CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
EXPEDIENTE No. :
FECHA : Julio 15 de 1993
CONSEJERO PONENTE : Dr. Julio Cesar Uribe Acosta
LICITACION PUBLICA / OBJETO-Identificación / PLIEGO DE CONDICIONES-Modificación / OFERTAS PARCIALES / CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO.
La modificación del pliego de condiciones genera, en el fondo, el cambio en la identificación del OBJETO LICITADO, situación que coloca, a los interesados en presentar propuestas, en la especial dificultad e saber qué es lo que necesita la administración, y que es lo que ellos pueden ofrecer en un momento determinado. Si en el citado acto administrativo, por ejemplo se indica, como ocurrió en el caso sub-exámine, que los proponentes deben presentar ofertas por LA TOTALIDAD DE LOS MATERIALES SOLICITADOS, muchas personas, naturales o jurídicas se pueden abstener de hacerlo porque no están en capacidad de atender el universo que tiene el pedido. Pero si desde un principio se anuncia y se pública que las ofertas se pueden presentar POR LA TOTALIDAD DE IJOS MATERIALES SOLICITADOS, o que se pueden hacer OFERTAS PARCIALES POR GRUPOS COMPLETOS, muchos otros interesados, posiblemente se habrían hecho presentes en el proceso licitatorio. En tratándose de un contrato de tracto-sucesivo, cuyas obligaciones fueron cumplidas, en su totalidad, por las partes, no es posible volver las cosas al estado primitivo. Por lo demás, la declaratoria de nulidad de la Resolución 647 de 31 de julio de 1989, sólo produce efectos hacia el futuro. Porque a la luz de lo preceptuado en el artículo 1525 del Código Civil, no se puede repetir lo que se haya dado pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA.
Santafé de Bogotá, D. C., Julio quince (15) de mil novecientos noventa y tres (1993).
Consejero Ponente: Doctor. JULIO CESAR URIBE ACOSTA
Referencia: Expediente No 6681.
Actor: SOCIEDAD AMERICAN PIPE AND CONSTRUCTION INTERNATIONAL.
Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE ARMENIA
Agotada la tramitación procesal de Ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el procurador judicial de la parte actora contra la sentencia calendada el día 11 de marzo de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que denegó las pretensiones de la demanda por las razones que se precisan en el referido proveído.
Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribe a continuación lo pertinente del fallo impugnado, en el cual se razona judicialmente dentro del siguiente temperamento:
"Obrando por medio de abogado inscrito y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad "American Pipe and Construction International" se dirige a este Tribunal en demanda presentada el día veintisiete (27) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), contra las Empresas Públicas de Armenia, en la cual solicita la nulidad de la adjudicación de la licitación pública internacional No 007-88, abierta por la entidad demandada en el año 1988, para el suministro de tuberías y accesorios para la conducción de agua tratada de la planta de tratamiento al tanque de Carbones. Asimismo, se declare nula la resolución No. 647 de 31 de julio/89, por lo cual se adjudica un contrato y que como consecuencia de la nulidad se disponga que la licitación aludida ha debido y debe adjudicársela total y parcialmente y que, por consiguiente, es nulo el contrato adjudicado y celebrado para el cumplimiento de la mentada licitación, con la sociedad "Industrias Carper Ltda". Pide igualmente, que se ordene a la demandada a celebrar el contrato comentado con la demandante y que, de no ser posible esta declaración, se condene a la Empresas Públicas de Armenia a pagarle los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) y los morales que se le causaron por la no adjudicación de la licitación descrita.
<HECHOS>. Los hechos del libelo dan cuenta de que en el año 1988 las Empresas Públicas de Armenia abrieron la licitación pública internacional No. 007-88, cuyo objeto fue solicitar propuestas para la contratación del "suministro de tuberías y accesorios para la conducción de agua tratada de la planta de tratamiento al tanque Carbones" cuyos pliegos contiene datos precisos acerca de lo siguiente: La licitación está Financiada en parte por el Banco Interamericano de Desarrollo con el préstamo otorgado al Banco de la República y administrado por el BCH-FFDU; que existiera la posibilidad de que dichos pliegos tuvieran adendos que contuvieran modificaciones, aclaraciones o adiciones; que la adjudicación fuera aprobada por el BID y por la subgerencia de Desarrollo Regional y Urbano del BCH; que fuera posible que la Empresas adjudicaran "uno o más grupos a un mismo proponente o cada grupo a diferente proponente, cuando se considere que de este tipo de ejecución del suministro se pueden derivar beneficios de por sí", que el origen de los bienes a suministrar tuvieron procedencia de cualquiera de los países miembros elegibles del BID, entre los que se encuentras Brasil. Para la mentada licitación adquirieron pliegos y 3 entidades: Eternit Colombiana, American Pipe and Construction liiterilational e Industrias Carper Ltda., y las Empresas Públicas de Armenia entre consultas que se les formuló, aclararon que los proponentes podrían presentar ofertas por la totalidad de los materiales solicitados o parcialmente por grupos completos.
"Como la licitación se dividía en 4 grupos y, según los adendos, era posible presentar ofertas para cada uno de los grupos, Eternit presentó oferta para el primer grupo; American Pipe and Construction Intematioiial para los tres primeros y la sociedad Industrias Carper para los cuatro, habiendo resultado más baja la oferta de American Pipe and Construction International y, a la vez, más favorable para las Empresas pero, a pesar de ello, no adjudicaron la licitación al proponente que ofreció el precio más bajo, sino que resolvieron adjudicarle a Industrias Carper los 3 primeros grupos, haciendo exclusión del cuarto, con lo cual se demuestra que se podía ofertar y adjudicar por grupos. La adjudicación nunca fué aprobada por el BCH ni por el BID y, no obstante, American Pipe and Construction International como Eternit son productores nacionales, el suministro adjudicado a Industrias Carper Ltda. tiene origen brasileño y no se le dió cumplimiento al Decreto 2248/72".
"Se citan como normas violadas con la conducta observada por la entidad demandada, los artículos 238, 241, 242 y 245 del Código Fiscal de Armenia (Decreto Extraordinario No. 65 de mayo 2/85, dictado por el Alcalde) y los artículos 268 y ss. del Decreto número 222/83. Sobre el concepto de la violación, la Sala se referirá en los considerandos de esta providencia".
"La entidad demandada, por medio de abogado inscrito, contestó la demanda aceptando algunos hechos, negando y no admitiendo otros y proponiendo las siguientes excepciones:
a) "La legalidad del acto de adjudicación de la licitación", fundada en que al culminar el proceso de la licitación pública internacional No. 007-88, las Empresas Públicas de Armenia adjudicaron el contrato al proponente Industrias Carper Ltda. mediante resolución de gereiicia No. 0647 de julio 31/89 y con este contratista se celebró el Suministro de Bienes No. 010-89 de septiembre 4/ 89 y, además, en el trámite de la licitación se cumplieron todos los requisitos exigidos por el Pliego de Condiciones contenido en los volúmenes I y II y, en especial, el Reglamento de Crédito del Programa BCH FFDU-BID-II, que comprende dicho reglamento, convenido de compromiso, procedimiento de licitación acordado entre el BCH-FFDU y el BID, procedimiento de evaluación de las ofertas y el contrato de préstamo No. 152/IC-CO entre el BID y el Banco de la República, es decir, se siguió el procedimiento general de licitación para la contratación administrativa señalado por el Decreto 222/83 y el Código Fiscal de Armenia. También, por ser internacional la licitación, podían participar proponentes que ofrecieron bienes originarios de cualquiera de los países miembros elegibles del BID, entre ellos, Brasil, país de donde proviene el suministro, por lo cual, el acto de adjudicación está revestido en su móvil, contenido y objetivo de toda su legalidad.
b) "La propuesta presentada por el demandante a la licitación no fue la mejor", fundada en que el Comité evaluador de las propuestas presentadas a la licitación conceptuó, previo análisis de los factores de evaluación, que la oferta más conveniente era la presentada por "Industrias Carper Ltda.". Además, las Empresas Públicas de Armenia solicitaron al BCH, entidad administrativa del Programa BCH-FFDU-BID 11, si estaba de acuerdo con dicho proponente, obteniendo la confirmación de no encontrar objeción al acta de recomendación.
c) "Existe incompatibilidad entre la pretensión principal y las consecuenciales de la demanda", fundada en que el actor introduce como pretensión principal la primera, donde solicita la nulidad de la Resolución 647 de julio 31/89 y como consecuencia la segunda, tercera y cuarta; y, la quinta, la hace como derivada de la cuarta, no obedeciendo a un orden lógico para deducir efectos a su favor, pues no son posibles ni procedentes las pretensiones consecuenciales segunda y cuarta, por cuanto no se puede obligar a la administración a celebrar un contrato con quien no quiere, luego como la pretensión quinta se deduce de la cuarta, por sustracción de materia resulta inane, con la aclaración de que no hay lugar a reconocer ni pagar los perjuicios, en razón de que el demandante tan solo tuvo una simple expectativa de adjudicación que no lo hacía titular de derecho alguno. Además, la pretensión tercera como consecuencia de la primera tampoco es viable, pues la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación no entraña la nulidad del contrato. Asimismo, no se pueden acumular en una misma demanda pretensiones de nulidad del acto separable (adjudicación) y de la nulidad del contrato.
d) "Nulidad por falta de integración del litisconsorcio necesario por la parte pasiva", por no haberse dirigido también la demanda contra el BID y el BCH, según lo exige el art. 83 del C. de Pr. C., modificado por el art. 35 del Decreto 2282/89, en concordancia con el ordinal 3o. del art. 207 del C.C.A.
e) "La acusación del actor no está dirigida a otros actos administrativos de la licitación", fundada en que el demandante como pretensión principal persigue la nulidad de la resolución de gerencia No. 0647 de julio 31/89, siendo que durante el trámite o proceso de la licitación pública internacional No 007-82 ocurrieron otros actos administrativos, como el acta de recomendación de adjudicación, el Acuerdo No 042 de julio 27/89, entre otros y que la parte actora no acusa.
f) Finalmente propone como "excepción genérica" la que resulte de hechos que aparezcan probados en el proceso y que desestimen las pretensiones del demandante.
"Igualmente, la sociedad "Industrias Carper Ltda.", por medio de abogado inscrito, contestó la demanda aceptando unos hechos, no constándole otros y atendiéndose a lo probado respecto de los demás, afirmado que las normas legales no autorizaban a la justicia contencioso-administrativa imponer a la administración la obligación de contratar en determinada forma y con determinada persona; que el INCOMEX no tiene como función proteger a la industria nacional, pues esta atribución está reservada al legislador (art. 32 C.N.) y que si bien es cierto la Ley establece que se adjudique al licitante que ofrezca el menor precio, esto está sujeto a otras condiciones y requisitos, tales como la calidad, la naturaleza específica de los bienes, la conservación de éstos y su duración, sin excluir asimismo las reglas de la experiencia que hubieren podido tener sobre determinados bienes otras empresas públicas municipales. Propone, además, las siguientes excepciones:
a) "Indebida representación de la actora", pues de acuerdo al certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, su representante legal el Sr. James Taylor Van Rensselaer y el poder fué conferido por el primer suplente, sin demostrarse la imposibilidad de hacerlo el principal.
b) "Falta de integración del contradictorio", pues a pesar de haber intervenido el BID y el BCH en diferentes etapas de la licitación y en la aprobación de la adjudicación, no se les citó al proceso, por cuanto la decisión que se tome puede afectarlos.
c) "No se agotó la vía gubernativa", a pesar de que el poder se confirió para demandar la nulidad de la resolución No. 647 de julio 31/89 y no obstante pretenderse en la demanda dicha nulidad, no se probó el debido agotamiento de la vía gubernativa.
d) Finalmente propone "excepción genérica, todo hecho en virtud del cual carecen de fundamento las pretensiones o se declaren extinguidas si hubieran tenido existencia".
"Durante los traslado para alegar de conclusión, hicieron uso de este derecho la entidad demandada y la sociedad "Industrias Carper Ltda." reafirmándose en sus argumentos expuestos en el libelo contestatario de la demanda y aduciendo que la parte actora, en forma caprichosa, ha cambiado dos acciones totalmente diferentes, esto es, la de nulidad con restablecimiento del derecho y la relativa a contratos, acción ésta última que sólo puede instaurar quien sea parte contractual y no un tercero con una simple expectativa en el contrato".
"El sr. Fiscal Primero del Tribunal, al emitir su concepto No. 03 de febrero 7/9 1, solicita sean negadas las pretensiones de la demanda".
"Agotado el trámite del proceso, sin vicio que lo afecte de nulidad, se procede a dictar el fallo que corresponda, previas las siguientes
"De la documentación obrante en el proceso, se deduce que la sociedad demandante intervino en la licitación que es materia de estudio y, al no ser favorecida con la adjudicación de la misma, y considerarse lesionada con tal actuación, es por lo que está legitimada para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución número 0647 de 31 de julio/89, emanada de la Gerencia de la Empresas Públicas de Armenia. Igualmente, dichas empresas públicas de Armenia están legitimadas por la parte pasiva para aparecer como demandada en este proceso.
"Las peticiones formuladas en la demanda, tienen su fundamento en que American Pipe and Construction International fue la proponente que ofertó el precio más bajo, estando por lo tanto obligada la entidad a adjudicarle la licitación.
"En vista de que la parte demandada, o sea, Empresas Públicas de Armenia, propuso varias excepciones, algunas de las cuales, en caso de prosperar, impedirían el estudio de lo sustancial del proceso, es por lo que pasaremos a estudiarlas en forma previa.
"Respecto a las señaladas en los literales a y b, que denomina "de la legalidad del acto de adjudicación de la licitación" y "la propuesta presentada por el demandante a la licitación no fué la mejor, fundadas en hechos que concuerden exactamente con la denominación, considera el Tribunal no son constitutivas, desde el punto de vista procesal, de verdaderas excepciones, por cuanto lo planteado en ellas es exactamente la cuestión de fondo que se debate en este proceso y, al no estar fundamentadas en hechos nuevos invocados por la parte demandada, no pude tener ese carácter.
Respecto a la del literal c), que denominó "existe incompatibilidad entre la pretensión principal y las consecuenciales de la demanda", considera el Tribunal que equivale a la denominada jurídicamente como indebida acumulación de pretensiones y está llamada a prosperar, por cuanto al ser la resolución No. 647 de julio 31/89, de adjudicación de la licitación un acto separable del contrato, de conformidad con la última orientación jurisprudencial del Consejo de Estado, al ser un acto anterior al contrato, su ataque corresponde realizarlo mediante la acción de nulidad y establecimiento del derecho, mientras que la petición relacionada con la nulidad del contrato adjudicado y celebrado con la sociedad "Industrias Carper Ltda.", para el cumplimiento de la licitación 007-88, por referirse concretamente al contrato, su ejercicio debe hacerse por medio de la acción relativa a contratos, lo que nos indica que se trata de peticiones incompatibles, es decir, que no se puede acumular. Lo anterior, es antecedente de que al estar bien formulada la petición sobre la nulidad de la adjudicación de la licitación, será procedente resolver sobre ella en este proceso, mientras que la relativa a la nulidad del contrato, el Tribunal deberá declararse inhibido para resolver sobre ella. La petición contenida en el ordinal segundo de la demanda, formulada como consecuencial de la primera, considera el Tribunal sí corresponde formularla por medio de la acción ejercitada, pues si se llegare a concluir que la mentada licitación estuvo mal adjudicada a "Industrias Carper", dicha decisión deberá tener como fundamento el mejor derecho de otro de los licitantes a esa adjudicación.
"En cuanto a la otras peticiones, estima el Tribunal corresponde estudiarla al momento de analizar el fondo de la cuestión planteada.
"En relación a la del literal d). denominada "nulidad por falta de integración del litis consorcio necesario por la parte pasiva, fundada en que la demanda debió dirigirse contra el Banco Interamericano de Desarrollo -BID- y el Banco Central Hipotecario -BCH-, entidades que era necesario dieran la aprobación a la adjudicación de la licitación, estima el Tribunal no está llamada a prosperar, por cuanto si se observa el contrato número 010-89 para el suministro de bienes, vemos que en la celebración del mismo no intervinieron las 2 entidades bancarias citadas antes.
"Al examinar el expediente, se puede constatar que el BID y el BCH la intervención que tuvieron en la mencionada licitación y en la posterior celebración del contrato adjudicado, fue puramente de carácter financiero y crediticio, para facilitarle a las entidades públicas regionales el llevar a cabo obras de interés social, lo que nos indica que no figuraron como partes en los trámite adelantados y que son materia de estudio en este proceso, por lo cual no existe el litis consorcio necesario que se menciona.
"En lo referente a la del literal e), denominada "la acusación del actor no está dirigida a otros actos administrativos de la licitación", debe tenerse en cuenta que esos otros actos administrativos que en conjunto conforman el trámite para llegar hasta la adjudicación de la licitación, por ser meros actos de trámite no son susceptibles de ser demandados mediante las acciones administrativas, por lo cual, esta excepción no está llamada a prosperar.
"Industrias Carper Ltda. igualmente formuló varias excepciones, que pasaremos a estudiar al igual que las anteriores, en la siguiente forma:
"La que denominó "indebida representación de la actora", fundada en que según el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, el representante legal de la entidad demandante es el sr. James Taylor Van Rensselaer y, a pesar de ello, el poder fue conferido por el primer suplente, sin haber demostrado la imposibilidad de hacerlo el principal, considera el Tribunal no está llamada a prosperar, por cuanto de dicho certificado de la Cámara de Comercio se deduce que el Sr. Luis Carlos Forero aparece como primer suplente del representante legal, con facultades y poderes plenos para representar a la entidad en todas las operaciones comerciales, ante todas las autoridades de la República de Colombia, en toda clase de actuaciones, contratos, controversias jurídicas, y reclamaciones que pudieran surgir en relación con la expansión comercial de la compañía, todo lo cual tiene respaldo en lo dispuesto en los art. 114 y 263 del Código de Comercio, por lo cual, dicho suplente sí estaba autorizado para representar a la entidad demandante en este proceso.
"Respecto a la denominada "No se agotó la vía gubernativa", fundada en que al demandarse la nulidad de la resolución No. 647 de julio 31/89, dictada por el ,gerente de las Empresas Públicas de Armenia, no se agotó en forma previa la vía gubernativa, como lo dispone el art. 135 del C.C.A.. debemos anotar que tanto el art. 34 del Decreto 222/83 como el 246 del Código Fiscal de Armenia (D. 065 de mayo 2/85), señalan que contra la resolución por medio de la cual se adjudique un contrato no procede ningún recurso por la vía gubernativa, por lo cual no está llamada a prosperar.
Como la excepción de "falta de integración del contradictorio", por la no citación al proceso del BID y del BCH como demandados, ya se estudió dentro de las propuestas por las Empresas Públicas de Armenia, se hace innecesario volver a estudiarla ahora.
Para el estudio de lo sustancial del proceso, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
"El Consejo de Estado, en sentencia de diciembre 11/80, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 2031. Actor: Compañía Distribuidora de Lotería Ltda. Codilol. Contratos Administrativos, dijo:
"Se ha sostenido por la doctrina y por la jurisprudencia nacional que cuando una persona formula propuesta en una licitación (previo el lleno de los requisitos legales) adquiere, no el derecho a ser adjudicatario, "pero sí el de que la administración haga la adjudicación respetando y cumpliendo el pliego de condiciones y las demás normas que rigen este Instituto".
"También, en auto de abril 23/88, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango, Exp. 5262, actor: Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica (Corelca), la misma Corporación dijo:
"Por lo demás, aunque el acto de adjudicación es indudablemente una emisión de voluntad unilateral de la administración y sólo una vez comunicada configura un convenio, y una vez ejecutoriada constituye una situación jurídica y concreta, como que es irrevocable u obliga a ambas partes (art. 34 y 35 del D.L. 222 de 1983) lo cierto es que unilateral o bilateral es pasible de las acciones de nulidad y de restablecimiento del derecho, según queda visto e igualmente de la suspensión provisional contemplada en el art. 152 del C.C.A., que no distingue entre unas y otras y que no podía hacerlo ante el mandato del art. 193 de la Constitución Política.
"Establecido fehacientemente que todas las ofertas reunían los requisitos y se encontraban en igualdad de condiciones de plazo, calidad, cumplimiento, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia y organización se imponía la adjudicación a la propuesta que ofrecía mejor precio.
"Para el organismo adjudicador no es obligatorio el concepto del Comité Evaluador y bien puede separarse de sus recomendaciones pero con razones y argumentos que respalden jurídicamente su decisión".
"Acordemente con lo anterior y al examinar el expediente, se puede observar que en el cuaderno correspondiente al INFORME I, sobre la licitación pública internacional número 007-88, a fls, 6 y ss., aparece el análisis hecho por las Empresas Públicas de Armenia a las diferentes propuestas formuladas por los licitantes, análisis que comprende experiencia, plazo, análisis técnico de cada uno de los oferentes y de las propuestas, económica y financiera. En la página 17 del mismo cuaderno encontramos que con el título "Recomendaciones" el jefe de la división de acueducto y alcantarillado, dice lo siguiente:
2.1 Teniendo en cuenta el cumplimiento de las condiciones técnicas, la experiencia y el plazo de entrega son recomendadas para una adjudicación total, parcial o por Grupos las tres (3) firmas presentadas; sin embargo se recomienda que las tuberías y accesorios del Grupo I y II sean homogéneos en cuanto respecta al tipo de material y los extremos a acoplarse entre sí".
A fol. 35 del mismo cuaderno, se lee:
"RECOMENDACIONES
1. De acuerdo a la evaluación Económica y Financiera se recomienda adjudicar por Grupos.
2. Desde el punto de vista Económico - Financiero y teniendo en cuenta el valor de los precios favorables de las ofertas finales por Grupos, se recomienda adjudicar en el siguiente orden:
GRUPO PROPONENTE VALOR
GRUPO I AMERICAN PIPE $132.106.978.70
GRUPO II INDUSTRIAS CARPER $ 5.913.712.89
GRUPO III INDUSTRIAS CARPER $ 10.124.725.11
GRUPO IV INDUSTRIAS CARPER $ 2.875.512.48".
"Finalmente, a páginas 40, 41 y 42 del mismo cuaderno, se observa un análisis conjunto de los siguientes factores: capacidad financiera, experiencia, calidad de bienes, y cumplimiento de contratos anteriores, respecto a cada una de las entidades licitantes, análisis que dio los siguientes resultado: para American Pipe and Construction Intemational un total de 89.48 'puntos; para Etemit de Colombia S.A. un total de 95.17 puntos y para Industrias Carper Ltda. un total de 96 puntos, de lo cual se deduce que esta última sociedad fue la que mayor puntaje obtuvo en el análisis concienzudo y detallado que las Empresas Públicas de Armenia llevó a cabo para adjudicar la licitación materia de estudio.
"Lo anterior, nos lleva a concluir que para adjudicar dicha licitación, las Empresas Públicas de Armenia tuvieron en cuenta todos los aspectos señalados por la Ley (art. 245 del Decreto 064/85 -Código Fiscal de Armenia-), como son el precio, el plazo, la calidad, el cumplimiento de contratos anteriores, la solvencia económica, la capacidad técnica, la experiencia, la organización y el equipo de los oferentes, dando como consecuencia que resultó favorecida la sociedad a la cual se adjudicó el contrato, todo lo cual nos indica que dicho trámite y decisión . estuvo ajustada a la Ley.
"La anterior adjudicación está respaldada con las recomendaciones dadas por el Jefe de acueducto y alcantarillado que aparecen a fl. 42 del cuaderno titulado "INFORME II".
"Respecto a la afirmación hecha por la demandante en el hecho décimo de la demanda, sobre no haber obtenido Empresas Públicas de Armenia por parte del Banco Central Hipotecario, la aprobación de la adjudicación de la licitación, tenemos que a fl. 105 del cuaderno 4o. del expediente, aparece el télex por medio del cual el director de la división de crédito para desarrollo urbano del Banco Central Hipotecario, le dio la aprobación a la citada adjudicación.
"En el hecho 11. de la demanda, la actora afirmó que a pesar de que tanto American Pipe and Construction International como Etemit son productores nacionales, el suministro adjudicado a Industrias Carper Ltda. tiene origen Brasileño y no se dio cumplimiento el Decreto 2248/72. Dicha afirmación fué, desvirtuada, con el oficio D.G.O.J./124 de febrero 28/90, suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica del INCOMEX, obrante a fl. 13 a 15 del cuaderno 4o., donde se lee:
"1. Si bien es cierto que la afirmación de la licitación pública internacional 007/ 8 de la EPA de la cual surgieron la adjudicación a un licitante oferente de bienes brasileros por cerca de US$300.000.oo y las correspondientes 2 peticiones de licencia previa de importación se declara a ser efectuada con "Recursos del Programa Banco Central Hipotecario - Fondo Financiero de Desarrollo Urbano y recursos propios de la EMPRESAS PUBLICAS DE ARMENIA (Q)". (punto 2 financiación, Capítulo I información General del Pliego de Condiciones), esto es, sin que intervengan los propios recursos del Financiamiento que por US$50.000.000.oo otorgó el BID al Proyecto (Contrato de Préstamo 152/IC-CO de diciembre 18 de 1986), lo que se corrobora con el oficio FCO 2871 de septiembre 15 de 1989 dirigido por el Especialista Sectorial del BID en Bogotá al Gerente de Ventas de uno de los productores nacionales y que en fotocopia simple aparece entre los documentos por esa Secretaría enviados con la consulta, no lo es menos que conforme al punto 6.17 de las Estipulaciones Especiales del Préstamo BID (Subrogado del punto 6.02 (b) de las Normas Generales), para el Proyecto, toda adquisición de "maquinaria, equipo y otros bienes", cuyo valor exceda los US$200.000.oo sea pagadera contra los llamados recursos de contrapartidas o adicionales que por cuantía de US$61.000.000.oo se obligó Colombia a suministrar debe hacerse previa licitación pública y que conforme al punto 6.0 - 7 (b) de las Estipulaciones Especiales del Contrato de Préstamo (subrogador del punto 6.02 (b) de las normas Generales del mismo), el procedimiento de tales licitaciones es el reglamentado por el BID (anexo B del Contrato).
"2. En consecuencia toda licitación y adquisición de bienes afectos al Programa de apoyo al Fondo Financiero de Desarrollo Urbano para el equipamento municipal, se rige por los procedimientos BID y no por el Decreto 222 de 1983 o por el Decreto 2248 de 1972 (art. 286 y 5o. respectivamente).
"3. En consecuencia, las EPA no estaban obligadas a solicitar previa información al INCOMEX sobre producción nacional registrada. Estaban obligados eso sí, a publicar la apertura de la competencia internacional y a permitir el concurso de cualquier oferente colombiano, latinoamericano o domiciliario en cualquiera de los 19 países no latinoamericanos, miembros del BID".
"De conformidad con lo anterior, el Tribunal concluye que el demandante no acreditó se hubiera configurado algunas o todas las violaciones señaladas en la demanda, por lo cual, no podrán prosperar las pretensiones de la misma, sin que sea necesario, por economía procesal, entrar a estudiar la procedencia o no de las peticiones del demandante que se dejaron sin examinar al estudiar las excepciones, debiéndose condenar a la actora a pagarle a los demandados las costas causadas en esta instancia". (fl. 134-145, C. I).
A folios 166 y siguientes del cuaderno No. 1 obra el escrito en que el apoderado de la parte actora hace sus valoraciones de naturaleza jurídica y fáctica, orientadas a defender la perspectiva desde la cual él ha estudiado el caso, para lo cual argumenta dentro del siguiente universo:
"Como apoderado de la sociedad demandante en el negocio de la referencia, estando en tiempo para ello, por el presente sustento el recurso de apelación presentado contra la sentencia dictada por el Honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío el día 11 de marzo del año en curso.
Para el efecto, ante ustedes con el respeto debido, expongo los motivos que me sirven para la sustentación dicha:
"Primero: Aspecto sustantivo.
La sentencia apelada viola flagrantemente la Ley sustantivo, dado que consideró, equivocadamente, que la licitación que dio origen a la adjudicación y al contrato cuestionados, podía ser adjudicada a la "propuesta más conveniente" y que ésta no necesariamente era la de mejor precio para las empresas.
Y digo equivocadamente por cuanto:
"A. El código Fiscal de Armenia, Artículo 238 dispone:
"Definición de la licitación.- La licitación es el procedimiento mediante el cual, previa invitación, la entidad contratante selecciona entre varias personas, en igualdad de oportunidades, la que proponga mejores condiciones para contratar".
"B. El mismo código, Artículo 245, establece los criterios para la adjudicación, en los siguientes términos:
"En la evaluación de las propuestas deberán tenerse en cuenta en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego de condiciones correspondiente .....".
"Y, resulta, señores Magistrados, que en el pliego se dijo textualmente:
"El informe de evaluación y el cuadro comparativo mencionado en el numeral 2.20, junto con la opinión de las Empresas Públicas de Armenia, respecto de la propuesta que se propone favorecer, LA CUAL SERA LA DE MAS BAJO VALOR..."
Ver pliego, punto 2.24, página VI S2-18.
"Y esto es lógico, por cuanto para poder hacer propuesta se requiere (art. 238 citado CF) ser invitado, y sólo se incita a quien estando inscrito reúna los requisitos que el mismo pliego señale. Se trata, entonces, de una invitación a industriales de la misma categoría, que las Empresas consideran idóneas para presentar ofertas".
"C. El mismo artículo 245, dispone:
"Se tendrá en cuenta, así mismo, la protección al trabajo y a la industria nacionales en los términos de este Código".
"Esta norma también fue violada. No se consideró la calidad de productores nacionales que tiene mi cliente, AMERICAN PIPE, y el tercer oferente, ETERNIT y, en cambio, se hizo caso omiso de que los productos ofrecidos por Industrias Carper (licitante favorecido, que no ganador) tiene origen en el Brasil.
"Estos términos serán ampliados en la oportunidad que concede el inciso 5 del artículo 212 del C.C.A.
"SEGUNDO. Aspecto formal.
Al mencionar y citar el pliego (punto 2.24), lo que reitero, este aparte del pliego termina así:
"...respecto de la propuesta que se propone favorecer, la cual será la de más bajo valor, se enviará a la S.D.R.U. y al BID a fin de que estas entidades pueda emitir su opinión al respecto".
"Pues bien, este requisito también fue emitido por las Empresas Públicas de Armenia, aunque en la sentencia ello se disimule con un telex de BCH.
"También en la misma oportunidad, ampliaría lo anterior". (fl. 166-1689 C. 1).
CONDUCTA PROCESAL DEL APODERADO DE INDUSTRIAS CARPER LTDA.
Dentro del término que brinda la Ley para alegar, lo hizo para DESTACAR:
a) El Señor Gerente de las Empresas Públicas de Armenia, previos los trámites legales y estatutarios, dictó la Resolución No. 647 del 31 de julio de 1988, por la cual adjudicó a mis mandantes los Grupos I, III, y III de la licitación pública internacional No. 007-88, sobre compraventa (o suministro de bienes como se calificó en los respectivos documentos) de tuberías y accesorios para conducción de agua de la planta de tratamiento al tanque Carbones.
Esta adjudicación fue notificada a Industrias Carper Ltda. y con ella se celebró el contrato No. 0 1 0-89 el 4 de septiembre de 1989. Efectuada y notificada la adjudicación y celebrado el correspondiente contrato, éste no puede ser modificado sino por mutuo consentimiento o por causas legales (art. 1602 C.C.).
b) American Pipe and Construction International, uno de los proponentes confirió poder para solicitar "la nulidad de la Resolución No. 647 dictada por la Gerencia de las Empresas Públicas de Armenia el 31 de julio de 1988, y notificada el 14 de agosto del año en curso, lo mismo que solicitar el restablecimiento del derecho de mi representada lesionada por la misma resolución".
"El señor apoderado de la demandada, en exceso de las facultades que se le atribuyeron, demandó no sólo la nulidad de la Resolución N' 647, sino también que se declare "nula la adjudicación, la nulidad del contrato adjudicado y celebrado... con la sociedad Industrias Carper Ltda". Además, "que se ordene a las "Empresas Públicas de Armenia la celebración del contrato con la sociedad American Pipe and Construction International". Es decir, el señor apoderado modificó sustancialmente el objeto de las pretensiones para las cuales se le había conferido el poder (art. 2115, 2158, 2173 y 2144 C.C.).
c) El contrato celebrado entre EE.PP.AA. e Industrias Carper Ltda. no es contrario a normas de derecho público ni a prohibición alguna constitucional o legal. El gerente de las empresas tenía competencia para celebrarlo. Este funcionario no obró con abuso o desviación de poder. En consecuencia, no se configura ninguna causal de nulidad absoluta.
"Aunque en las respectivas pretensiones no se determina cuál es la nulidad, no siendo la absoluta a que se refiere el artículo 78 del Decreto 222 de 1983, podría concluirse que se pretende la nulidad relativa. Sin embargo, tampoco esta nulidad puede predicarse del contrato.
"Por lo demás, no se probó ninguna de las supuestas causases de nulidad.
"d) Por otra parte, y además de lo señalado en la sentencia cuya confirmación solicito, la indebida acumulación de la acción de nulidad con restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., con una controversia contractual de las comprendidas en el artículo 87 ibídem en manera alguna es posible de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia de la H. Sección Tercera.
"En auto del 21 de agosto de 1986, se rechazó la demanda por haberse acumulado indebidamente controversias contractuales con las acciones de nulidad y de restablecimiento del derecho.
"Recurrido este auto, se confirmó por providencia del 9 de octubre de 1986, en el cual se dijo que la indebida acumulación de pretensiones determina que la decisión sea inhibitorio por ineptitud sustantivo de la demanda.
"Esta doctrina no se ha modificado en forma sustancial como se deduce del auto del 20 de octubre de 1987, en el que se dijo: "Los actos contractuales propiamente dichos no están sometidos a las acciones de nulidad y restablecimiento reguladas en los artículos 84 y 85 para los actos administrativos en general, sino a las acciones relativas a contratos señaladas en el artículo 87 ibídem, para los cuales sólo están legitimadas las partes contratantes, el Ministerio Público o los terceros interesados".
"Pero así como la acción de simple nulidad dentro de los parámetros del artículo 84 del C.C.A., no es posible frente a los contratos, no sólo porque no son obra de la sola administración,, sino porque nacen del acuerdo de ésta con los particulares y crean obligaciones y derechos para ambas partes, tampoco se da la acción de simple nulidad contra los actos contractuales diferentes a los separables, porque por expreso mandato legal aquellos poseen una acción propia que no es otra que la contemplada en el artículo 87, la que asímismo se sigue cuando la causa de la controversia sea un hecho de uno de los contratantes".
Estas acciones son "esencialmente diferentes en cuanto a su origen y alcance, pues la primera de ellas, como su nombre lo indica, busca la anulación de un acto administrativo autónomo e independiente de la administración junto con el restablecimiento correspondiente; "entras que la segunda lo que pretende es un pronunciamiento del juez sobre la existencia, validez y efectos de un contrato administrativo o de uno de derecho privado en que se haya pactado la cláusula de caducidad". (Sección Tercera, diciembre 6 de 1990. Dr. Carlos Gustavo Arrieta).
"e) Por lo demás, es necesario observar que los estudios previos a la adjudicación y la decisión de la junta directiva de las Empresas Públicas de Armenia, no fueron caprichosas ni el resultado del simple arbitrio, sino consecuencia ineludible de las diversas propuestas que fueron debidamente ponderadas. En efecto, el precio no es ' el único elemento que debe valorarse para una adjudicación pues es indispensable que se tenga en cuenta otros requisitos tales como la naturaleza de los bienes que se ofrezcan, su calidad y duración y, en este caso, su resistencia a la presión en la conducción de aguas, a la corrosión, su flexibilidad, la posibilidad de su instalación subterránea y además la experiencia que se haya tenido por el uso de determinados materiales por otras entidades que prestan el mismo servicio. Recuérdese lo acontecido en esta ciudad en cuanto a tuberías principales del acueducto en la autopista norte.
"Al estudiar las propuestas, se concluyó que el análisis conjunto de los factores de capacidad financiera, experiencia, calidad de los bienes y cumplimiento de contratos anteriores daba como resultado noventa y seis (96) puntos para Industrias Carper Ltda y sólo ochenta y nueve punto cuarenta y ocho (89.48) para la demandante.
"Es decir, la adjudicación se ajustó de modo estricto al artículo 245 del Decreto 065 de 1985 que contiene el Código Fiscal de la ciudad de Armenia.
"Por último: "la jurisdicción no puede imponerle a la administración la obligación (de hacer) de celebrar un contrato con quien no quiere". (fl. 173-177, C.1)
IV
CONDUCTA PROCESAL DE APODERADO DEL CENTRO DE IMPUTACION JURIDICA DEMANDADO.
El apoderado de la entidad demandada Empresas Públicas de Armenia, en escrito visible a folios 312 y siguientes del Cuaderno No. 1, defiende el fallo impugnado y para ello discurre dentro del siguiente perfil:
"I. Tanto en el criterio de contestación a la demanda, como en el alegato de conclusión que obra en el expediente que reitero para esta instancia, expresé las razones de hecho y de derecho, que permiten inferir, que el proceso de la Licitación Pública Internacional No 007/88 tramitada por Empresas Públicas de Armenia, para el suministro de tubería y accesorios para la construcción de la conducción de agua tratada desde la Planta de Tratamiento de Regivit al Tanque de Corbones de la ciudad de Armenia, se ajustó a la legalidad, y de acuerdo a los ordenamientos trazados por el programa BCH-FFDU-BID (Banco Central Hipotecario, Fondo Financiero de Desarrollo Urbano y Banco Interamericano de Desarrollo), en virtud del préstamo No 152/IC-CO que el BID hizo a la Nación a través del Banco de la República.
"2. Se demostró a través del proceso, y tal como consta en el fallo impugnado, que Empresas Públicas de Armenia, adjudicó el contrato de la licitación a la Sociedad Industrias Carper Ltda., porque "fué la que mayor puntaje obtuvo en el análisis concienzudo y detallado que las Empresas Públicas de Armenia llevó a cabo para adjudicar la licitación materia de estudio...... (folio 143 frente cuaderno principal de sentencia).
"3. Con la Sociedad Industrias Carper Ltda., las Empresas Públicas de Armenia celebró el contrato N' 010/89 que tuvo por objeto el suministro de la tubería y accesorios para el acueducto de Armenia, previstas en los pliegos de condiciones que regularon la licitación, que a la fecha se encuentra ejecutado y debidamente terminado entre las partes contratantes, toda vez, la tubería y los accesorio obtenidos por la entidad pública fueron debidamente instalados para los fines buscados en la contratación, y de igual manera, al contratista se le pagó el valor total del suministro.
"4. La fiscalía del Honorable Tribunal Administrativo del Quindío conceptuó entre otros aspectos lo siguiente: "Por parte alguna aflora obligatoriedad de las Empresas Públicas de Armenia, de parcelar la adjudicación como lo insinúa el actor, ésta era apenas una posibilidad con que se contaba una vez agotada la evaluación y que necesariamente ha de ser contabilizada dentro del campo de discrecionalidad que se reserva la administración, tal como lo ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia, porque al fin y al cabo es el ente público el obligado a encontrar la dosis adecuada de conveniencia para los intereses generales que están en juego". (Página 32 frente Cuaderno Principal. Visita Fiscal No 03 febrero 7/91).
"5. Comparadas las consideraciones contenidas en el fallo impugnado, con las pruebas allegadas al proceso no es otra la conclusión a que se puede llegar cuando el Honorable Tribunal Administrativo del Quindío expresa:
"El Tribunal concluye que el demandante no acreditó se hubiere configurado algunas o todas las violaciones señaladas en la demanda, por lo cual no podrán prosperar las pretensiones de la misma..." (folio 145 frente, cuaderno principal, sentencia).
"Por lo expuesto, solicito a la Honorable Sala, que al momento de resolver se sirva confirmar en todas sus partes la sentencia de marzo 1 1 de 1991 proferida por el Honorable Tribunal Administrativo del Quindío en el proceso referido. Castas de instancia a cargo del actor" (fl. 178-179, C. 1).
V
A. La sentencia impugnada será revocada, pues el ad quem no hace suya la valoración jurídica, fáctica y probatoria que hizo el tribunal, por las razones que más adelante se precisarán.
En el caso sub examine, quedaron demostradas las siguientes circunstancias particulares del caso.
PRIMERA. Que por Resolución No 1033 de cinco de octubre de 1988, el Gerente de Empresas Públicas de Armenia, debidamente autorizado por la junta directiva de la misma, declaró "... abierta la Licitación Pública Internacional No 007-88, para el suministro de tubería y accesorios para la conducción de agua tratada de la Planta de Tratamiento al Tanque Corbones..." (C 5, fol 18).
SEGUNDA. Que en el pliego de la licitación, bajo el rubro "PROPUESTAS", se consignó:
"Los proponentes deberán presentarse ofertas por la totalidad de los materiales solicitados" (C9, fol 4).
TERCERA. Que mediante los oficios Nos. SO-56642 de diciembre 13 de 1988 y S0-56644 de trece (13) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), dirigidos a las firmas AMERICAN PIPE CONSTRUCTION Y ETERNIT COLOMBIANA S.A. se modificará el alcance del título PROPUESTAS, el cual quedó así
"4 Volumen 11
4.1 Página 4, en el título PROPUESTA, quedará así:
"Los proponentes podrán presentar ofertas por la totalidad de los materiales solicitados y/o se podrán presentar ofertas parciales por grupos completos" (C 4, fol. 97) (C. 1 0 fol, 105 y ss.ss).
CUARTA. Que según oficio AJ- 6111.7 de 12 de junio de 1987 enviado por la Asesoría Jurídica de las Empresas Públicas Municipales de Armenia al Gerente del Banco Central Hipotecario....... INDUSTRIAS CARPER LTDA. y AMERICAN PIPE AND CONSTRUCTION INTERNATIONAL, acusaron recibo de las declaraciones en la carta de presentación numeral 5 y la constancia respectiva (fol. 67 cuaderno de propuesta de la primera y la segunda a folio 42) (C. 4 fol 96).
QUINTA. Que durante los días 8, 15, 25, y 30 de octubre y también el 3 de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho (1 988), se publicaron avisos de prensa con información sobre el objeto y características esenciales de la licitación (C, 10, fol 2), la cual se cerró el día 27 de diciembre de 1988, a las tres de la tarde, habiendo presentado propuestas la siguientes firmas:
1. AMERICAN PIPE CONSTRUCTION INTERNATIONAL
2. ETERNIT COLOMBIANA S.A.
3. INDUSTRIAS CARPER LTDA.
SEXTA. Que hecho el CUADRO COMPARATIVO DE PRECIOS CON MARGENES DE PREFERENCIA en dólares, se tuvo el siguiente resultado:
SEPTIMA. Que en el estudio que se hizo para hacer la evaluación Económica y Financiera de las distintas propuestas, se "...recomienda adjudicar por Grupos..." y en el siguiente orden:
GRUPO PROPONENTE VALOR
GRUPO I AMERICAN PIPE $ 132.106.978.70
GRUPO II INDUSTRIAS CARPER 5.913.712.89
GRUPO III INDUSTRIAS CARPER 10.124.725.11
GRUPO IV INDUSTRIAS CARPER 2.873.512.48"
(fl. 361 C. 10).
OCTAVA. Que como el contrato estaba atado a la financiación dada en parte por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), a través del Banco de la República, el cual era administrado por el Banco Central Hipotecario, se registró, en el PLIEGO DE CONDICIONES, la necesidad que la adjudicación fuera aprobada por el Banco Interamericano de Desarrollo y por la subgerencia de Desarrollo Regional y Urbano del Banco Central Hipotecario (S.D.R.U).
NOVENA. Que en cumplimiento de la formalidad convencional anterior, las Empresas Públicas de Armenia elevaron la respectiva consulta al Banco Central Hipotecario, sometiendo a su consideración los distintos aspectos relacionados con las propuestas presentadas, habiendo obtenido de esta entidad la respuesta que se recogen en la nota calendada el día dos (2) de mayo de mil novecientos ochenta y nueve (1989), en la cual y en lo pertinente, se destaca:
"... hemos encontrado en todo el proceso de evaluación de la licitación un aspecto que sí amerita un amplio estudio, como falla de tipo jurídico, cambiando todo el procedimiento. Se basa la observación en lo siguiente:
"1. Se divide el pliego de la licitación en dos volúmenes, siendo el primero de "CONDICIONES GENERALES DE LA LICITACION Y DEL CONTRATO" y el segundo de "ESPECIFICACIONES TECNICAS Y FORMULARIO DE LA PROPUESTA".
"2. Establece al pliego en su numeral 2.2 "DOCUMENTOS DE LA LICITACION: Forman parte de esta licitación (... ) Los pliegos de condiciones" (VI S2-1)
"3. En el mismo volumen, en su numeral 2.3 dispone, bajo el subtítulo: "ESTUDIO E INTERPRETACION DE LOS PLIEGOS", que los proponentes deberían estudiar cuidadosamente el pliego de condiciones, utilizando todos los medios disponibles para informarse a cabalidad de las cantidades de materiales y demás detalles del suministro" (VI S2-12).
"4. En el numeral 2.5 sobre "PLIEGOS DE LA PROPUESTA" indica el pliego que "Los proponentes deberán incluir los precios unitarios (... ) de todos los items..." (VI-S2-3).
"5. En el numeral 2.11 del mismo volumen del pliego y bajo el subtítulo "CONOCIMIENTO DE LOS PLIEGOS DE - CONDICIONES" manifiesta que la presentación de la propuesta es evidencia de que el licitante examinó completamente el pliego, obtuvo aclaraciones y aceptó que todos los documentos estaban completos (VI-S2-7).
"6. En el numeral 2.15 sobre "DOCUMENTOS DE LAS PROPUESTAS" solicita entre otros y como tales el original del recibo de pago de los pliegos y el resumen de la propuesta (VI-S2-9), con lo que ratifica la importancia de incluir el pliego como parte de la licitación y como un documento de ésta.
"7. En el mismo volumen anteriormente mencionado encontramos el numeral 2.20 sobre "ANALISIS Y COMPARACIONES DE PROPUESTAS" bajo cuyo título menciona que las bases principales para el análisis y comparación de las propuestas, entre otras, serán el cumplimiento de las especificaciones y estipulaciones de "estos pliegos" y que la entidad efectuaría la evaluación de las propuestas seleccionando aquellas que cumplieran a cabalidad las especificaciones previstas en el pliego.
"8. Bajo el numeral 2.22 sobre: "ACEPTACION, RECHAZO Y ELIMINACION DE PROPUESTAS" determina que la Empresas Públicas de Armenia podrán aceptar o no propuestas siempre y cuando no incurran en omisión de algunos de los requisitos esenciales de la licitación (2.22.l) y dentro de los factores de eliminación (2.22.3) establece como objeto de ser eliminadas aquellas que "Estén incompletas, en cuanto a que no acumulan lo especificado ... (VI-S2-17).
"9. Tenemos en el volumen 11 (pág. 4.) el objeto de la licitación que inicialmente transcribimos.
"10. En la página 4 del mismo volumen II encontramos bajo el título de PROPUESTAS lo siguiente: los proponentes deberán presentar ofertas por la totalidad de los materiales solicitados (El subrayado es nuestro).
"11. En la página 16 del segundo volumen y bajo el numeral 3.2.1.incluye el modelo de carta de presentación dentro de la cual exigía al proponente la declaración siguiente: "(... ) El suscrito declara: 1. Que conoce el pliego de condiciones, (... ) y acepta todos los requisitos en ellos exigidos".
"Según los numerales anteriores vemos que se establece en todo el proceso que el pliego hace parte de la licitación y es el documento esencial de éste. Lo anterior no hace más que corroborar el principio de que el pliego es la Ley de la licitación y una Ley especial.
"Dentro de esa Ley se establece la obligatoriedad a los proponente de estudiar cuidadosamente el pliego, inclusive solicitando aclaraciones e informaciones dentro de los términos. Plasma el pliego una presunción, consistente en que la presentación de la propuesta es consecuencia del conocimiento del pliego de condiciones y evidencia de su examen.
"Luego trae el pliego las pautas para el análisis de las propuestas, cuyas bases son el cumplimiento de las especificaciones y estipulaciones de éste con el fin de seleccionar las propuestas que a cabalidad cumplieron. Esa selección faculta a la entidad para aceptar propuestas con omisiones siempre y cuando éstas no versen sobre requisitos esenciales. Finalmente, en los factores de eliminación indica que serán eliminadas las propuestas incompletas.
"En el volumen II, el cual es como la parte especial o específica del pliego, ordena una declaración por parte del proponente sobre el conocimiento del pliego, aceptando los requisitos exigidos por él; un requisito esencial establecido en el pliego es el deber de los proponentes de formular ofertas por la totalidad de lo solicitado.
"Según lo visto sólo un proponente se ajustó a las exigencias de pliego al ofrecer la totalidad de lo solicitado, esa exigencia fué absoluta y un deber. Las dos propuestas restantes fallaron en ese aspecto y la entidad, según los principios anteriormente relacionados, debió haberlas eliminado por incompletas.
"Con base en lo anteriormente expuesto, esta oficina conceptúa que deber ser objetada el "ACTA DE RECOMENDACION DE ADJUDICACION" de las Empresas Públicas de Armenia de fecha seis (6) de marzo de mil novecientos ochenta y nueve (1989) y recomendarle su revisión con el fin de establecer que el único proponente hábil para ser beneficiado con la adjudicación es aquel, ajustándose al pliego, ofreció la totalidad de los elementos solicitados como suministro. El elemento que constituyó el grupo único en el cual no existió, para su evaluación, pluralidad y relación de comparación debería no adjudicarse". (fl. 90-929 C 4).
"DECIMA. Que el Banco Central Hipotecario, en la comunicación No 000596 de 16 de junio de 1989, amplió el anterior concepto dentro del siguiente marco:
"Es principio que el objeto de una licitación, como tal, no es modificable. Si se modificara, se trataría ya de un acto diferente y un concurso diferente. Mucho menos puede ser modificado por unas comunicaciones de carácter restringido y posteriores a la apertura. Por otra parte, no fueron comunicaciones que cumplieran con los requisitos del principio de publicidad, ni con los de igualdad para con posibles oferentes, quienes conocieron las condiciones del pliego y no contando con la capacidad para hacer ofertas completas exigidas en el pliego, renunciaron a concursar o participar.
"En consecuencia, comunicaciones del tipo mencionado no pueden modificar el objeto de la licitación y para el caso comentado el pliego exigió en su objeto, la obligación expresa de presentar ofertas por la totalidad de los materiales solicitados.
Con base en lo anterior, esta oficina mantiene el concepto emitido sobre el asunto por comunicación No 000520 de mayo 2 de 1968". (C.4, fol 99-100).
DECIMA PRIMERA: Que en comunicación No G-62353 de 28 de julio de 1989, el Gerente de las Empresas Públicas de Armenia se dirigió al Gerente del Banco Central Hipotecario de la misma ciudad para manifestarle:
"Atentamente me permito informarle que Empresas Públicas de Armenia, para la adjudicación de la licitación de la Referencia está de acuerdo con la propuesta presentada por INDUSTRIAS CARPER LTDA.
"Para los efectos previstos en el numeral 2.24 volumen I de los pliegos de condiciones, solicito a usted se sirva confirmar su aceptación sobre dicha firma, para proceder a dictar la respectiva resolución de adjudicación.
"Esperamos su respuesta a la mayor brevedad posible". (fl. 1029 C.4).
La anterior nota fue respondida con la N' 023179 (C.4 fol 103, en la cual la . citada entidad crediticia expresa:
"...nos permitimos informarles que no encontramos objeción al procedimiento utilizado y a la adjudicación de la Licitación Pública Internacional No 007-88".
DECIMA SEGUNDA. Que la junta directiva de Empresas Públicas de Armenia, en sesión del 27 de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1989), resolvió:
"Autorízase al gerente de las Empresas Públicas de Armenia, para que adjudique el Contrato de la Licitación Pública Internacional No 007-88, de suministro de tubería y accesorios, para la construcción de la conducción de agua tratada de la Planta de Tratamiento de Regivit al Tanque de Corbones de la ciudad, a Industrias Carper Ltda. en la suma de US$ 494.271.72 Valor Cif en Bodegas de Armenia".
En los considerados del anterior acto administrativo se destaca:
"Que mediante Acuerdo N' 43 de julio 29/88 la junta directiva de Empresas Públicas de Armenia, autorizó la apertura de la Licitación Pública Internacional N' 007-88; cuyo objeto es el suministro de tubería y accesorios, para la conducción de agua tratada de la Planta de Tratamiento de Regivit al Tanque de Corbones de la ciudad.
"Que a dicha licitación se presentaron las firmas: American Pipe and Construction International, Eternit Colombiana S.A. e Industrias Carper Ltda.
"Que para la adjudicación del pliego de condiciones exige acuerdo sobre el beneficiario de la licitación entre las Empresas Públicas, el BCH y el BID según el numeral 2.24 volumen l.
"Que revisado todo el proceso de la Licitación y previo concepto del Comité evaluador de la Licitación se hace necesario, autorizar al gerente de Empresas Públicas de Armenia, para que adjudique el contrato de la Licitación Pública Internacional No 007-88 a la empresa Industrias Carper Ltda, por ser más conveniente en todo su conjunto y dentro de las propuestas presentadas para los intereses de la entidad, en las siguientes cantidades:
GRUPO VALOR DOLARES
I 450.652.42
II 15.906.oo
III 27.713.30
TOTAL US $ 494.271.72
"Formulada la invitación a quienes tengan interés en concluir con la administración el contrato conforme a sus cláusulas, ya sea en forma general e impersonal por los diarios, ya en forma personal y directa, NO PUEDE SER ALTERADO O MODIFICADO, salvo en el caso de dejar sin efecto la invitación hecha al mismo tiempo.
Mucho menos puede mortificarse después de la presentación de las propuestas. Tal proceder viciaría la nulidad el acto Lo único que puede hacerse es dejar sin efecto la licitación en resolución fundada revocando el acto que la dispuso Tampoco los proponentes pueden apartarse de las cláusulas del pliego, pues no serán consideradas las ofertas que contradigan la licitación (Teoría General de los Contratos Administrativos, 2a Edición, Depalma, pág. 330).
Dentro de la misma óptica discurre el Profesor Manuel María Diez, quien al destacar la importancia del PLIEGO DE CONDICIONES, recuerda:
"A los pliegos de condiciones se les ha llamado la Ley del contrato. Los mismos deben ser claros porque si fueran oscuros o demasiado esquemáticos sería contraproducente y ello podría dar origen a daños irreparables para la propia administración. Constituyen, evidentemente, uno de los documentos más importantes del procedimiento de la licitación, por cuanto determina las normas a seguir en todo el desarrollo de la operación y los elementos y los efectos del contrato a celebrarse. Por eso se dice que las cláusulas del pliego son la {FUENTE PRINCIPAL DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA ADMINISTRACION Y DE LOS CONTRATANTES, DEBIENDO SUS REGLAS CUMPLIRSE ESTRICTAMENTE. DE ALLI DERIVA QUE NO PUEDE MODIFICARSE EL PLIEGO CON POSTERIORIDAD A LA PRESENTACION DE LAS PROPUESTAS NI LUEGO DE LA ADJUDICACION}. (Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, Editorial Plus Ultra, pág. 305) (Entre corchetes de la Sala).
La modificación del pliego de condiciones genera, en el fondo, el cambio de la identificación del OBJETO LICITADO, situación que coloca, a. los interesados en presentar propuestas, en la especial dificultad de saber qué es lo que necesita la administración y qué es lo que ellos pueden ofrecer en un momento determinado. Si en el citado acto administrativo, por ejemplo se indica, como ocurrió en el caso sub examine, que los proponentes deben presentar ofertas por la TOTALIDAD DE LOS MATERIALES SOLICITADOS, muchas personas, naturales o jurídicas se pueden abstener de hacerlo porque no están en capacidad de atender el universo que tiene el pedido. Pero si desde un principio se anuncia y se publica que las ofertas se pueden presentar por la TOTALIDAD DE LOS MATERIALES SOLICITADOS, o que se pueden hacer OFERTAS PARCIALES POR GRUPOS COMPLETOS, muchos otros interesados, posiblemente se habrían hecho presentes en el proceso licitatorio.
La Sala encuentra que desde el mismo momento en que las Empresas Públicas de Armenia rompió la armonía y unidad del Pliego de Condiciones, para permitir la presentación de ofertas parciales, por grupos, hizo HETEROGENEO EL OBJETO DE LA LICITACION, realidad que produjo el resultado dañino de que sólo autorizara la adjudicación por los GRUPOS I, II y III, pues para el cuarto no fue posible hacer la comparación de propuestas, habida consideración de que sólo INDUSTRIAS CARPER cotizó completo. Desfaces en el manejo del objeto de la licitación permiten al Dr. Miguel González Rodríguez enseñar:
"La identificación del objeto licitado en forma clara y precisa es requisito fundamental e insuprimible en el llamado a licitación, pues sólo a partir del mismo son posibles ofertas que respondan a lo que la administración efectivamente pretende, y, porque, además, sin él no les sería posible a los interesados determinar exactamente qué proponer o a la administración hacer el cotejo de las diferentes que se han formulado, con un mínimo de objetividad que pudiera garantizar un tratamiento igualitario a los licitantes. La indicación confusa o imprecisa del objeto de la licitación tendría como consecuencia la presentación de ofertas muy heterogéneas orientadas en vista de objetos de distintas características y por consiguiente, inequiparables entre sí, lo que aumentaría el grado de subjetivismo en la evaluación... La falta de claridad en la identificación del objeto de la licitación, hace el llamado a ella de prestación imposible y, por tanto, jurídicamente viciado de nulidad" (La Contratación Administrativa en Colombia, Jurídicas Wilches, 1990, pág. 268).
C. En la interpretación de la conducta humana, que en más de una ocasión reviste más importancia que la de la propia Ley, el sentenciador encuentra cuestionable la alteración del pliego de condiciones, en la forma ya indicada, pues fue por la vía que se abrió también para burlar a los demás proponentes, esto es, a las firmas ETERNIT COLOMBIANA S.A. y AMERICAN PIPE AND CONSTRUCTION INTERNATIONAL. Estas al pedir aclaraciones respecto del alcance de las ofertas y al no presentar propuestas para los cuatro grupos, le allanaron el camino a INDUSTRIAS CARPER LTDA., que al ajustarse al pliego, no obstante su propuesta más onerosa, logró la adjudicación, con la argumentación de la Junta Directiva, contenida en la autorización dada el 27 de julio de 1989, de que era la "...MAS CONVENIENTE EN TODO SU CONJUNTO Y DENTRO DE LAS PROPUESTAS PRESENTADAS PARA LOS INTERESES DE LA ENTIDAD..." ¨Qué se quiso significar con la anterior literatura? ¨Por qué en CONJUNTO si se autorizó presentar ofertas por grupos? Si AMERICAN PIIP-E cotizó el número uno en US$ 393.726.28 e INDUSTRIAS CARPER en US$ 497.300.89, ¨por qué no se estudió cada uno de ellos por separado, para seleccionar a la firma demandante que, en este particular, presentaba la menor oferta? ¨Por qué no se le adjudicaron a INDUSTRIAS CARPER los grupos dos (2), tres (3) y cuatro (4) como lo sugirió el estudio de Evaluación Económica y Financiera? ¨Por qué causa, motivo o razón, los Miembros del Comité de Evaluación, que el día seis (6) de marzo de 1989, recomendaron que se adjudicara a AMERICAN PIPE AND CONSTRUCTION los GRUPOS I y II y a CARPER LTDA. los grupos III y IV, (C 5. fol 84), cambian de parecer el día 10 de julio del mismo año, para concluir que se adjudiquen los tres primeros grupos a CARPER LTDA. y se declare desierto el Grupo IV? Les bastaba decir, para ello que: "revisadas las propuestas, evaluadas y cotejadas con el pliego de condiciones, se llegó a la conclusión y acuerdo que por SU CONJUNTO y dentro de las propuestas presentadas, es la más conveniente para los intereses de Empresas Públicas de Armenia....." como se lee en el Acta que obra en el cuaderno No 5, fol 38 y ss.ss.? ¨Por qué se desplomó la resistencia que el Banco Central Hipotecario hizo inicialmente al aspecto que a su juicio, sí ameritaba "UN MAS AMPLIO ESTUDIO, COMO FALLA DE TIPO JURIDICO, CAMBIANDO TODO EL PROCEDIMIENTO..." a que se hizo referencia en otro aparte de esta providencia? ¨Por qué le dio la asesora jurídica, Dra. NYDIA LOPEZ VELASQUEZ tanto universo convencional y jurídico a la respuesta que le dio el FONDO, que autorizaba para presentar " ... OFERTAS PARCIALES por grupos completos..." con olvido de los dispuesto en la legislación colombiana sobre el alcance jurídico que tiene el Pliego de Condiciones (C 4, fol 97).
Por todos los anteriores interrogantes se quedan sin una respuesta explicativa por la conducta, pero lo que sí resulta cierto es que la administración, frente a propuestas iguales en calificación, resultó contratando con la firma que en total, presentó la oferta más onerosa.
Frente a manejos tan sutiles de la contratación administrativa, sobran los estatutos de contratación y las buenas intenciones legislativas, pues siempre aparecerá el funcionario interesado en rendirle culto a la FILOSOFIA DEL NO DERECHO.
La perspectiva jurídica que se deja expuesta lleva a la Sala a anular la Resolución No 647 de 31 de julio de 1989, por medio de la cual se hizo la adjudicación del contrato. Se dispondrá, igualmente, que copia de este fallo se envíe a la Procuraduría General de la Nación, para todos los fines a que haya lugar.
B. No obstante la realidad anterior, no se dispondrá la nulidad del contrato No 010-89, suscrito el día cuatro (4) de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989) por las Empresas Públicas de Armenia con Industrias Carper Ltda., como se impetra en la demanda, por las siguientes razones:
PRIMERA. Porque en tratándose de un contrato de tracto-sucesivo, cuyas obligaciones fueron cumplidas, en su totalidad, por las partes, no es posible volver las cosas al estado primitivo. Por lo demás, la declaratoria de nulidad de la Resolución No 647 de 31 de julio de 1989, sólo produce efectos hacia el futuro.
SEGUNDA. Porque a la luz de lo preceptuado en el artículo 1525 del Código Civil, no se puede repetir lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.
Sobre el universo jurídico y ético de la anterior disposición, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 22 de enero de 1971 CXXXVIII, 50, recordó:
"Esta disposición es de gran contenido ético, pues contiene por fuente el clásico principio in pari causa turpitudinem cessat repetitio.
"Es perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia interviene en un acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda acción y derecho, porque la Ley no puede utilizarse para obtener ventajas que tienen como soporte la ilicitud".
TERCERA. Porque en casos como el presente, la fuente de los perjuicios es la adjudicación irregular y la obligación de indemnizar surge de la declaratoria de nulidad de ese acto, no de la del contrato a que ella dio lugar.
CUARTA. Porque aun en el evento de que se ordenara la nulidad del contrato de tracto sucesivo, cuyas obligaciones todavía no se han agotado, no se le podría ordenar a la administración que contrate con el licitante vencido. En la materia que se estudia la Sala reitera la pauta jurisprudencial que se recoge en sentencia de 20 de septiembre de 1976, expediente No 1844, consejero ponente Dr. Carlos Portocarrero Mutis, actor Hernando Zuluaga, en la cual se lee:
"En relación con el restablecimiento de derecho pedido por el demandante se tiene que como lo ha sostenido esta Corporación en varias providencias (basta citar los fallos de septiembre de 1974 y mayo de 1975), no puede la jurisdicción de lo contencioso administrativo ordenar a los entes públicos la celebración de convenios que no han querido celebrar; además, como ello sería Imposible por el simple transcurso del tiempo entre la fecha de la licitación y la de la providencia, sólo puede entrar a analizarse la subsidiaria referencia al reconocimiento y pago de los perjuicios que le ocasionó al actor la no adjudicación del contrato, que, según sus palabras, consisten en "el valor de las utilidades propias de esta clase de negocios".
C. Tampoco tiene vocación de prosperidad la pretensión subsidiaria que se orienta a solicitar el pago de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) y los morales que el actor afirma que se le causaron. Y se predica lo anterior, porque al estar viciado el proceso licitatorio, no es de recibo, a la luz de la Ley y el derecho, que el licitante vencido, que afirma que presentó la mejor propuesta, exija que se contrate con él, pues lo que adolece de vicios para uno, adolece de vicios para todos. En este particular la Sala retiene la pauta jurisprudencias que se recoge en la sentencia de 9 de diciembre de 1988, expedientes acumulados Nos. 3529 y 3544, actor Francisco Eladio Gómez, consejero ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo, en la cual y en lo pertinente se predica:
"Pero un licitante vencido puede pedir la nulidad de la adjudicación por haberse cumplido el proceso licitatorio irregularmente o con pretermisión de las formalidades legales. {En este evento no puede pretender que, como consecuencia de esa nulidad, se le adjudique el contrato o se le indemnice porque tenía derecho a esa adjudicación; porque y esto es obvio, la nulidad del procedimiento afectaría a todos los particulares en la licitación por igual y no sólo a los favorecidos con ella......"} La demanda de Uniexp aunque no es inepta, no es legalmente lógica en la formulación de los distintos extremos del petitum. Nadie puede pretender -como se dijo atrás- que como consecuencia de la nulidad de un acto de adjudicación por vicios o irregularidades en el procedimiento previo a su expedición, se le adjudique el contrato y se le deje ejecutar luego de su celebración. En estos casos, de ser procedente la nulidad por expedición irregular del acto, la administración no podría sin más requisitos, proceder a una nueva adjudicación porque para esto existiría el impedimento de la nulidad declarada. {Como tampoco podría hacerlo la jurisdicción sin invadir la órbita de acción propia de la administración..."} (Entre corchetes de la Sala).
A la filosofía anterior se agrega la especial circunstancia de que la sociedad demandante, lo mismo que Eternit Colombiana S.A., al solicitar ACLARACION sobre el alcance del PLIEGO DE CONDICIONES, en el rubro "PROPUESTAS" dieron lugar al nacimiento del adefesio jurídico, motivo por el cual no pueden alegar en su propio beneficio su propia torpeza. "NEMO PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGARE POTEST". Esta verdad jurídica lleva a concluir que,, para situaciones como la estudiada, los proponentes no pueden ni siquiera demandar el pago de los gastos que debieron efectuar para participar en la licitación irregular.
<FALLO>. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
1. Revócase la sentencia calendada el día once (11) de marzo de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, dentro del proceso del rubro, y en su lugar
RESUELVE:
A. ANULASE la Resolución No 647 de 3l de Julio de mil novecientos ochenta y nueve (1989), por medio de la cual el Gerente de las Empresas Públicas de Armenia adjudicó a la firma INDUSTRIAS CARPER LTDA., el contrato para "...el suministro de la tubería y accesorios para la construcción de la conducción de aguas tratadas de la Planta de Tratamiento de Regivit al Tanque de Corbones...... por las razones dadas en los considerándose de este preveído;
B. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.
C. Envíese copia de este fallo a la Procuraduría General de la Nación para los fines de la Ley.
2. Ejecutoriado este fallo, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ,
Presidente de la Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO.
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ.
JULIO CESAR URIBE ACOSTA.
RUTH STELLA CORREA PALACIO,
Secretaria.
