CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
CONSEJERO PONENTE: CARLOS BETANCUR JARAMILLO
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C. Mayo seis 86) de mil novecientos noventa y dos (1.992).
REF.: Expediente Nro. 6661.- Contratos
ACTOR: SOCIEDAD MITSUI & CO. LTD. TOKIO JAPON.-
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 18 de octubre de 1.990, mediante la cual el tribunal administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda.
En dicho escrito, presentado el 29 de marzo de 1.985, se pidió:
"1.- Que se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por Telecom, contenidos en las Resoluciones número 001000=4301 y 001000=7197 de 30 de julio y 29 de noviembre de 1.984, respectivamente, por medio de las cuales, entre otras determinaciones, se ordenó injustificada e ilegalmente hacer efectiva a mi representada la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato celebrado por las partes vinculadas al proceso el 20 de agosto de 1.979, el cual se distingue con el número 7456.
"2.- Que con fundamento en la declaración de nulidad antes solicitada, se restablezca el derecho de mi representada vulnerado por TELECOM, en el sentido de no hacerle efectiva en su contra la cláusula penal pecuniaria mencionada antes y, además, que TELECOM sea condenada a pagar a la demandante el monto de los perjuicios que tales actos administrativos le han irrogado, daños estos consistentes en dineros que han sido erogados para constituir las garantías que MITSUI ha tenido que crear con motivo de la expedición de tales resoluciones y las que en el futuro se causen como más adelante así se solicita, amén de los honorarios de abogado sufragados por la actora para, de un lado, agotar la vía gubernativa y, de otro, ejercitar la acción que por esta demanda se verifica. La condena en perjuicios se hará a valores presentes, esto es teniendo en cuenta la depreciación del valor de la moneda desde la fecha en que el pago de las primas y honorarios se haya realizado hasta el momento en que TELECOM cumpla con la sentencia condenatoria que al efecto se profiera".
En la demanda se narraron, en síntesis, los siguientes hechos:
1.) Que entre la actora y Telecom se celebró el contrato # 7456 de 20 de agosto de 1.979, que tuvo por objeto el suministro, transporte e instalación de los equipos de radio enlace y múltiplex para programas de telefonía rural.
2.) Que Mitsui asumió por su cuenta y riesgo los daños y deterioros o pérdidas totales o parciales y el reemplazo de los elementos objeto del contrato.
3.) Que se convino que Telecom expediría certificados de recibos provisionales para los equipos sin instalación y para los que sí la requerían; y recibos definitivos para los equipos que habían entrado en funcionamiento.
4.) Que este último recibo no le impedía a Telecom hacer las reclamaciones de estabilidad en el comportamiento de los equipos.
5.) Que la contratista se obligó a garantizar la estabilidad, calidad y buen funcionamiento de los sistemas y equipos por el término de dos años, contados a partir de la fecha del certificado de recibo definitivo.
6.) Que en el contrato se establecieron multas y cláusula penal para el caso de incumplimiento; e igualmente se pactó cláusula de caducidad.
7.) Que el contrato tuvo una cabal y correcta ejecución, como lo expresó Telecom en el acta de recibo definitiva.
8.) Que pese a esto la entidad pública expidió los actos impugnados (Resoluciones #s. 001000=4301 y 001000=7197 de 30 de julio y 29 de noviembre de 1.984) por medio de las cuales, entre otras determinaciones, se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato.
9.) Que Telecom invocó como justificación de sus actos, hechos ocurridos antes del acta de recibo.
10.) Que la entidad pública, al resolver la reposición interpuesta contra la resolución 001000-4301, adujo consideraciones distintas a las inicialmente expuestas.
El Tribunal, luego del trámite correspondiente, denegó las súplicas de la demanda. Consideró que el incumplimiento de la sociedad actora había sido palpable, en especial porque aceptó que no había enviado a Telecom las facturas proforma de los bienes que requería importar para sustituir los equipos. Así mismo estimó que a Telecom le asistía la razón para declarar el incumplimiento y para hacer efectiva la pena.
De la sentencia recurrida se destacan los siguientes apartes:
"Cuando Telecom hace exigible la cláusula penal pecuniaria después de firmarse el acta de recibo definitivo, no desconoce el cumplimiento de la obligación principalmente pactada, por parte de Mitsui, a saber: el suministro de equipos, materiales y elementos, su instalación, su puesta a prueba, y entrenamiento del personal, sino que afirma el incumplimiento de una de las obligaciones accesorias pactadas, la de garantizar el buen funcionamiento de los equipos y su reparación oportuna desde la fecha de entrega (se entenderá la provisional( y dos años más).
"Y agregamos: Telecom está sancionando a la Mitsui por el incumplimiento de una obligación no contenida en el acta de entrega, y que apenas surge con ella; la de garantizar la idoneidad y calidad de los objetos comprados y entregados, garantía que cuenta a partir de y no hasta el acta de recibo. Y es por ello que mal puede incluirse en tal acto el valor de las sanciones por aplicar, tal como lo prescribe el artículo 193 del decreto 150 de 1.976.
"El acta de recibo definitivo es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas que dice quién debe y cuanto, frente a las obligaciones hasta allí desarrolladas pero que no puede decir nada de las obligaciones de garantía y repuestos porque tales no se han finiquitado para entonces (cláusula 10 folio 42).
"Y la posibilidad de reclamar por los vicios de la cosa vendida no puede limitarse hasta después del acta de entrega, porque ella es su constancia forma; pero la obligación de salir al saneamiento surge con la entrega misma y con ella igualmente surge el derecho de reclamar. (artículos 928, 932, 934, 940 del Código de Comercio y 1893, 1915, 1917 del Código Civil".
"En otras palabras, el cargo plantea que la obligación de Mitsui solo surgía con el acta de entrega definitiva, y que para ello era menester que Telecom diera aviso escrito y detallado de las fallas.
"No se encuentra relación entre el contenido del cargo y el artículo 1610 del código Civil en tanto que este da al acreedor la posibilidad de escoger entre la obligación principal, o la indemnización de perjuicios, frente al incumplimiento de su deudor.
"Y estimando pertinente la cita de las normas restantes, y examinando ya, el primer aspecto del cargo, esto es, si evidentemente Telecom cumplió con su deber negocial de dar aviso escrito y detallado del daño sufrido, encontramos en los antecedentes administrativos (folios 1 a 41) que al enviar las diversas unidades dañadas se indica su defecto.
"En conclusión de los dos cargos anteriores tenemos que no puede decírsele a la administración que hasta la firma del acta definitiva tiene derecho a reclamar y hacer uso de sus facultades exorbitantes (primer cargo), y a la vez que solo desde tal acto puede reclamar (segundo cargo), porque ello envuelve una contradicción.
"3.5 Se predica que la resolución es violatoria de los arts. 61 y 65 del decreto 150 de 1976 porque finiquitado el contrato en el acta de entrega definitiva, era el juez y no la administración quien podía imponer sanciones y porque además, la resolución que impuso la pena no señaló perjuicio alguno sufrido, ni los liquidó.
"No se encuentra relación entre el contenido del art. 65 del decreto 150 de 1.976 y el cargo que se formula.
"Como no se halla la violación del art. 61 ibídem porque la jurisprudencia ha explicado que la administración puede, aún después de finalizado el contrato, declarar el incumplimiento, para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
"Y siendo que en el presente caso, el acta de entrega final tan solo tuvo el efecto de fijar las condiciones de satisfacción de la obligación principal, no hallamos razón para negarle a la administración, la posibilidad de declarar el incumplimiento, por otros aspectos del negocio. Ello sin perjuicio de afirmar, que aún en el caso de extender los efectos al acta de entrega, la administración conservaba la facultad de declarar el incumplimiento para exigir la pena acordada.
"Y en tales condiciones al declarar el incumplimiento y hacer efectiva la pena, la administración no estaba obligada a liquidar y/o probar perjuicio alguno, porque su valor es proporcional al del contrato y no al de aquellos.
"Cosa distinta es que la ley ordene que sus valores se imputen al de los perjuicios cuando ellos se liquiden para evitar un enriquecimiento torticero de la administración, que podía reclamar ahora la pecuniaria y después los perjuicios.
"Fíjese que igual enriquecimiento se prohibe en principio en el derecho común, cuando el artículo 1600 dice que no podrá pedir se a la vez la pena y la indemnización de perjuicios".
Descontenta la parte actora con lo decidido, interpuso apelación y sustentó su recurso en su escrito que obra a folios 184 y siguientes.
Cumplido el trámite de la segunda instancia, es oportuno decidir. Para ello, se considera:
El señor fiscal décimo de la corporación en su visita de 27 de septiembre de.1991 (a folios 229 y siguientes), estima que la sentencia debe revocarse para en su lugar declarar la nulidad de las resoluciones impugnadas. De ese concepto fiscal, se destaca:
"A) Dice la Resolución No. 001000-4301 de 1.984 en uno de sus considerandos:
". Que no obstante lo anterior, según lo informa la Vicepresidencia de Telecomunicaciones Rurales en oficio 070000-3965 de diciembre 25/83, entre otros, MITSUI & CO LTD. Incumplió sistemática e injustificadamente sus obligaciones contractuales, puesto que, habiendo quedado unas unidades pendientes y habiendo salido otras defectuosas cuando se efectuaron las pruebas de aceptación según reclamación hecha por la Interventoría, el Contratista demoró, sin razón alguna que lo justifique la entrega a TELECOM de las facturas proforma hasta noviembre 2 de 1.983 cuando las unidades a reemplazar le fueron entregadas para la correspondiente reposición desde julio 6/82 hasta enero 29/83..".
"Se deduce de lo anterior que durante el ejercicio del contrato, el contratista incurrió en mora en la devolución de unidades defectuosas y en el envío de las facturas proforma de los elementos de importación.
"A pesar de que el Vicepresidente de Telecom le advierte al Director Oficina Jurídica en el oficio al que hace referencia la resolución atacada, "tomar las medidas del caso" (Anexo f. 48), el 12 de junio de 1.984, es decir seis meses después, cuando ya se había firmado el Acta de Recibo definitivo, la Oficina Jurídica, en oficio No. 001500-1273, le responde a su superior:
""... Como quiera que en diversas oportunidades representantes de la firma MITSUI DE COLOMBIA S.A. han informado a esta oficina que aclararon ante esa Vicepresidencia los puntos que dieron lugar a la solicitud de imposición de sanciones, esta oficina no ha seguido adelante con la aplicación de las sanciones previstas en los respectivos contratos según solicitud de esa Vicepresidencia contenida en oficio 070000-3965 de diciembre 26/83.
"En consecuencia ruego a usted se sirva confirmarnos sobre las aseveraciones del contratista para proceder al archivo del asunto a la elaboración de la resolución que ordena hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria o las multas al contratista, según que lo contratos estuvieren todavía vigentes o vencidos.."
"Sin embargo, en el Acta de Recibo definitivo, suscrita por los representante de Telecom, el Auditor Especial y el representante de la Contraloría General de la República, declaran:
"1o.- EL CONTRATISTA ha entregado a LA EMPRESA y ésta ha recibido a los (15) días del mes de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro (1.984) los equipos a que se refiere el Anexo No. 1 de esta acta, según los términos del contrato y el pliego de condiciones.
"2o.- Los bienes fueron entregado por EL CONTRATISTA dentro del plazo estipulado en la Cláusula Quinta del Contrato No. 7456.. "
"7o.- De acuerdo con lo establecido en la Cláusula Quinta, Parágrafo 1o., esta Acta tiene carácter de recibo definitivo, para lo cual es necesario que el CONTRATISTA establezca las pólizas de estabilidad, calidad y buen funcionamiento, de acuerdo con lo estipulado en la Cláusula Octava del Contrato No. 7456.
"9o.- A la presente Acta se anexan las Actas de Recibo Provisional parcial, relativas a los servicios de instalación de los equipos microondas de 960.300 circuitos y sus respectivos MUX. Las unidades defectuosas serán amparadas por la Póliza de Estabilidad calidad y/o buen funcionamiento, vigente hasta mayo 15/86". (Cuaderno No. 2 folio 33 y ss)."
"Como se observa en el Acta mencionada, que equivale a la liquidación del contrato, no se dejó constancia alguna por concepto de entregas parciales pendientes, multas a cargo del Contratista o estimación de perjuicios causados a la entidad contratante. Fue un finiquito, puro y simple, otorgado por Telecom a Mitsui, en relación con el contrato No. 7456, lo cual significa que el contratista ejecutó la totalidad del contrato, entregó los equipos convenidos y cumplió cabalmente sus compromisos en el plazo estipulado".
"Los cargos que en las resoluciones impugnadas se le endilgan a Mitsui, de mora en la restitución de unidades defectuosas y en la entrega de facturas proforma, corresponden a hechos ocurridos durante la ejecución del contrato".
"Telecom, ha debido, pues, "tomar las medidas del caso" en su oportunidad o haber dejado las debidas constancias de incumplimiento en el Acta de Recibo definitivo. De modo que, al finiquitar el contrato, sin reservas, Telecom perdió la oportunidad de ejecutar las reclamaciones de estabilidad en el comportamiento de los equipos defectuosos, pero ya restablecidos.
"B) La sentencia pregona que Telecom no desconoce el cumplimiento de la obligación principal pactada con Mitsui, sino que afirma el incumplimiento de una obligación accesoria: la de buen funcionamiento de los equipos y reparación oportuna de los mismos.
"Para esta fiscalía, Mitsui cumplió con la obligación de reparar las piezas que resultaron defectuosas antes de vencerse el contrato. Si incurrió en mora de hacerlo y le causó perjuicios a Telecom, la declaratoria de incumplimiento del contrato con posterioridad a su vencimiento, no era el mecanismo adecuado para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, a título de indemnización. Sobretodo, si se tiene en cuenta que la demora que se le imputa a la actora tuvo ocurrencia entre el 6 de julio de 1.982 y el 29 de enero de 1.983, cuando estaba aún vigente el contrato.
"Bien pudo, entonces, la administración aplicar en su oportunidad los correctivos previstos en el contrato para presionar al contratista a cumplir sus obligaciones o haber dejado constancia del incumplimiento en el Acta de recibo definitivo.
"Si bien es cierto que Mitsui garantizó el cumplimiento de obligaciones accesorias, no lo es menor que, en los términos de la Cláusula 8.e. se pactó la garantía de estabilidad, calidad y/o buen funcionamiento, por un monto igual al 5% del valor del contrato y para una vigencia de dos años contados a partir de la fecha de Recibido Definitivo, entendido por tal la definida en la Cláusula Quinta. En concordancia con ésta, la cláusula 17 del contrato faculta a Telecom para imponerle multas al Contratista en caso de que incumpla los plazos de entrega estipulados en la Cláusula Quinta. Mal podía, entonces, aplicarse la Cláusula Penal Pecuniaria para hacer efectiva una obligación accesoria, amparada por una garantía específica de buen funcionamiento.
"Obsérvese, además, que la garantía de cumplimiento debía "permanecer vigente desde la fecha del contrato hasta el recibo definitivo de todos los equipos e instalaciones o suministros" Y que para cancelar esta garantía, se requería que se hubiera constituido la de estabilidad, calidad y buen funcionamiento. (Cláusula 8.a.)
"En ese orden de ideas, no es que esta Agencia Fiscal sostenga que Telecom no pudiera hacer efectiva la garantía de cumplimiento o de estabilidad, calidad y/o funcionamiento por el comportamiento de los equipos o materiales que resultaren defectuosos. Lo que predica es la oportunidad para hacerlo, de conformidad con los plazos estipulados en las cláusulas 5, 7, 8, 17, 18 y 23 del contrato, así se trate de la obligación principal o de las obligaciones accesorias pactadas.
"No de otra manera se entiende que se hubiera acordado expedir un recibo provisional que se aplicaría a cada una de las entregas parciales (Cláusula 5 parágrafo 2) y un certificado de Recibo Definitivo que librara a las partes de reclamos sorpresivos o extemporáneos.
"Lo que revela el acervo probatorio es la falta de acuciosidad por parte del Interventor del Contrato y la desidia de los asesores jurídicos de la Empresa al abstenerse de recomendar al Vicepresidente de Telecom el uso de los poderes exorbitantes para constreñir al contratista incumplido.
"Pero esperar a que se venciera el contrato para sorprender al contratista con una declaratoria extemporánea de incumplimiento y hacerle efectiva la cláusula penal pecuniaria, es crear motivos de incertidumbre y de inseguridad que no deben asistir las relaciones negociales entre la administración y sus colaboradores".
Por su lado, la entidad demandada, con apoyo en jurisprudencia de esta misma sala, en especial en la que toca con los límites temporales del poder exorbitante de declaratoria de incumplimiento, insiste en la confirmación del fallo del tribunal (a folios 203 y siguientes).
"La parte actora insiste, asimismo, en sus puntos de vista y a guisa de conclusión anota:
"a. Mitsui & Co. Ltd. Cumplió con el objeto del contrato que había celebrado con Telecom, pero, sin embargo, la administración le hizo exigible la cláusula penal pecuniaria establecida en el contrato.
"b. Según la doctrina actual del Consejo de Estado después de haberse ejecutado completamente un contrato de tracto sucesivo como el de suministro en el presente caso por ejemplo, no le es lícito a la Administración declarar el incumplimiento del contrato ni aún para efectos de hacer exigible la cláusula penal.
"c. En el proceso quedó plenamente demostrado - y así lo reconoce el juez a-quo que mi mandante dio cabal cumplimiento al objeto del contrato pero se le da viso de legalidad a la actuación de la administración, porque se considera que la cláusula penal puede ser exigible cuando se trata del incumplimiento de una obligación accesoria.
"d. La cláusula penal que establece el Derecho Administrativo es la denominada "impura o impropia", y ella no es exigible ante el sólo incumplimiento de la obligación principal, porque tratándose de una estimación anticipada de perjuicios es necesario demostrar no sólo la ocurrencia sino la cuantía de los perjuicios".
Para la sala, la sentencia apelada merece ser revocada. Se comparte así, en lo fundamental, el concepto del señor fiscal colaborador, Doctor Fernando Ospina H.
Para un mejor orden en esta motivación, se seguirá el siguiente derrotero:
a) La acción; b) los poderes exorbitantes; c) los actos impugnados; d) el cumplimiento del contrato; y d) la conclusión.
Frente a la elegida no cabe objeción alguna, pese a que se haya citado para el efecto el artículo 85 del C.C.A. que habla de la acción de restablecimiento. A este respecto la sala insiste con apoyo en sus poderes de interpretación y dado el caos que creó en la jurisprudencia el artículo 87 del decreto 01 de 1.984, que la acción aquí intentada es típicamente contractual y como tal se debe decidir, sin que por esto pueda hablarse de ineptitud de demanda.
En este punto la sala se remite a lo dicho en su fallo de abril 9 de 1.992 (proceso 6491 Actor: Aseguradora Colseguros S.A.) en el cual se puntualiza:
"Para la sala la sentencia apelada deberá revocarse porque no se da en el caso subjudice una ineptitud sustantiva de la demanda. Se separa así tanto de la decisión de primera instancia como del concepto fiscal emitido en esta segunda oportunidad".
"Aunque la demanda presenta algunos desfases de tipo formal, nada impide que se interprete como contentiva de una acción típicamente contractual, en la cual se involucra la impugnación de verdaderos actos administrativos contractuales, imposibles de desvincular del contrato cuestionado".
"Quizás la desorientación que se observa en ese escrito se debió, de un lado, a la defectuosa redacción original que traía el artículo 87 del C.C.A. el que trajo implícitamente una distinción, desde el punto de vista de las acciones, entre los actos contractuales y separables que causó mas perplejidad que beneficio para los administrados; y de otro, a las interpretaciones doctrinarias iniciales que quisieron ver en toda decisión unilateral de la administración contratante (dictada en cualquiera de las etapas de la operación contractual) un acto separable y por ende enjuiciable mediante las acciones propias de los actos administrativos, o sea la de nulidad o la de restablecimiento (artículos 84 y 85 del C.C.A).
"Consciente la jurisprudencia de esos problemas, adoptó el criterio de que sólo cuando el acto administrativo tuviera el carácter de previo, sin que su existencia dependiera de la del contrato, su impugnación no difería de la de los demás actos administrativos; pero que cuando el acto fuera contractual, porque su vida no podía concebirse sin la del contrato mismo, como sucede en el caso subjudice, su impugnación tenía por fuerza que hacerse dentro de la controversia contractual.
"Pero como esta posición jurisprudencial traía otras consecuencias procesales, como era la de que las acciones propias de los actos separables se tramitaban por la vía ordinaria y las de los contractuales por la vía especial d ellos artículos 217 y ss. del C.C.A. se definió por la misma jurisprudencia, con un criterio amplio de interpretación, acudir a la intención del demandante reflejada en los hechos de la demanda para definir cuál era la acción adecuada, dejando de lado la presentación formal que se le hubiera dado, y aún las diferencias de trámite anotadas.
"En otras palabras, se hizo una interpretación finalista en aras de la prevalencia del derecho sustancial".
"Al respecto es bastante ilustrativa la sentencia de esta sala de mayo 16 de 1.991 (Proceso 5931, ponente Doctor Julio Cesar Uribe Acosta, actora Sudamericana de Electrificación S.A. Sade S.A.), en la que se hizo un enfoque con criterio similar y pese a que, como en el caso que se estudia, en ese proceso el actor hubiera también intentado en forma expresa la acción de restablecimiento del artículo 85 del C.C.A. contra unos actos inequívocamente contractuales.
La Sala frente a este tema reitera también la jurisprudencia que ha venido aplicando a ese respecto. Del mismo fallo antecitado se toma el siguiente aparte que es bastante ilustrativo para lo que más adelante se definirá:
"En materia de contratación pública la administración contratante posee poderes exorbitantes o inusuales a los que las partes tienen en el contrato privado; poderes que le permiten terminar o caducar el contrato, modificarlo o interpretarlo, en forma unilateral, y cuando para el efecto no se haya podido poner de acuerdo con su contratista. Poderes igualmente que le permiten liquidarlo de igual manera y en ciertas circunstancias declarar su incumplimiento.
"Los poderes aludidos operan fundamentalmente en los contratos administrativos y en los privados que tengan cláusula de caducidad".
"La exorbitancia que puede ejercer la administración presenta, como lo ha dicho la jurisprudencia, límites temporales. Así, no podrá terminar o caducar el contrato, interpretarlo o modificarlo después de su vencimiento, so pena de que el acto quede afectado de nulidad. La liquidación sí por razones obvias, será posible luego de su terminación normal o anormal, en especial en los contratos de obra pública y suministros. Aunque aquí tampoco podrá ejercer su poder exorbitante más allá del término de caducidad para la formulación de la controversia contractual que pudiera instaurarse contra el contrato mismo, su responsabilidad o cumplimiento".
"Excepcionalmente la administración podrá declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato (cosa que pudo hacer durante la vigencia de éste, bien para imponerle multa al contratista o para caducarlo) luego de su vencimiento, pero sólo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, tal como lo ha dicho la jurisprudencia de esta sala en forma reiterada. (Sentencia de 29 de enero de 1988, proceso 3616, ponente Carlos Betancur Jaramillo).
"El contratista que contrata con la administración debe otorgar una serie de garantías, así: unas para respaldar la seriedad de la propuesta o el correcto uso del anticipo; otras para garantizar el cumplimiento del contrato, la estabilidad o calidad de la obra o del objeto del contrato, los daños a terceros, las prestaciones sociales de los operarios, etc. etc.".
"Producido el evento asegurado (la ocurrencia del siniestro) la administración deberá exigirle al contratista que le cumpla lo así acordado. Para tal efecto y en forma exorbitante, la administración, durante la vigencia del contrato podrá declarar que se produjo el incumplimiento y que el contratista le debe indemnizar los perjuicios, o pagar la multa impuesta, según el caso. De igual manera procederá cuando declare el incumplimiento luego de vencido el contrato, para hacer exigible la cláusula penal pecuniaria.
"Esta es la vía legal o normal y los actos administrativos que tales exigencias hagan deben cobijar tanto al contratista como a la compañía aseguradora, porque frente a éstos los actos prestarán mérito ejecutivo una vez adquieran la nota de firmeza.
La sociedad actora solicita la nulidad de las resoluciones #s 001000-4301 y 001000-7197 de 30 de julio y 29 de noviembre de 1.984 por medio de las cuales Telecom declaró el incumplimiento del contrato 7456 y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por $ 9.321.641.82.
Como razón para tomar la medida, anotó la entidad pública:
"Que no obstante lo anterior, según lo informa la Vicepresidencia de Telecomunicaciones Rurales en oficio 070000-3965 de diciembre 26/83, entre otros, MITSUI & CO. LTD., incumplió sistemática e injustificadamente sus obligaciones contractuales, puesto que habiendo quedado unas unidades pendientes y habiendo salido otras defectuosas cuando se efectuaron las pruebas de aceptación según reclamación hecha por la Interventoría, el Contratista demoró, sin razón alguna que lo justifique la entrega a TELECOM de las facturas proforma hasta noviembre 2 de 1.983 cuando las unidades a reemplazar le fueron entregadas para la correspondiente reposición desde julio 6/82 hasta enero 29/83".
Al resolver la reposición de la resolución primeramente citada, la entidad pública agregó nuevos argumentos, pero todos centrados a probar el incumplimiento inicial expuesto.
Como se observa, la entidad pública acató aparentemente la orientación jurisprudencial de la Sala. Es decir, hizo declaración de incumplimiento luego de la terminación del contrato para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
Pero olvidó la entidad que eso no puede hacerse luego de que la administración haya liquidado el contrato sin objeciones sobre el cumplimiento del mismo o haya otorgado un finiquito como el que contiene el certificado o acta definitiva de recibo de los equipos e instalaciones contratados.
Ha dicho la jurisprudencia (y un ejemplo es el fallo transcrito) que los incumplimientos del contratista durante la ejecución del contrato le dan pie a la administración para imponer multas para caducarlo o para hacer exigible la cláusula penal pecuniaria. Pero también ha dicho que no puede caducarlo por incumplimiento luego de terminado ni puede hacer declaración de incumplimiento cuando ya liquidó el contrato sin objeciones de cumplimiento.
Así como la jurisprudencia ha reiterado que la suscripción del acta de liquidación por parte del contratista, sin salvedades, no le permite demandarla luego, así también debe afirmarse que, de igual manera, la administración no podrá ni declarar posteriormente el incumplimiento del contratista (así sea para hacer efectiva la cláusula penal) no pretender con éxito un reconocimiento ante el juez del contrato por ese incumplimiento.
La suscripción del acta por las partes, sin salvedades, les cierra, en principio el debate jurisdicción con posibilidades favorables salvo que se cuestione por vicios en el consentimiento (error, fuerza o dolo).
En el caso concreto, si Telecom tenía reclamos que hacer por incumplimientos parciales durante la ejecución del contrato, renunció a toda posible reclamación al suscribir el acta de recibo definitivo en la que expresamente se dice: a) Que el contratista ha cumplido "Según los términos del contrato y pliego de condiciones, b) "que los bienes fueron entregados por el contratista dentro del plazo estipulado, c) que aunque las instalaciones se hicieron por fuera del plazo convenido, todo obedeció a "hechos no imputables a El Contratista (retraso en el desarrollo de la Estación de Cerro Vélez"...; d) que en cumplimiento del contrato El contratista suministró equipos, manuales, repuestos, equipos de prueba, servicios de instalación, servicios de supervisión y adiestramiento por un valor de US $ 1.832.899.30 más Co. $ 19.062.291.09; e) y que de acuerdo con la cláusula 5a. parágrafo 1o., esta acta tiene carácter definitivo, por lo cual es necesario que el contratista establezca la póliza de estabilidad, calidad y buen funcionamiento, de acuerdo con lo pactado en la cláusula 8a. del contrato # 7456".
La elocuencia y seriedad del acta que se deja reseñada no admite mayores debate. Es un finiquito o certificado de cumplimiento que no permite reabrir el debate sobre el punto y que le impedía a todas luces a Telecom hacer lo que hizo.
Su conducta se aparta de la buen fe que debe regir el mundo de la contratación, y en la cual la administración tiene un deber ineludible, quizás mas fuerte que el del mismo particular contratista.
De todo lo anterior se desprende que le asiste la razón tanto a la parte demandante como al ministerio público. La opinión de éste, transcrita atrás, habría sido suficiente para tomar la decisión revocatoria, ya que se ajusta a la realidad procesal y sustantiva.
No se condena al pago de perjuicios porque no se demostraron.
Finalmente se observa:
La decisión del a-quo, como se colige, amplía excesivamente la exorbitancia de la administración y parte de un supuesto diferente contenido en el punto 2.6 de su fallo, en el cual se afirma algo por fuera de la realidad, o sea que la contratista "incumplió sistemática e injustificadamente su obligación de garantía al demorar la entrega a Telecom, de las facturas proforma desde las fechas de restitución de las piezas defectuosas el 06-07-82 a 29-01-83, hasta el 02-11-83" (a folios 175) cuando la resolución impugnada habla de otra cosa diferente, vale decir del incumplimiento de las obligaciones contractuales.
Fuera de esto, esos incumplimientos se sanearon luego, tal como lo da a entender el expediente. Y si no se hubieran subsanado Telecom no ejercitó oportunamente los mecanismos que la ley le brindaba para constreñir el cumplimiento del contrato.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Revócase la sentencia de 18 de octubre de 1.990 dictada por el tribunal
administrativo de Cundinamarca. En su lugar:
Se declara la nulidad de las siguientes resoluciones: 001000-4301 y 001000-7197 de 30 de julio y de 29 de noviembre de 1984 dictadas por Telecom.
En consecuencia se declara que la mencionada entidad no puede hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria; y en el caso de que lo haya hecho deberá devolver las sumas percibidas a quien hizo el pago, con intereses comerciales desde que tal solución se cumplió.
Deniéganse las demás súplicas.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.
Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 4 de
mayo de 1992.
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Presidente Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JUAN DE DIOS HERNANDEZ
Conjuez
CARLOS RAMIREZ ARCILA
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Secretaria
