de la cual resultaron espesores de 0.09 cms., y 0.12 cms., en la placa del patio, procediendo a tomar un promedio de ambas de 0.10 cms y efectuar la liquidación haciendo la conversión de las placas de 0.08 cms. A 10 cms.
"El error evidente de la liquidación efectuada en el 1o. experticio radica, como lo expresa el 2o. dictamen pericial "al promediar los espesores de las placas. Error de aritmética"... ya que si se suman los dos espesores encontrados en las dos muestras, tal como lo dicen en la página 26 del primer peritazgo - el promedio sería 10.5 cms.- Igualmente, no tuvieron en cuenta, que en el contrato de Rodelo y Flores 9696, también se contrató este Item, en 8 cms., de espesor, lo cual hacía imposible una medición exacta del espesor de cada uno de los contratistas y que el número de perforaciones debería ser el de una cuadrícula representativa, que implicaría destruir los pisos existentes. Al no poderse efectuar el número de perforaciones requeridas para llegar a una cuadrícula representativa, no se podía promediar el espesor con dos perforaciones tal como lo hicieron los peritos, incurriendo así en error manifiesto.
"OBRAS ESPECIALES Y ANEXAS A LA CONSTRUCCION
"P. AREAS CON FORMALETAS EN CASETONES
"En el 1o. dictamen en este Item de la liquidación, se varía la cantidad de medida M2.
"En la liquidación oficial reconocen al contratista 820.53 M2 a un valor de $ 509,24 M2 y en liquidación pericial 1. Dictamen - hoja 15 -se reconocen 1.968.95 M2 $ 509.24, variándose solamente la cantidad de obra.
"El análisis de la cantidad de M2 de casetones considerada por los liquidadores oficiales 820.53M2, es sensiblemente parecida al área de 794.62 M2 del 2o. dictamen, estas áreas corresponden a las áreas de las formaletas abovedadas en madera, mostrada en los planos estructurales que coinciden con la estructura construida y son congruentes con el valor indicado para el área expresado por la sociedad de Ingenieros, ya que el área indicada por esta Entidad (1.071.81) parece ser el área de la totalidad de la placa (viga y casetones), y la de la liquidación oficial es solamente la de los casetones.
"Estos valores del área considerados, en la liquidación oficial y 2o. dictamen pericial, se apartan fundamentalmente del área expresada anteriormente por los primeros peritos (1.968.95), lo que nos indica, que el valor tomado por ellos, carece de fundamento alguno, habida cuenta que no existe en el contenido del experticio concepto alguno que explique el área dimensionada.
"R. MACHONES FALSOS
"En la liquidación oficial se reconocen 12 m1. O sea 4 Ml, por 3 pisos a un valor de $ 3.000.oo.
"Los dictámenes periciales rendidos, coinciden, en que la medida de estos machones falsos es de 19.35 M1., con la diferenciación del 2o. dictamen que a estos 19.35 ml., tenían que descontársele el espesor de las placas de los entrepisos, en consecuencia la medida a descontar era de 0.40 mtrs x 5 placas 2.00 ml. Que disminuía la longitud neta, el resultado ascendería a $ 17.35 ml. Habiendo sido reconocida en la liquidación una longitud de 12.00 quedando a favor del contratista por liquidar la cantidad de 5.35 ml., criterio que comparte el Tribunal.
"ELECTRICAS CAPITULO XVIII
"En la liquidación oficial el valor liquidado para el capítulo es de $ 671.264.oo, como obra ejecutada, correspondiéndole a los aislamientos térmicos de ductos una cantidad de 335M2 con un valor unitario de $ 440.oo para un total de $ 147.400.oo.
"Sobre este Item, hubo modificaciones en obra, tal como se determinó en el punto (Q) de "Obras especiales y actividades anexas a la construcción", donde se liquidó por este concepto la suma de $ 190.300.
"La reclamación del Actor radica:
"Que se le reconozca 453M3 de aislamiento y $ 210.000.oo por modificaciones.
"En relación con la primera petición de 453. M3 de aislamiento no existe en el expediente documentos o declaración alguna que haga visible dicha cantidad, y que desvirtúe la medida de la liquidación oficial.
"La medición en obra por los peritos fue imposible tal como lo anota el segundo dictamen pericial a folio 142. En consecuencia al no ser desvirtuada la medida de aislamiento de la liquidación oficial, (335) M2, es menester aceptarla ya reconocerla el valor total de este capítulo $ 761.264.oo pero liquidándole el 15% del impuesto a las ventas que figura en la oferta y que no fue reconocida en la liquidación oficial.
"En cuanto al valor reconocido por modificaciones de $ 190.300.oo folio 43 cuaderno principal acta de liquidación oficial tenemos que:
"1. Al reconocer en el acta oficial un valor por concepto de modificaciones en obra de ductería para aire acondicionado, de antemano, se está aceptando por la Entidad contratante dichas modificaciones, las cuales fueron autorizadas en el acta de septiembre 22 y 23 de 1981.
"A folio 79 del cuaderno principal, aparece una constancia sobre el valor del trabajo de las modificaciones consistentes en el desmontaje y montaje del sistema de ductos, por error del proyecto en su localización en el sub-contrato del contratista con la firma Frigidal Ltda., donde aparece 5 Items.
"Si analizamos los valores allí expuestos, presumimos que la Entidad contratante, solo reconoció por concepto de modificaciones los siguientes Items:
items No. 1: Desmontaje y montaje del sistema de ductos por error del proyecto en su localización, hechura de un ducto para una nueva oficina en la segunda planta, por un valor de $ 125.300.oo.
"Item No. 3: Montaje ducto sobre el cielo raso del antiguo cuarto de comunicaciones existente, el cual hubo que reforzarlo para soportar el peso de los trabajadores y de los ductos, cuarto que no se permitió ir desmantelando, para el desarrollo normal de nuestro trabajo y que dicho montaje se forzó a que se hiciera en sus condiciones.
"Valor por mano de obra adicional y material de seguridad $ 30.000.oo.
"ITEM No. 4: Fabricación de cinco (5) codos de suministro para el nuevo sistema de las cabinas del segundo piso, los fabricados originalmente de acuerdo al proyecto de Telecom no sirvieron por las modificaciones introducidas... $ 35.000.oo
"Estos tres Item nos da una suma de $ 190.300.oo la cual fue reconocida en la liquidación oficial "obras especiales y actividades anexas a la construcción", punto (Q) a folio 43.
"Los Items 2: "Reforma total de ductos de suministro de las cabinas telefónicas por un valor de $ 95.000.oo y el Item No. 5: "Honorarios relacionados con diseños y dirección en la obra.. $ 20.000.oo", no fueron reconocidos por la Entidad contratante, pero sí por el primer experticio, conclusión esta a que se llega ya que al sumar todos los Items expuestos pro Frigidal en su constancia de trabajo a folio 79, da un total de $ 305.300.oo, suma ésta que aparece en dicho dictamen. Observa el Tribunal, que al tomar la suma de $ 305.300.oo para las modificaciones, no se presentó por los primeros peritos, explicación o fundamentación alguna para adoptar el valor de $ 305.300.oo
"Sin embargo, ¨Será válido asumir por la entidad contratante, todos los costos expuestos por "Frigidal" ?
"La Sala considera que sí, en virtud de que las modificaciones fueron autorizadas según acta de septiembre 22 y 23 de 1981 y además según la constancia de Frigidal, la situación se debió por error del proyecto, que da lugar a darle plena credibilidad y valor probatorio al documento y a reeliquidar este ítem, reconociéndole al contratista la suma de $ 115.000.oo que es la diferencia de los $ 305.300.oo y los $ 190.300.oo, reconocidos en la liquidación oficial más el 17% de estos $ 115.000.oo, o sea $ 19.500, para un total por reconocer de $ 134.550.oo.
"Para la Sala el análisis hecho por los expertos que rindieron el 2o. dictamen, se ajusta a la realidad procesal y permite su plena aceptación, con excepción del Item de Aire acondicionado, anteriormente expuesto. En consecuencia, las cantidades a reeliquidar son:
CANTIDADES REELIQUIDADAS
"1.- Item 2.06 x 4.12 hierro.
3.80 ton x $ 45.380.oo................................... $ 172.444.oo
3.81 A.I.U. 17% de $ 172.444.oo.............................. 29.315.48
2.- Item 11.03 cielo raso sonocor.
Valor por reconocer..................................... $ 47.557.35
A.I.U. 17% de $ 47.577.35................................ 8.088.15
3.- Adicional No. 1 y obras especiales y anexas a la construcción.
0.- Viga T.
Diferencia de medida................................... $ 9.420.47
A.I.U. 25% de $ 9.420.47............................... 1.601.48
8.- Vigas aéreas....................................... 85.933.05
A.I.U. 25% de $ 85.933.05............................... 21.483.05
R. Machones falsos.................................... $ 16.050.oo
A.I.U. 17% de 16.050.oo................................ $ 2.729.50
4. Capítulo XVIII Aire acondicionado.
Valor por reconocer.:
15% (Impoventas) de $ 671.264.oo......................... $100.698.60
5. Obras especiales y actividades anexas.
Q. Modificaciones en otra obra de ductería para aire acondicionado.
Diferencia de precio.................................... $115.000.oo
A.I.U. 17% DE $ 115.000.oo............................. $ 19.550.oo
----------------
Subtotal............................................. $629.890.34
6. Reajuste pactado en el contrato 7977
0.3464 de $ 629.890.34............................... $218.194.01
Valor total de las cantidades adicionales por reconocer
sobre la liquidación del contrato 7977.................... $848.084.35
"Si analizamos el cuaderno comparativo del 2o. experticio a folio 36 de pagos en actas parciales del contrato 7977 y los pagos efectuados y reconocidos en la liquidación oficial, observamos, una diferencia de pago en exceso en actas por un valor de $ 75.416.19 y los Items que más influyen en esta diferencia son los de:
"Carpintería metálica y de madera.
Hierro de refuerzo.
Cielo raso en sonocor.
"Concreto en columna de los cuales solo los tres primeros fueron objeto de reclamación por parte del contratista, logrando para tal efecto una reeliquidación en el hierro de refuerzo y en el cielo raso, reconocimiento éste que no alcanza ni siquiera al 50% del pago en exceso, lo que nos indica, que la gestión administrativa que se empleó, no se efectuó con la precisión y exactitud que esta actividad requiere. Cabe recalcar también, que la Interventoría no cumplió las normas de interventoría, no dejó constancias escritas de los eventos de la obra, que variaban las condiciones originales del contrato, teniendo en cuenta la imperfecta elaboración de los Items requeridos para la construcción, los cuales originaron traumatismo de carácter técnico y administrativo.
"pero también, hay que anotar, la actitud asumida por el contratista, al aceptar y firmar las actas de recibo parcial, con cantidades de obra, que ellos no habían construido; creando así una situación confusa. Igualmente, se aprecia, la pasividad del mismo al no sustentar con argumentos y documentos técnicos sus reclamaciones, pues no precisó con exactitud las diferencias sobre la liquidación y habida cuenta que la obra estuvo bajo su vigilancia durante un largo período, hasta la iniciación del contrato 9696 y a sabiendas que una vez iniciado este contrato, que tenía como fin terminar la construcción del edificio, se cubrirían los trabajos por él ejecutados y sobre los cuales hacía las reclamaciones.
"Otro aspecto que llama la atención, en la situación referente a la "Mampostería, que no fue objeto de reclamación por parte del actor, pero que fue analizado por los peritos del 2o. experticio y que a manera de información lo involucramos. Por este concepto, el total de mampostería pagado en actas, supera en un 35.08% la cantidad originalmente contratada, existiendo evidentes diferencias entre el total de lo pagado en actas y lo liquidado y medido en los planos, que pueden corroborar una vez más la ineficiencia de controles administrativos.
"Lo dicho hasta ahora es suficiente para que el Tribunal modifique el Acta de liquidación y las Resoluciones 5226 del 4 de septiembre de 1984 y la 6390 del 23 de octubre de 1984 y restablezca el derecho al contratista con las limitaciones expuestas y sin que haya lugar al pago de intereses por la recíproca obligación que se configura". (Fl. 326-360,C.1).
II- SUSTENTACION DEL RECURSO POR EL APODERADO DE LA PARTE ACTORA.
A los folios 3790 y siguientes del cuaderno NO. 1 obra el escrito en que el mandatario judicial del demandante hace sus valoraciones de naturaleza jurídica y fáctica, orientadas a defender la perspectiva desde la cual él ha estudiado el caso para lo cual discurre dentro del siguiente universo:
"Mi desacuerdo con la providencia recurrida me permito manifestarlo en los siguientes términos:
"PRIMERO: No considero ajustada a derecho la decisión del Tribunal en el sentido de no tener en cuenta el dictamen pericial en cuanto a los Items que enumera en la página 16, por considerar que ellos no habían sido discutidos ni objetados por la vía administrativa, y que por consiguiente "ni al Tribunal ni a los peritos, les está autorizado para escoger de su cuenta, hechos o circunstancias y aplicarlas al caso, sustituyendo así el deber procesal del demandante"
"A lo anterior se oponen realidades tanto jurídicas como de hecho, que nos permiten concluir que en este caso concreto los peritos obraron dentro del marco que trazó el demandante.
"En primer lugar, no existe disposición alguna que restrinja la controversia contencioso administrativa a aquellos puntos que hayan sido objeto de discrepancia en la etapa administrativa, pues el único caso que anteriormente se contempló en la ley 167 de 1941, fue el relacionado con el juicio especial de impuestos que expresamente consagró tal restricción para las controversias que se suscitaran ante la jurisdicción.
"Pero además, si repasamos en forma desprevenida el texto de la demanda y la petición de la prueba pericial, podemos sin dificultad alguna llegar a la conclusión de que los peritos si recibieron por parte del actor la posibilidad de dictaminar sobre todos los asuntos que pudieran representar para el contratista un menor valor injustificado al llevar a cabo la liquidación del contrato.
"En efecto, la petición SEGUNDA de la demanda, dice textualmente;
"Que se declare que, como consecuencia de la anterior nulidad, la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (TELECOM) está obligada, dentro del término que señala el artículo 176 del C.C.A., deberá reconocer y pagar al Ingeniero Ramón Garrido Fernández la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS ($ 15.000.000.oo) o la suma mayor o menor que los peritos determinen, por concepto del mayor valor de las obras realmente ejecutadas en desarrollo del contrato No. 7977 de 1980 y frente a la liquidación final oficializada por medio de las resoluciones acusadas. Este mayor valor corresponde a los mayores precios que se deben tener en cuenta de acuerdo con las cláusulas contractuales y en su defecto con los que señalen los peritos; la corrección de las mediciones defectuosamente hechas; ajustes no liquidados de acuerdo con lo pactado en el contrato, y obras realmente ejecutadas y no enidas en cuenta para la liquidación final.."
"En concordancia con la anterior petición, se solicitó "la práctica de un dictamen pericial por expertos ingenieros o arquitectos designados por ese Despacho, a fin de que previas las formalidades legales, rindan concepto pormenorizado y debidamente fundamentado, sobre el mayor valor del contrato No. 7977 de 1980 celebrado con el Ingeniero Ramón Garrido Fernández, para la construcción del edificio de Telecom en la población de Maicao, en relación con la liquidación final del mismo hecha por Telecom. Para su labor los señores peritos tendrán en cuenta todos los documentos que obren en el proceso especialmente el acta de liquidación final y los escritos del Ingeniero Garrido en los cuales puntualizó y detalló pormenorizadamente los motivos de su inconformidad, como también el pliego de condiciones, los contratos principal y adicionales y, en fin todas las fuentes de información que les permitan o contribuyan a realizar su labor, inclusive las mediciones que consideren indispensables en atención a que según el acta final y otras informaciones, li liquidación (sic) no se hizo sobre la obra ejecutada sino sobre actas y planos. El dictamen debe incluir el valor de los ajustes que falten por reconocer y pagar, tomando como base para ello las estipulaciones contractuales y la fórmula convenida para ello.."
Frente a esta realidad no sería posible aceptar que los Items objeto del dictamen enumerados en la página 16 de la sentencia, no fueron demandados y por tanto sobre ellos no podían pronunciarse los peritos. Es tan amplio el campo sometido al dictamen pericial por la parte demandante, que resulta a todas luces contrario a la verdad sostener que los peritos se extralimitaron en su labor, y en consecuencia debe tenerse en cuenta al dictarse la sentencia definitiva, en relación con tales Items.
"SEGUNDO. Tampoco resulta cierta la afirmación del tribunal en cuanto se refiere al cuestionario de la parte actora con destino a los peritos según la cual "En el Acta de Inspección Judicial, llevado 8sic) a cabo por el Despacho el 14 de junio de 1989, la parte actora no se hizo presente para efectos de concretar el cuestionario que habría (sic) de resolver los peritos, quedándose así, sin oportunidad procesal para requerir un pronunciamiento de los peritos sobre puntos específicos, quedando en consecuencia en lo que se refiere a la parte actora, limitada la peritación a los puntos de discordia expuestos en el oficio de fecha agosto 28 de 1984". (ver folios 14 y 15 de la sentencia).
"La anterior afirmación del tribunal es una consecuencia, según términos de la misma sentencia (V. folio 14 de la misma), del auto proferido el 6 de diciembre de 1988, por medio del cual determinó que los "peritos absolverán el o los cuestionarios que sean presentados previamente por las partes o al momento de la diligencia en Maicao".
"No está por demás advertir que esta prueba tuvo algunas irregularidades en su producción y desarrollo, si se tiene en cuenta que la parte que represento solamente solicitó la prueba técnica sin inspección por considerarla innecesaria, y la parte demandada solicitó una inspección judicial en Bogotá.
La parte que represento formuló el cuestionario oportunamente en la misma demanda como lo consagra el C.C.A., y mal puede decirse que por no concurrir a una diligencia de inspección judicial no solicitada, quedó sin oportunidad procesal para requerir un pronunciamiento de los peritos sobre puntos específicos.
También resulta cuestionable el plazo concedido por el Tribunal al decretar la prueba, extendiéndolo hasta el momento de la diligencia, para efectos de presentar los cuestionarios, cuando el C. de P.C. claramente limita esta facultad hasta la posesión de los peritos o durante ésta, según voces del numeral 4 del artículo 236.
"TERCERA.- Salta a la vista que la sentencia del Tribunal, para efectos de los ajustes, aplicó una fórmula totalmente distinta a la pactada expresamente en el contrato en el anexo 2, tal como lo entendieron los primeros peritos al rendir su dictamen, que se puede observar en la página 21 del mismo.
Esta aplicación implica violación del contrato, y debe ser corregida por el H. Consejo de Estado al dictar sentencia definitiva.
"CUARTA.- Los cálculos hechos por el Tribunal para concretar cifras, son el resultado de una falta de análisis y estudio de las diversas piezas que obran en el proceso, las cuales le hubieran permitido llegar a las mismas conclusiones a que llegaron los primeros peritos. Como ejemplo claro de ellos, podemos presentar el caso del relleno de recebo según anexo No. 1 del Acta No. 8 de entrega y recibo parcial. En efecto, el Tribunal afirma que según el acta este relleno ascendió a la cantidad de 997.00 M3, recibidos a entera satisfacción de la entidad, y que sin embargo el contratista solo eleva reclamo por el pago de 577M3 (ver folio 21 sentencia).
"De lo anterior concluye el Tribunal restándole credibilidad a las actas parciales, sin detenerse a analizar a las diversas piezas que le hubieron permitido salir de esta duda.
En esa ocasión se reclamaron únicamente 577M3 porque el acta de liquidación final hecha por Telecom en mayo 8 de 1984, como lo expresa el segundo dictamen en la página 143, numeral 10, ordinal 3, ya había reconocido 420.00M3. Entonces restándole 420M3 al total de 997M3 no arroja un saldo de 577M3 que fue precisamente lo reclamado en dicha oportunidad.
"Como parece que el fundamento de la decisión tomada por el Tribunal mediante la sentencia apelada, fue el segundo dictamen pericial, reproduzco (sic) el concepto que le mereció a la parte demandada, el cual he compartido porque es el fiel reflejo de la disparatada labor de los segundos peritos.
"Dice el señor apoderado de la entidad demandada que "El Tribunal observará que el dictamen se refiere a todos los hechos antecedentes del contrato, y procede a hacer calificaciones de orden jurídico que es competencia exclusiva del Tribunal.
Asimismo se evalúan las facultades de la interventoría y otros aspectos de vital importancia, que aunque aportan, son del exclusivo pronunciamiento de los jueces.
"Por la forma como se rindió el dictamen, no se encuentran las respuestas a las objeciones, al no cuantificar o totalizar las cantidades de obra, en los Items discutidos frente al primer dictamen pericial, en el último experticio NO ES POSIBLE CONCLUIR SI LAS OBJECIONES FORMULADAS TIENEN O NO MERITO SUFICIENTE PARA DESESTIMAR EL DICTAMEN OBJETADO. Y precisamente ese era el objeto del nuevo dictamen ahora materia de aclaración". (Las mayúsculas son del texto).
"Sentados así los fundamentos sobre los cuales presento mi inconformidad con la sentencia apelada, me propongo aprovechar el traslado para alegar con el objeto de presentar una pormenorizada y detallada relación de todos y cada uno de los errores cometidos, y con fundamento en la realidad deducible de las piezas que ya obran en el expediente.
"Reitero mi petición en el sentido de que se revoque la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, a fin de que se modifique el acta de liquidación final del contrato No. 7977, reliquidándolo en armonía con la realidad del proceso, corrigiendo así los errores cometidos por el Tribunal de Primera Instancia". (fl. 379-384, C. 1).
III- SUSTENTACION DEL RECURSO POR EL APODERADO DEL CENTRO DE IMPUTACION JURIDICA DEMANDADO.
La inconformidad de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom - con el fallo de instancia la concreta su mandatario judicial dentro de la siguiente óptica:
".. sustento el recurso de apelación contra la sentencia de instancia, y solicito que se revoque y en su lugar se dicte fallo inhibitorio o, en subsidio, se denieguen las súplicas de la demanda, por las siguientes razones de hecho y derecho:
"La sentencia impugnada NO SE REFIRIO A TODOS CARGOS PROPUESTOS O EXCEPCIONES para abstenerse de un fallo de mérito.
"2.- El fallo afirma que "el libelo demandatorio carece de indicación precisa de la acción propuesta" y agrega "El Tribunal y Consejo de Estado la interpretan como acción contractual porque aplicó la caducidad de dos años al admitir la demanda".
"Al efecto, y para refutar tal aseveración, basta leer la primera página de la demanda, donde precisa la naturaleza de la acción, en cuya referencia se dice que se trata de "acción de restablecimiento del derecho, relativa a un contrato administrativo". El hecho de que la jurisprudencia haya interpretado posteriormente que tratándose de accionarse contra actos administrativos en la ejecución del contrato -como es la liquidación unilateral- procede el término de caducidad de dos años, no significa que la acción propuesta por el demandante en este caso sea la del artículo 87 del C.C.A., porque la demanda se refiere expresamente a la acción de restablecimiento del derecho.
"Tampoco es acertado, como dice la sentencia, que el referido artículo 87 contiene de una parte una pretensión de reclamación directa y de otro de restablecimiento del derecho, simplemente porque no lo dice la norma. Aplicado al caso, se puede leer que el libelo impetra la nulidad de la resolución y el consiguiente restablecimiento del derecho, mientras que el artículo 87 (sobre controversias contractuales) impone el deber de demandar el incumplimiento del contrato COMO FUENTE DE RESPONSABILIDAD, PRESUPUESTO PARA LA NULIDAD DE LA LIQUIDACION Y LA CONDENA POR LOS PERJUICIOS CAUSADOS. Esto no se hizo.
"2.- El Tribunal no considera necesario que el actor solicitara la declaración de incumplimiento por parte de Telecom, partiendo de premisas equivocadas, así: reconoce que se ha solicitado la nulidad del acta de liquidación "pero esta supuesta Nulidad, no puede necesariamente surgir de un incumplimiento del contrato, ya que el contrato puede liquidarse por causas diferentes al incumplimiento.. que se haya dejado de contabilizar obra ejecutada o de incluir precios no acordados, no genera incumplimiento o errores en el acta de liquidación que pueden ser controlados por la vía jurisdicción (Fl. 344) Más adelante concluye que "mal haría el actor solicitar como declaratoria "un incumplimiento", ya que lo que se plantea es la objeción de algunos rubros contenidos en la liquidación o excluidos de la misma por el acto acusado", porque el contrato se liquidó por el vencimiento del plazo.
"En los antecedentes del contrato, en lo afirmado en los hechos de la demanda, en la contestación, al formular el cuestionario a los peritos, en la objeción y análisis de los dictámenes; las partes demandante y demandada sostienen que las diferencias en la liquidación NO SON PRODUCTO DE MEROS ERRORES, EXCLUSION DE OBRAS Y NO INCLUSION DE NUEVOS PRECIOS, SINO DE UNA VERDADERA DISPUTA Y CONTROVERSIA AJENA A ACTOS MERAMENTE INVOLUNTARIOS. Son dos posiciones contrarias frente a la aplicación del contrato en puntos cardinales como por ejemplo: si el cambio de especificaciones de obra y el cambio de materiales se hizo conforme al contrato o por fuera de él, si es procedente reconocer nuevos precios, etc. como también disputas del liquidador del contrato al no reconocer las cantidades de obra que aparecían en actas parciales, suscritas por un interventor destituido por actos deshonestos contra Telecom en la interventoría de esta obra. El mismo tribunal reconoce más adelante que se liquidaron y se pagaron, en actas parciales, cantidades de obra excesivas.
"En síntesis, la jurisdicción no está resolviendo simples errores aritméticos o matemáticos de la liquidación. Ni la resolución que la aprobó deja de ser un acto administrativo con carácter exorbitante que el particular simplemente no comparte, pues se trata de conflictos y controversias; para que el juez de instancia infiera que no se trata de incumplimiento. (fl. 336).
"El punto a dilucidar es indiscutible. Este contrato de obra pública es de carácter bilateral, conmutativo y oneroso. Por ello no solo asisten prestaciones al contratista en la ejecución y entrega de la obra. Telecom también tiene prestaciones a cumplir como entrega de planos, terrenos, pago de anticipo como parte del precio, cancelación del precio por instalamentos según actas parciales de entrega de obra, y EN ESPECIAL EL PAGO TOTAL DEL PRECIO DE LA OBRA AL CONTRATISTA EN EL ACTA DE LIQUIDACION DEFINITIVA DEL CONTRATO. Las prestaciones de la entidad pública no culmina con el plazo para la entrega de la obra, pues a continuación debe liquidar y pagar. Entonces, si las partes discuten un cambio de materiales no autorizado, discrepan sobre las cantidades de obra pagada frente a las recibidas en forma definitiva, sino se accede a fijar y pagar precios nuevos o precios no previstos en el contrato, SE TRATA DE GENUINAS CONTROVERSIAS SOBRE EL DEBIDO CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO. De tal suerte que quien no se ajuste a las obligaciones pactadas, por ejemplo TELECOM no paga de acuerdo con las mismas, ESTARIA INCUMPLIENDO EL CONTRATO Y ESTA ES LA FUENTE DE SU RESPONSABILIDAD. Al grado que si no se determina el incumplimiento mal podría condenarse al pago.
"En este caso concreto resulta imperativo incluir una pretensión de incumplimiento contractual para perseguir la condena al pago de los perjuicios causados. Se destaca a los honorables magistrados que este no es el caso jurídico donde se debe pretender la RESOLUCION O EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO COMO PREMISA PARA EL PAGO DE PERJUICIOS, pues el contrato terminó por vencimiento del plazo como es cierto, y es sabido que a la administración no se le puede condenar u obligar por el juez a ejecutar una obra, cuya decisión discrecional para el buen servicio del público solo es competencia del ente administrativo.
"Se trata del caso en que la Corte con acertada razón jurídica reitera que el pago de perjuicios SOLAMENTE PUEDE DIMANAR DE UNA PREVIA DECLARACION DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.
"Para efectos de este recurso reproduzco los argumentos o excepciones para fallo inhibitorio en los términos que se resumen y transcriben, para que sean estudiados por el Consejo de Estado junto con los hechos y fundamentos jurídicos de la contestación de la demanda, la objeción al dictamen pericial y los razonamientos del alegato de conclusiones.
"a) Vigente el Decreto Ley 01 de 1984 esta controversia se ha planteado como una ACCION DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Así lo establece el poder otorgado al abogado demandante, que señala el marco jurídico del mandato en cuya referencia se lee que se trata de un juicio de esta naturaleza. En concordancia con el poder, la demanda en la referencia expresamente anunció que promovía una ACCION DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
"La demanda se admitió como tal e inclusive al señalar la competencia fue presentada ante el Tribunal de Cundinamarca con el argumento de que el acto demandado se expidió en Bogotá. Por tanto, el trámite en ese Tribunal se surtió de conformidad con el procedimiento ordinario previsto en el artículo 207 y no el especial del artículo 217 del C.C.A.
"En esta etapa procesal no puede el juez -sin violar la ley- escindir la demanda e interpretarla haciéndole decir lo que no dice. Tampoco puede modificar el mandato judicial, ni suplir la voluntad de las partes y menos en una jurisdicción rogada.
"b) Aún en la hipótesis improbable y en gracia de discusión, si la acción se hubiera planteado como una controversia contractual del artículo 87 del C.C.A; resulta jurídicamente improcedente e imposible acceder a las pretensiones condenatorias; pues la demanda resulta inepta también porque si se declarara la nulidad del acto, NO SE SOLICITO LA DECLARACION DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO, presupuesto procesal básico e imprescindible para deducir la responsabilidad y la condena a cargo. TAMPOCO PUEDE EL JUEZ HACER DECLARACIONES OFICIOSAS Y NO PEDIDAS CONTRA LA ADMINSITRACION, a menos que dicte fallo extra-petita.
"c) Tampoco se podrá dictar fallo de fondo porque la demanda resulta inepta en grado sumo al expresar de manera general su inconformidad con el acto administrativo de liquidación oficial del contrato SIN QUE EN LOS HECHOS HUBIERA EXPRESADO EN CONCRETO Y EN FORMA INDIVIDUALIZADA LAS RAZONES, LOS PUNTOS, ITEMS, CANTIDADES Y VALORES DE OBRA OBJETO DE INCONFORMIDAD, DISCUSION Y DEMANDA. Se limitó a hacerlo en forma general y el Consejo de Estado ha definido que estos casos, es decir cuando se dispara con escopeta a ver que cae, la demanda resulta ineficaz porque el juez de lo contencioso no puede hacer una revisión oficiosa y general para encontrar los puntos de la controversia, MAXIME CUANDO SE TRATA DE UNA CONTROVERSIA DE CARÁCTER CONTRACTUAL DONDE ES NECESARIO ANALIZAR LOS HECHOS EN LA EJECUCION DEL CONTRATO Y LAS CLAUSULAS DEL MISMO PARA DESENTRAÑAR LA RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES. POR ELLO EL CONSEJO DE ESTADO DEFINE QUE EN ESTOS JUICIOS LA CAUSA PETENDI PARA ACCEDER A LAS PRETENSIONES LO CONSTITUYEN LOS HECHOS DEL LIBELO; Y SI NO SE EXPONEN, EL JUEZ NO PUEDE HACERLO DE OFICIO.
"d) Debe también reexaminarse el tema de la caducidad de la acción. No desconozco que fue el mismo Consejo de Estado quien decidió admitir el libelo aceptando que se remitió al competente dos años después del acto demandado, pero que a ello contribuyó el Tribunal de Cundinamarca en cuanto requirió previamente copia de las resoluciones sin estudiar el tema de su propia competente. En estas condiciones no se puede predicar incuria judicial por el hecho de que el Tribunal antes de estudiar sobre la admisión requirió copia de los actos que se demandan.
"El auto admisoria así sea del propio Consejo de Estado no hace tránsito a cosa juzgada y el juez tiene plena competencia para declarar la caducidad de la acción en la sentencia a pesar de que la demanda necesariamente haya sido previamente admitida por error o inadvertencia del propio fallador. De lo contrario todas las demandas admitidas culminarían en fallo de mérito aunque los libelos fueren ineptos o extemporáneos.
"En este caso lo cierto fue que la demanda se presentó ante el Tribunal de Cundinamarca por el propio actor aduciendo la competencia de ese tribunal, al considerar que la acción era del restablecimiento del Derecho y que los actos se expidieron en Bogotá. Luego el error fue a instancias y a sabiendas del propio demandante. Cuando el Tribunal pretende allegar copia de las resoluciones demandadas lo hace porque las que se acompañaron no eran idóneas. Y si esta actuación se demora o prolonga en el tiempo obedece a que el propio demandante incumplió con la carga procesal de acompañar fotocopia auténtica con constancia de notificación y ejecutoria como lo exige el art. 139 del C.C.A.
"No existiendo incuria del Tribunal, y si toda la actuación preliminar tuvo como objeto allanar una deficiencia del propio demandante, y si fue este quien presentó la demanda ante un tribunal incompetente, y si la ley expresamente consagra que para la caducidad de la acción se tendrá en cuenta la fecha en que la demanda sea recibida en el tribunal de destino art. 142 C.C.A. Obvio resulta concluir que en este caso la demanda se recibió por el Tribunal competente después del término perentorio e improrrogable de dos años que el mismo Código fija para la caducidad de la acción. Todo el proceso y su dilación tuvieron como origen la conducta de la parte actora que no puede resultar beneficiada por una generosa interpretación contraria al sentido literal y gramatical, claro y diáfano de las normas legales". (f. 370-378, C.1).
La Fiscal Segunda de la Corporación, Dra. EDNE COHEN DAZA, en su concepto de fondo, OBSERVA:
"Esta agencia del Ministerio Público se referirá a los cargos que el recurrente formuló a la sentencia.
"Para el memorialista, el marco de actuación de los peritos era muy amplio si se tiene en cuenta los términos de la demanda.
"A juicio de este Despacho, el actor está confundiendo el término amplio con el término general. El marco de actividad o la materia sometida a los peritos ha podido ser amplia pero precisa y delimitada por preguntas específicas; no bastaba enunciar o enumerar en forma general el tema objeto de conflicto como sucedió en el presente caso.
"Basta leer la demanda en aquellos apartes que destaca el recurrente al sustentar el recurso, para concluir justamente todo lo contrario a lo que éste pretende. En la demanda no se concretó de manera clara, cuáles serían los puntos sobre los cuales responderían los peritos. Por esta razón el Magistrado conductor del proceso al decretar la prueba, advirtió a las partes sobre la necesidad de presentar el interrogatorio que debían absolver los auxiliares de la justicia, Oportunidad esta que la parte interesada desaprovechó.
"Al folio 4 del expediente aparecen los puntos objetos de discrepancia que son en realidad los que se sometieron a consideración del juez y sobre los cuales se debe decidir, como acertadamente lo dijo el Tribunal. La demanda es la pieza fundamental que delimita el marco de la contienda y a ella se debe referir la decisión que hace el fallador; lo anterior no quiere decir que solamente se puedan demandar puntos que hayan sido objeto de discrepancia en la etapa administrativa como afirma el actor, sino a la concordancia que debe existir entre lo pedido en la demanda y lo decidido en la sentencia. En el presente caso el primer dictamen se refirió a unos puntos no sometidos a su consideración ni objeto de la demanda y fue justamente a esos puntos que se refirió la sentencia para denegarlos.
"El segundo cargo que el recurrente hace a la sentencia (fl. 381 C.1) queda refutado al referirnos al primero de los cargos.
"El tercer cargo se reduce a afirmar, que la sentencia aplicó una fórmula de reajuste diferente a la pactada en el contrato anexo.
"Pues bien, en relación con este punto, la Fiscalía se remitió a la cláusula 8a. del contrato - folio 183 carpeta No. 5 y en ella se hace una remisión a la fórmula matemática descrita en el Anexo No. 2, que se supone es el que aparece al folio 54 del folder No. 1, que por cierto no contiene ninguna fórmula matemática.
"En cambio, en el pliego de condiciones No. 005-80 (folleto anexo) folio 23, aparece en el acápite "Revisión de Precios" la fórmula utilizada por la administración en las actas de reajustes realizados durante el desarrollo del contrato. (Algunas de estas Actas aparecen anexadas a folios 172 y siguientes del fólder No. 5).
"Esta misma fórmula fue la utilizada por los peritos.
"La sentencia no fue que aplicara una fórmula distinta, como lo dice el recurrente, sino que se limitó a reconocer una suma mayor por concepto de unos Items que a su juicio se le debían pagar al contratista, como se explica en los folios 355 parte final y siguientes del cuaderno principal.
"En relación al cuarto y último cargo sobre la cantidad de metros cúbicos de relleno de recebo, el Tribunal se acoge a lo expresado en el segundo dictamen pericial, en donde se destaca la imprecisión y variación de las cantidades por ese concepto en las diferentes actas, que llevó a decir a los peritos: "En ningún documento del expediente se aportan soportes para poder tratar de deducir cuál fue realmente el volumen del relleno y cual fue la composición del suelo que se empleó para conformarlo" (folio 00144 del segundo dictamen pericial practicado por los peritos Armango Pugliesse Gómez y Manuel Díaz León.)
"La reclamación que sobre este Items se hace en la demanda no encuentra ningún respaldo probatorio, como lo afirman los peritos. Las cifras que tomó la parte actora y que aparecen en el Acta de liquidación parcial de mayo 8 de 1984 y en la liquidación final, cifras estas entre las cuales el actor realiza una resta y concluye que se le adeudan 577M3, no surgen de cantidades ciertas; pues como lo destacan los peritos y lo hizo notar el propio contratista en su reclamación presentada ante la administración (fol. 21 cuaderno principal), las cantidades de metros cúbicos fueron dispares en las diferentes actas.
"A lo anterior se agrega lo pactado en el contrato, punto este que desconcierta a los peritos cuando dicen, que en el contrato 9696 solamente figuran 9M3 en el Items 1.09 para rellenos de recebo.
"Sobre este punto el mencionado dictamen concluye diciendo: "Al no haber sido aportado los documentos y actas que cambiaban los precios unitarios contratados, al igual que las cantidades medidas únicos documentos valederos que administrativamente, pueden hacer válidos un precio unitario que ha sido variado, los interrogantes anteriormente planteados no se pueden resolver de manera técnica y verazmente".
"Tenemos pues que como los cargos que se hicieron a la sentencia no prosperan según el análisis realizado, esta agencia del Ministerio Público se permite solicitar a la Sala se confirme el fallo objeto del recurso". (fl. 428-432, C.1).
V- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
A).- La sentencia impugnada será revocada pues amerita algunos ajustes de alcance económico como se precisará más adelante.
Como la parte demandada, al contestar la demanda, solicitó que se dictara fallo inhibitorio, por ineptitud de la demanda, pues se instauró la acción de restablecimiento (art. 85 C.C.A), cuando ha debido ser la contractual (Art. 87 C.C.A), la Sala se ocupa del estudio del asunto para reiterar que, en casos como el presente, nada se impone a una interpretación razonable de la demanda, la cual permite manejar el presente conflicto de intereses como de alcance contractual. En esta materia se reitera la pauta jurisprudencial que se fijó en sentencia de 18 de Octubre de 1989, Expediente No. 5655, Actor Constructora de Carreteras y Obras Civiles Ltda., Consejero Ponente, Dr. Carlos Betancur Jaramillo, en la cual se lee:
"Se aclara, además, que cuando la controversia contractual gira en torno a un acto contractual propiamente dicho, la petición de nulidad que se haga contra él con fines de restablecimiento del derecho, no la convierte en una simple acción de las reguladas en el artículo 85 del C.C.A., en otros términos porque las acciones del artículo 87 (relativas a contratos) pueden girar, o bien sobre el contrato mismo vgr. Nulidad, terminación y cumplimiento, o sobre los hechos u operaciones de ejecución o bien sobre el acto contractual que incida en los derechos y obligaciones emanados del contrato, por ejemplo, el que declara su caducidad, su modificación o LIQUIDACION, sin que por eso pueda hablarse de términos de caducidad diferentes... La acción intentada encaja en las del artículo 87 del Código, ya que gira en torno a un acto contractual y su pretensión de nulidad busca dejar en firme la liquidación del contrato de obra celebrado entre las partes el 24 de agosto de 1984, AUNQUE ASI NO LO PIDA EXPRESAMENTE EL DEMANDANTE. La prosperidad de la misma, como es obvio, restablecerá el derecho de la contratista, sin que por ello pueda hablarse de que la acción propuesta deje de ser contractual de las del citado artículo 87, para convertirse en una simple acción de restablecimiento de las reguladas en el artículo 85 del mismo estatuto, como lo sostiene el tribunal". (Subrayas de la Sala).
Ya en sentencia de 16 de Mayo de mil novecientos noventa y uno (1991), Expediente No. 5931, Actor SUDAMERICANA DE ELECTRIFICACION S.A. -SADE_ S.A. Consejero Ponente Dr. Julio Cesar Uribe Acosta, se había destacado la necesidad de hacer una interpretación adecuada y equitativa en el ejercicio de las acciones ya citadas. Entonces, se dijo:
"B). La tarea que se impone al sentenciador, en el caso en comento, es la de interpretar la demanda.. pues no resulta justo ni razonable que el valor justicia se sacrifique en homenaje a la forma, máxime cuando todo el entuerto jurídico resulta imputable en buena parte al legislador caótico que se padece y a la jurisprudencia vacilante, que en más de una ocasión no orienta sino que confunde. Se predica lo primero, porque resulta incuestionable que el nuevo C.C.A., al consagrar la figura del ACTO SEPARABLE, no lo definió, dando lugar con ello a toda suerte de interpretaciones encontradas, con el agravante de haber dispuesto, en el inciso final del artículo 87 del C.C.A., que ellos serían controlables ".. POR MEDIO DE LAS OTRAS ACCIONES PREVISTAS EN ESTE CODIGO.. " Dentro de este marco de crítica la jurisprudencia de la Sala ya había recortado que: "a) Desafortunadamente el nuevo estatuto, en forma INCONSULTA e INJURIDICA e INNECESARIA, importó de Francia la noción de los actos separables del contrato, según referencia expresa de los artículos 136, penúltimo inciso y 87 inciso final del actual C.C.A.". (Auto agosto 21 de 1986, en antes citado).
En el caso sub-exámine se vivencia que lo que se demanda es la resolución por medio de la cual se liquidó el contrato y la que la confirmó. Esta circunstancia permite afirmar, sin lugar a espacios para la duda, que la controversia tiene universo contractual, así se haya hecho una cita inadecuada de la acción que se ejercitaba.
B). Tampoco patrocina la Sala la tesis defendida por el apoderado del centro de imputación jurídica demandado cuando predica que la demanda es INEPTA ".. porque si se declarara la nulidad del acto, NO SE SOLICITO LA DECLARACION DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO, presupuesto procesal básico e imprescindible para deducir la responsabilidad y la condena a cargo..". Sobre el particular se recuerda que la Corporación, desde el fallo de 9 de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro (1.984), Expediente No. 2903, Actor: Clodoveo Londoño Barajas, Consejero Ponente Dr. José Alejandro Bonivento, aceptó que sí es viable4, en algunos casos, intentar la ACCION AUTONOMA DE INDEMNIZACION DE PERJUICIOS, sin impetrar LA ACCION DE CUMPLIMIENTO. Idéntica perspectiva se defendió en sentencia de 17 de mayo de mil novecientos noventa (1.990), actor SOCIEDAD PAVIMENTAMOS LTDA. Consejero Ponente Dr. JULIO CESAR URIBE ACOSTA, en la cual se hace cita de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, en el cual se destaca:
"... Esas tres acciones son independientes unas de otras.. todas son hermanas nacidas de una misma fuente, que es el INCUMPLIMIENTO, y con base en éste PUEDE EJERCERSE AISLADAMENTE CUALQUIERA DE ELLAS, CON IGUAL AUTONOMIA QUE LAS OTRAS, o ACUMULARSE las que no sean incompatibles, como lo serían la resolución y la ejecución del contrato, o las mismas incompatibles, una como subsidiaria de la otra.." (Citas tomadas de la obra: "Estudios de Derecho Civil. José Melich Orsini. E.J. Alva, 1986, pags. 259 y ss.ss.).
Por lo expuesto no prospera la censura que se hace a la demanda.
C). Como el mandatario judicial de TELECOM solicita que se reexamine ".. el tema de la caducidad de la acción..", que fue estudiado yd efinido por la Sala en providencia de 28 de julio de 1988 (C. 1, fol. 145), se procede a ello, pero para reiterar el perfil jurídico que ella tiene, pues la filosofía que allí se consigna encuentra ahora respaldo legal, pues el artículo 143 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 26 inciso cuarto, preceptúa:
"En caso de falta de competencia se ordenará enviar el expediente al competente, a la mayor brevedad. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación que ordena la remisión". (subrayas de la sala).
El universo que tiene el proveído que desató la apelación en ese entonces, se ajusta no solo a la ley sino al derecho. En lo sustancial del mismo se lee:
"Si el Tribunal de Cundinamarca, tan pronto recibió la demanda el 23 de octubre de 1986, hubiera definido su incompetencia, como era lo más lógico y elemental, el expediente habría llegado al de la Guajira antes del 6 de diciembre de ese mismo año, fecha en que fenecía el término de caducidad. Pero no hizo tal cosa. En su lugar, y como si fuera el competente, solicitó la copia de los actos acusados (auto de 24 de noviembre de 1986). La demora en su ejecución cerca de un año, creó una falsa expectativa en el demandante; le quitó la oportunidad de corregirla, y agotó el término de caducidad, porque ese auto no tuvo la virtud de interrumpirlo..".
Por lo expuesto, se reitera que, en el caso en estudio no operó el fenómeno jurídico de la caducidad.
D). Por lo que hace relación con las censuras que el actor le hace al fallo, la Sala entra a estudiarlas en el mismo orden que tienen en el escrito en que se sustentó el recurso. PRIMERA: NO HABER TENIDO EN CUENTA EL DICTAMEN PERICIAL EN CUANTO A LOS ITEMS QUE ENUMERA EN LA PAGINA 16; POR CONSIDERAR QUE ELLOS NO HABÍAN SIDO DISCUTIDOS NI OBJETADOS POR LA VIA ADMINISTRATIVA. En la demanda el apoderado de la parte actora, bajo el rubro "FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACION", enlista todos los Items que le impidieron aceptar la liquidación que hizo la administración, dentro del siguiente marco:
"En la liquidación del contrato no se tuvieron en cuenta factores determinantes de un valor superior, como quedó detallado en las diversas reclamaciones hechas por mi poderdante, especialmente en los precios unitarios sobre los cuales se calcularon los items reclamados.
"En efecto, en la liquidación definitiva no se tuvo en cuenta lo pactado en las Juntas que se realizaron en la Dirección de la Oficina Jurídica a partir del mes de mayo de 1984, específicamente sobre los siguientes puntos:
"La ventanería de aluminio que se liquidó al precio del poliuretano alegando que así se había contratado y por consiguiente y aunque las partes acordaron que se hicieran en aluminio, no podía tenerse como base para la liquidación el precio de la ventanería en aluminio tal como fue realmente instalada.
"En cuanto a los cielos rasos en lámina Eternit, las medidas que se tuvieron en cuenta están erradas porque no se incluyó la totalidad de la obra ejecutada realmente.
"En el capítulo 2.05, rellenos, se convino un precio de $ 128.oo M3, y la liquidación se efectuó a razón de $ 28.oo M3.
"Las placas de piso correspondientes al capítulo 4.08, se contrataron en 8 cms. pero realmente se colocaron de 10 cms. de acuerdo con los diseños y pliegos, y así aceptado por la Empresa contratante.
"La impermeabilización de las cantidades que se refieren a los items 9.02 y 9.03 no se liquidó teniendo en cuenta que se les aplicó producto SIKA 1.
"Existe error también en el hierro evaluado para el Items 4.12 conforme consta en la reclamación respectiva, como también en relación al área de formaletas en casetones porque en la medición no se tuvo en cuenta que las vigas aéreas también llevan casetones. Igualmente los machones falsos del Items R tienen 13 mts. y no 4 mts. como fue equivocadamente liquidado.
"En cuanto a obras eléctricas dejó de incluirse la salida de Aire Acondicionado del tercer piso, y las seis (6) lámparas que se encontraban en el depósito de Telecom.
"En el capítulo 16 se cuantificaron 453 M2 de aislamiento y $ 210.000.oo por modificaciones y sin embargo en la liquidación final aparecen cantidades distintas sin explicación.
"Y en cuanto al contrato adicional, el item relativo a rellenos en recebo debió liquidarse a razón de $ 577. M2 y se hizo por precio inferior.
"Todas estas diferencias que reducen notablemente el valor real de las obras efectivamente ejecutadas, además de otras omisiones que los señores peritos deberán determinar, constituyen una clara e indiscutible violación de los artículos 16 y 17 de la C.N. por cuanto en este caso las autoridades se han apartado del cumplimiento de sus deberes en cuanto a la protección de los bienes de los asociados y su derecho al trabajo que deben garantizar por sobre cualquier otra consideración." (fl. 4-5, C.1)
Los anteriores puntos de discrepancia son prácticamente los mismos que el demandante enlistó en la Carta que el día 28 de agosto de 1984 le envió al Dr. Jairo Velásquez, Jefe de la Oficina jurídica de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (C.1, fol. 20), por lo cual se impone concluir que el conflicto de intereses se centró solo en torno a ellos, motivo por el cual hizo bien el tribunal en no ocuparse de aspectos no controvertidos en la demanda.
El demandante predica que del texto de la demanda y de la petición de prueba pericial se puede llegar a la conclusión de que ".. los peritos si recibieron por parte del actor la posibilidad de dictaminar sobre todos los asuntos que pudieran representar para el contratista un menor valor injustificado al llevar a cabo la liquidación del contrato.." cita en apoyo de su posición la forma como concretó la pretensión segunda de la demanda, en la cual se lee:
"SEGUNDA: Que se declare que, como consecuencia de la anterior nulidad, la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (TELECOM) está obligada, dentro del término que señala el artículo 176 del C.C.A., deberá reconocer y pagar al Ingeniero Ramón Garrido Fernández la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS 8$ 15.000.000.oo) o la suma mayor o menor que los peritos determinen, por concepto del mayor valor de las obras realmente ejecutadas en desarrollo del contrato No. 7977 de 1980 y frente a la liquidación final oficializada por medio de las resoluciones acusadas. Este mayor valor corresponde a los mayores precios que se deben tener en cuenta de acuerdo con las cláusulas contractuales y en su defecto con los que señalen los peritos; la corrección de las mediciones defectuosamente hechas; ajustes no liquidados de acuerdo con lo pactado en el contrato, y obras realmente ejecutadas y no tenidas en cuenta para la liquidación final" (fl. 6 C.1).
Para el ad-quem los puntos que en puridad de verdad se podían discutir, a lo largo del presente proceso, son los que se registran en la demanda bajo el rubro "FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE LA VIOLACION", con la precisión de que no es permitido en derecho dejar que los peritos completen el PETITUM. Por ello carece de sentido el universo de la pretensión cuando registra: ".. además de otras omisiones que los señores peritos deberán determinar." Reiteradamente ha dicho la Sala, repitiendo un principio fundamental de derecho que el perjuicio que condiciona la responsabilidad civil no es materia de presunción legal y que como derecho patrimonial que es, debe ser DEMANDADO Y PROBADO en su existencia y extensión por quien alega haberlo sufrido, que es quien mejor debe saber en qué consiste y en cuando lo ha afectado. Por ello ha dicho la Corte Suprema de Justicia: "Quien afirma que su demandado le ha inferido un daño por su dolo o culpa, está obligado, si quiere que se le repare por decisión judicial, a producir la prueba de la realidad del perjuicio demostrando los hechos que lo constituyen y su cuantía, o señalando a este respecto, cuando menos, bases para su valoración" (Sentencia 10 de noviembre de 1944, Magistrado Ponente Dr. Hernán Salamanca, Gaceta Judicial, Tomo 58 2.016, pag. 113). Todo lo anterior, claro está, dentro del presupuesto de que en la demanda se haya impetrado la reparación del respectivo daño.
Toda la anterior filosofía jurídica está en estrecha concordancia con el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil que claramente dispone que las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso. Esta verdad jurídica lleva al profesor Hernando Devis Echandía a enseñar:
"La regla general es simple y no presenta problemas; en cada proceso debe probarse todo aquello que forma parte del presupuesto fáctico para la aplicación de las normas jurídicas, que no esté eximido de prueba por la ley.. Qué hechos constituyen ese presupuesto fáctico, en cada proceso ? En el proceso voluntario, lo constituyen todos los invocados por las partes inicialmente... En el proceso contencioso la situación es muy diferente. En el proceso contencioso la situación es muy diferente. Aquí surgen dos nociones importantes: AFIRMACION y CONTROVERSIA o DISCUSION DEL HECHO, que delimitan el tema de prueba, y, además, el principio de la preclusión". (Teoría General de la Prueba. Quinta Edición, pag. 188).
Dentro del marco que se deja expuesto, el ad-quem reitera que los siguientes rubros no hacen parte del presente conflicto de intereses como bien lo destaca el tribunal y los peritos señores ARMANDO PUBLIESE GOMEZ y MANUEL DIAZ LEON, cuando en la ampliación de su dictamen pericial dicen:
"Nuestro peritazgo no se refirió a los Items 1.01 a 1.05 puesto que "NO FORMAN PARTE DEL LITIGIO NI FUERON DISCUTIDOS POR EL CONTRATISTA".
Ellos son:
"1.04 Demoliciones de
"C. de pisos", lo cual se excede en 56.88 M2, por haberse construido en torno al salón de equipos.
1.5 Trazado y replanteo.
2.1 Cimentación.
2.7 Sobrecimiento
3.2 a) desagües
"CAPITULO IV ESTRUCTURA
4.1 Concreto de columnas
4.2 Vigas estructurales.
4.4 - 4.10 - 6.01 - 6.02 - 11.01 " (fl. 341 C.1).
SEGUNDA.- El apoderado de la parte actora glosa la sentencia por cuanto en ésta el sentenciador afirma que: "En el Acta de Inspección Judicial, llevado 8sic) a cabo por el Despacho el 14 de junio de 1989, la parte actora no se hizo presente para efectos de concretar el cuestionario que habría (sic) de resolver los peritos, quedándose así, sin oportunidad procesal para requerir un pronunciamiento de los peritos sobre puntos específicos, quedando en consecuencia en lo que se refiere a la parte actora, limitada la peritación a los puntos de discordia expuestos en el oficio de fecha agosto 28 de 1984" (ver folios 14 y 15 de la sentencia).
Para el ad-quem la censura carece de fuerza de convicción, pues los reparos al experticio se han debido formular dentro del término del traslado del mismo. Por lo demás, el apoderado de la parte actora afirma que la parte que representa ".. solamente solicitó la prueba técnica sin inspección por considerarla innecesaria..". Esta realidad explica que no haya asistido a la misma, y, por lo mismo, no pudo ampliar el interrogatorio que debían absolver los auxiliares de la justicia. La circunstancia de que el tribunal, en el auto calendado el día seis (6) de diciembre de 1988, hubiese dispuesto que: ".. los peritos absolverán el o los cuestionarios que sean presentados previamente por las partes o al momento de la diligencia en Maicao", no es censura que alcance a tener efectos jurídicos, por dos razones: a) Porque el auto que así lo dispuso no fue impugnado por ninguna de las partes, y b) porque de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 246 del Código de Procedimiento Civil, cuando se decreta inspección judicial, con intervención de peritos, el juez puede ampliar las cuestiones materiales del dictamen "DE OFICIO O A PETICION DE PARTE".
TERCERA.- APLICACIÓN POR EL TRIBUNAL DE UNA FORMULA TOTALMENTE DISTINTA DE LA PACTADA PARA HACER LOS REAJUSTES.
El Tribunal encontró que a la luz del segundo dictamen pericial era necesario y justo hacer la reliquidación d ellos Items que se enlistan en las páginas 32 y 33 del fallo, todo lo cual le dio un monto de SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA PESOS CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS 8$ 629.890.34), que el ad-quem encuentra ajustado a lo probado. El a-quo, al fijar esta cantidad hizo el reajuste correspondiente, tomando el índice de 0.3464, para aplicarlo a la anterior cantidad, obteniendo un resultado de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO PESOS CON 01 CENTAVO ($ 218.194.01), para un gran total de OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO ML OCHENTA Y CUATRO PESOS CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS. ($ 848.084.35), que es el monto de la condena. Resulta, sinembargo, que el citado índice de 0.3464 no fue pactado en el contrato, pues en el pliego de condiciones se precisó la siguiente fórmula:
"Para obras ejecutadas:
Pr = Po (0.30 An + 0.70 Bn)
Ao Bo
En donde:
"A. Corresponde al índice de la mano de obra publicado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística para vivienda tipo A en Barranquilla.
"B. Corresponde al índice de los materiales, publicado por el Departamento administrativo nacional de Estadística para vivienda tipo A en Barranquilla.
Pr. Corresponde al valor ajustado de la obra ejecutada en el período de acuerdo con el programa de inversiones.
Po. Corresponde al valor de la obra ejecutada en el período de acuerdo con el programa de inversiones y precios iniciales del contrato.
n. Subíndices correspondientes al mes de ejecución de los trabajos.
o. Sub-índices correspondientes al mes de cierre de la licitación.
Es de anotar que, siguiendo la anterior fórmula, se hizo el reajuste del Acta No. 13.
Los auxiliares de la justicia, en el segundo dictamen hablan del 34.64% pero para una relación muy distinta, esto es, que no corresponde al índice que se debe aplicar al reajuste. En lo pertinente de su trabajo ellos explican su comportamiento dentro del siguiente marco:
"Durante el desarrollo del contrato se pagarán (sic) el acta de reajuste de anticipo y las actas de reajustes de las actas parciales de la No. 1 a la No. 13, por un valor de $ 8.131.677.61, correspodiendo a una valor (sic) de obra entregada de $ 23.468.049.85 REPRESENTA EL REAJUSTE UN 34.64% de la OBRA ENTREGADA. El reajuste se encuentra pactado en el contrato 7977" (Dictamen pericial fol. 00019) (Subrayas de la Sala).
"La anterior realidad lleva a la Sala a aceptar que la suma adeudada por el demandado, esto es, SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA PESOS CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 629.890.34), debidamente reajustada, se eleva a UN MILLON QUINIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON OCHENTA Y UN CENTAVOS 8$ 1.511.736.81), que es la que el apoderado de la parte actora registra en su alegato de conclusión, donde se lee:
"DESARROLLO MATEMATICO DE LA FORMULA CONTRACTUAL
"Fecha Acta Liquidación Resolución No. 5226 Sept. 4/84
An = 199.57 (B. DANE página 27 primer Dictamen)
Bn = 189.32 (B. DANE Página 27 primer Dictamen)
Ao = 77.66 (B. DANE página 26 primer dictamen) Feb/80.
Bo = 81.03 (B DANE página 26 primer dictamen) Feb/80
cierre licencia.
Pr = Po (0.30 199.57 + 0.70 189.32 ) 0 Pox2. 4059374
77.66 81.03
77.67 Pr. = Po x 2.4059374
"De donde se demuestra que el coeficiente aplicado de 0.3464 es erróneo, el verdadero es 2,4059374 y de esta manera, el valor a obtener para sep/84 sería de 2,4059374 x $ 629.890, 34 = $ 1.515.476.70
Valor reajuste: $ 1.511.736.80 - 629.890 = $ 885.586.38
"En caso tal de ser cierta esta cifra, lo correcto sería:
"AJUSTE calculado fórmula: $ 881.846.47.
Valor calculado por el 2o. dictamen = 629.890.34
"La cifra de $ 629.890.34, también es errónea pues a esta cifra hay que sumarle los ajustes faltantes de valores determinados por el segundo Dictamen Pericial y que nunca fueron pagados por TELECOM, pero sí reconocidos y no contabilizados en la liquidación de la Resolución de sep. 4/84". (fl. 395-396 C.1).
No está por demás anotar que el sentenciador acepta la remisión que el demandante hace al primer dictamen para hacer esta liquidación.
CUARTA: LOS CALCULOS HECHOS POR EL TRIBUNAL PARA CONCRETAR CIFRAS SON EL RESULTADO DE UNA FALTA DE ANALISIS Y ESTUDIO DE LAS DIVERSAS PIEZAS QUE OBRAN EN EL PROCESO.
Al sustentar este reparo el apoderado de la parte actora trae como ejemplo el caso del relleno de recebo, rubro respecto del cual el tribunal consigna en la sentencia que le resta credibilidad a las actas parciales de recibo debido a la conducta ".. asumida por la Entidad demandada contra el interventor y la forma como fue desvinculado y las acciones penales que se le sigue.." Agrega luego el sentenciador de instancia que: ".. en el segundo dictamen pericial practicado, los peritos llegan a la conclusión de la imposibilidad de determinar cantidades de relleno de recibo.." Por ello se inclina por mantener la presunción de legalidad del acto administrativo que liquidó la relación negocial.
Para el ad-quem la decisión del sentenciador de instancia se ajusta a la realidad procesal y por ello la hace suya. En el caso sub-examine resulta claro que el a-quo hizo un gran esfuerzo por tratar de hacer justicia en medio de un expediente lleno de vacíos probatorios y que recoge una conducta desordenada y caótica de las partes en la ejecución del contrato. Así las cosas, resulta muy difícil, por no decir imposible, pedirle al juez que ponga orden donde nunca lo hubo, o que realice una fiel justicia para el caso concreto, pues la ejecución contractual quedó sembrada de dudas, sospechas y conductas comprometidas a la luz de la ley penal, que dieron lugar a la destitución del interventor, como se vivencia de la simple lectura de la Resolución No. 0510 de 31 de enero de 1984, donde en lo pertinente se lee:
(.. el Arquitecto Interventor GILBERTO ROSAS CUELLAR, dada su deficiente interventoría dejó vencer las vigencias de las pólizas de garantía relacionadas con anticipos y responsabilidad civil extracontractual; así mismo en detrimento económico de la Empresa permitió que el contratista presentara en el contrato adicional No. 1, un reajuste sobre el A.I.U. del 17% al 25% e igual error en el contrato adicional No. 2, puesto que el contratista elevó el ajuste por ese concepto del 25% al 30%; que de haber prosperado, si la empresa no se percata, hubiera implicado un incremento del 76% en los costos de las obras, dada la negligente -por decir lo menos- función de interventoría que el señor ROJAS CUELLAR estaba en obligación de ejercer con diligencia y cuidado. Igualmente el interventor ROJAS CUELLAR permitió "que Items como el 12.07 relacionado con el suministro e instalación de tanques de 1.000 litros de A.C., contenido en el contrato principal, se insertará nuevamente en la solicitud del adicional No.2"; hecho este que de no advertirse hubiera implicado notable pérdida económica para la Empresa. El funcionario interventor ROJAS CUELLAR" autorizó la ejecución de obras adicionales, cuando no se había suscrito el contrato correspondiente, hecho este en contravención a lo dispuesto por el artículo 202 del Decreto 150 de 1976 para la época en vigencia.
"Que el funcionario GILBERTO ROJAS CUELLAR con las irregularidades funcionales, que se dejan brevemente expuestas, desconoció las obligaciones y deberes inherentes a su cargo violentando con ello el contenido expreso del artículo 6o. del Decreto No. 2400 de 1968.
"Que en respuesta a los cargos que se le formularon, el arquitecto interventor GILBERTO ROJAS CUELLAR no presenta argumentos razonables ni pruebas valederas que pudieran exonerarlo de su negligencia y culposa actitud en el desempeño de las funciones propias de su cargo, siendo por ello -consecuencialmente- acreedor a la sanción disciplinaria respectiva que haya de imponerle la Presidencia de la Empresa 8fl. 211-212,C.1).
Como si lo anterior fuera poco, los peritos Doctores ARMANDO PUGLIESSE GOMEZ (ARQUITECTO) y MANUEL DIAZ LEON (Ingeniero Civil), en su dictamen, que tiene mucha fuerza de convicción, y respecto del rubro glosado, destacan:
15. En ningún documento del expediente se aportan soportes para poder tratar de deducir cuál fue realmente el volumen de relleno y cuál fue la composición del suelo que se empleó para conformarlo".
Esta realidad los lleva a concluir:
"Realmente en estas condiciones es aventurado tratar de deducir un valor matemático exacto por la falta de elementos de soportes, aquí surge una serie de preguntas y dudas que cuestionarían cualquier cifra que se quisiera establecer:
"1. El precio unitario de $ 28 M3, para los Items 1.09 y 2.05, se conserva o es realmente el de $ 128. M3, según lo expuesto por el Ing. GARRIDO y solicitado en las actas de iniciación y visita de obra ?
"A qué volúmenes de relleno se le aplica a los de las actas ? o a los de la liquidación ?. O separadamente cada uno ?
"3. En las condiciones de encontrar el relleno cubierto con su placa de concreto, realmente los liquidadores pudieron determinar uno u otro volumen?
"4. Al existir un estado de duda, sobre la veracidad y exactitud de los valores consignados en las actas parciales de entrega de obra, cuál volumen se toma si todos se apartan en sustanciales cantidades del volumen inicialmente contratado ?
"5. Al existir la divergencia fundamental entre lo medido y lo calculado en la primera liquidación y lo medido y reconocido en la liquidación definitiva (372.20M3) con una diferencia en el tiempo de 10 meses, para un volumen que se supone permaneció constante e inerte en la obra, qué lo originó ?
Se trasladaron volúmenes del Item 6.- Relleno en recebo con precio unitario de 1425 M3 a los Items 1.09 y 2.05 con precios unitarios de $ 28 ?
"6. Al no haber sido aportada, solamente anunciada, la liquidación definitiva del Ing. GARRIDO, que según él radicó en la oficina Jurídica no se puede comparar la diferencia que puede existir entre lo que él liquida y lo que los liquidadores le reconocieron, tanto en cantidades, como en precios unitarios.
"7. Al no haber sido aportado los documentos y acta que cambiaban los precios unitarios contratados, al igual que las cantidades medidas, únicos documentos valederos, que administrativamente, pueden hacer válidos un precio unitario que ha sido variado, los interrogantes anteriormente planteados no se pueden resolver de manera técnica y verazmente". (fl. 145, 146).
En la forma expuesta, quedan estudiados todos los cargos que el demandante le hace al fallo en el escrito en que sustenta el recurso.
E) En el escrito de impugnación el procurador judicial de la parte demandante concluye:
"Sentados así los fundamentos sobre los cuales presentó mi inconformidad, me propongo aprovechar el traslado para alegar con el objeto de presentar una pormenorizada y detallada relación de todos y cada uno de los errores cometidos, y con fundamento en la realidad deducible de las piezas que ya obran en el expediente".
El anuncio anterior tuvo cumplido efecto, y ello explica el universo ampliado de reparos, censuras y cargos que en el alegato de conclusión se hacen al fallo. No obstante esta realidad, la Sala no se ocupa de su estudio y definición, porque como bien lo destaca el apoderado del centro de imputación jurídica demandado, el recurso de apelación queda limitado con los cargos efectivamente sustentados. En la materia que se estudia, la Sala reitera la pauta jurisprudencial que fijó en sentencia de veinticuatro (24) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992), expediente Nro. 7101, actor Josefina Suárez de Alvarez, Consejero Ponente, Dr. Daniel Suárez Hernández, en la cual y en lo pertinente se lee:
"Por último se destaca que el señor apoderado de la aseguradora esgrimió un punto nuevo durante la oportunidad que se brindó en esta instancia para alegar de conclusión. Alega lo siguiente:
"Una sola razón de inconformidad en las motivaciones a las que debe referirse la parte Seguros S.A., proporcionalmente por el amparo de $ 3.000.000.oo cuando en realidad la póliza de responsabilidad civil extracontractual opera en exceso de la póliza de vehículos de tal forma que la responsabilidad a cargo de la segunda asegurador (en este evento la llamada en garantía) solo surge agotada la cuantía máxima a indemnizar en la póliza de la Compañía Agrícola de Seguros)".
"No habrá de accederse a ello, en primer término porque no se anunció tal aspecto como motivo de inconformidad del fallo de primer grado durante la oportunidad que la ley da para ello, o sea hasta el vencimiento del término para sustentar el recurso; porque en estricto sentido tal mecanismo de defensa constituye una típica excepción que debió formularse con el lleno de las exigencias procesales, entre otras la de anunciarse en cuanto a su argumentación jurídica al impugnar la demanda. Proceder como lo sugiere dicha aseguradora resultaría tanto como violarse el derecho de defensa a los otros intervinientes procesales, dado que no gozaron de la oportunidad para rebatir tal posición.
F). Del dictamen pericial rendido por los auxiliares de la justicia, Dres. Armando Pugliesse Gómez y Manuel Díaz León se desprende que a lo largo de la ejecución del contrato se presentaron vacíos y fallas en el CONTRO, REVISION y APROBACION por parte de Telecom, que a juicio de la Sala pueden dar lugar a una investigación por parte de la Procuraduría General de la Nación. Tales glosas se recogen en el citado dictamen dentro del siguiente marco:
"1. Una gran diferencia en cantidades para los items licitados en el pliego 005-80 y lo realmente necesario en la obra. Igualmente una gran falta de items necesarios para la obra y no licitados.
"2. Un deficiente control de la programación de la obra. Además del control de la realización de los items contratados.
"3. Una falta total de celeridad práctica para resolver lo solicitado por el interventor y el contratista para solucionar los problemas que surgen en la obra. Ver el tiempo de solución para el adicional # 1 (14 meses) y para el estudio y no aprobación de lo que se llamó el adicional # 2 (8 meses).
"4. Una descoordinación de las diferentes oficinas de TELECOM y una disparidad de criterios alrededor de los hechos del contrato 7977. Ver el trámite de prórroga de pólizas ver pérdidas de documentos. Ver fechas y programas de visitas para la liquidación.
"5. En la resolución 0510, en donde se destituye al interventor Arq. Gilberto Rojas, se le hace responsable de todos los hechos anómalos del contrato 7977, sin la consideración que todas las actuaciones del interventor debían y efectivamente lo fueron, ser revisadas, aprobadas, solicitadas y tramitadas por funcionarios de categoría superior a la interventoría: Aprobación del adicional # 1. Estudio, trámite y solicitudes de aprobación para el proyecto del adicional # 2. Evidente falta de control al manejo y cumplimiento de las cantidades de cada uno de los Items contratados.
"6. Los funcionarios liquidadores de TELECOM, al iniciar el proceso de liquidación, se encuentran con una serie de hechos ya cumplidos (cambios de especificaciones, mayores cantidades de obra pagada, precios unitarios cambiados, etc), situación que debe ser totalmente conocida por el Ing. Garrido, sin embargo en el proceso de la liquidación se suceden juntas y reuniones, medidas de obra y acuerdos entre las partes.
"Esto lo exponen tanto los liquidadores, como el Ing. Garrido, pero no se producen actas, ni acuerdos escritos que puedan ser base de sustentación administrativa para variar lo pactado en el contrato 7977. Le debe tener en cuenta que los liquidadores se encuentran obligados a cumplir las cláusulas del contrato.
"7. En la liquidación final no se consideran los valores correspondientes a lo pagado por concepto de reajuste de las actas parciales de obra. El valor total de las obras en ellas recibido. ($ 24.901.080.33), indica una diferente entre los dos valores que corresponde al saldo en contra del contratista $ 1.847.317.48.
"8. Las reclamaciones del Ing. Garrido sobre los items liquidados, en la liquidación final se consideran siempre con base en sus testimonios escritos. Lo que él anuncia y reclama no aparece sustentado por documentos en el expediente que puedan llevar a hacer liquidaciones sobre cantidades o precios unitarios considerados en la liquidación final de la obra. La reclamación que él anuncia radica (sic) en la oficina jurídica no aparece en el expediente". (fl. 020-020).
Por todo lo anterior, se dispondrá, en la parte resolutiva de este fallo, que copia de la presente sentencia se envíe a esa alta entidad para todos los fines a que haya lugar.
G). La Sala comparte la valoración jurídica que hizo el Tribunal en cuanto a la objeción por error grave y por lo mismo la hace suya. Pero como el a-quo olvidó hacer el pronunciamiento respectivo en la sentencia, se adicionará esta para declarar no probada la mencionada objeción.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
FALLA:
1o) REVOCASE la sentencia calendada el día veintidós (22) de marzo de mil
novecientos noventa y uno (1991), proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, dentro del proceso del rubro, y en su lugar RESUELVE:
a). ANULANSE las Resoluciones Nros. 5226 de cuatro de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) y No.6390 de 23 de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), originarias de la Presidencia de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones por las razones dadas en los considerandos de este proveído;
B). Como consecuencia de la declaratoria anterior, liquídase el contrato No. 7977 suscrito por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones con el Ingeniero RAMON GARRIDO FERNANDEZ, ordenando hacer efectivo a cargo de éste la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 335.580.67), que es la diferencia resultante entre la suma que TELECOM le entregó pro concepto del contrato y el valor real de las obras ejecutadas. El Ingeniero Ramón Garrido Fernández deberá hacer el pago de la suma indicada en el término de cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria de este fallo.
C). Declárase no probada la objeción por error grave que se hizo al primer dictamen pericial.
D). Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.
E). Decláranse no probadas las excepciones propuestas.
F). Expídanse las copias de la sentencia con destino a los interesados, precisando cuál de ellas presta mérito ejecutivo. Igualmente, con destino a la Procuraduría General de la Nación para los fines indicados en los considerandos de este fallo.
2o) Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
Presidente de la Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILL
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Secretaria
