CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERO PONENTE: CARLOS BETANCUR JARAMILLO
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C. Septiembre veintiocho (28) de mil novecientos noventa y tres (1.993)
REF.: Expediente No. 6581 - Contratos -
ACTOR: SOCIEDAD COLOMBIANA DE TUBOS "COLTUBOS".-
Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 30 de noviembre de 1.990 dictada por el tribunal administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se dispuso:
"PRIMERO: DECLARASE NULA LA RESOLUCION Nro. GG-1477 de Octubre 8 de 1.991, por medio de la cual se declaró la CADUCIDAD del contrato 6-PE-125-80-ALC, celebrado entre el ESTABLECIMIENTO PUBLICO EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI- y la SOCIEDAD COLOMBIANA DE TUBOS LIMITADA - COLTUBOS-
"SEGUNDO: en firme esta providencia, se procederá a la liquidación del referido contrato por vencimiento del plazo pactado.
"TERCERO: NIEGANSE LAS DEMAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA".
En la demanda presentada el 16 de junio de 1.982 la sociedad colombiana de Tubos Ltda. "Coltubos" formuló las siguientes peticiones:
"PRIMERO:- Es NULA la Resolución No. GG-1477 de fecha Octubre 8 de 1.981 proferida por el Gerente General del Establecimiento público EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI "EMCALI" por la cual se declara la CADUCIDAD del contrato No. 6-PE-80-ALC y RESOLUCION No. GG-210 de Febrero 10 de 1.982.
"SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI "EMCALI" a pagar al demandante Sociedad COLOMBIANA DE TUBOS LIMITADA "COLTUBOS" la cantidad de $ 28.000.000.oo como indemnización por concepto de perjuicios causados por el incumplimiento y violación de sus obligaciones adquiridas conforme al contrato cuya CADUCIDAD fue decretada".
En escrito posterior se corrigió y adicionó la demanda, en los siguientes términos en cuanto a su petitum:
"PRIMERO.- ES NULA LA RESOLUCION No. GG-1477 de fecha Octubre 8 de 1.981 proferida por el Gerente General del establecimiento público EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI "EMCALI" por la cual se declara la CADUCIDAD DEL CONTRATO 6-PE 125-80 ALC y RESOLUCION GG-210 de Febrero 10 de 1.982.
"SEGUNDO.- Que el honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, proceda a hacer la liquidación judicial del CONTRATO " 6-PE-125-809 ALC, cuya base para esta operación sería la siguiente:
Valor fiscal contrato........................... $ 32.993.080.oo
Valor recorte RESOLUCION # 066/81.............. $ ( 7.653.343.oo)
Valor aumentos RESOLUCION #066/81............... $ 279.192.50
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TOTAL VALOR FISCAL AJUSTADO..................... $ 25.618.930.50
Valor anticipado SEPTIEMBRE 25/80............... 6.598.616.oo
Valor ACTA No. 1................................ 6.101.961.88
Valor ACTA No. 2................................ 507.933.65
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TOTAL PAGADO................................... $ 13.208.511.44
TOTAL VALOR REAJUSTADO......................... $ 25.618.930.50
MENOS TOTAL PAGADO............................. $ 13.208.511.44
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VALOR NO PAGADO................................ $ 12.410.419.06
"TERCERO.- Como consecuencia de la petición primera, se condene a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI "EMCALI" a pagar al demandante SOCIEDAD COLOMBIANA DE TUBOS LIMITADA "COLTUBOS" la cantidad de $ 28.000.000.oo como indemnización por concepto de perjuicios causados por el incumplimiento y violación de sus obligaciones adquiridas conforme al contrato cuya caducidad fue declarada, o, los que se logren probar a la terminación del proceso."
En la misma demanda se narran los siguientes hechos:
1o) Que el 28 de abril de 1.980 le fue adjudicado a "Coltubos" la licitación internacional mediante resolución # 033, para la fabricación y entrega de tubería de alcantarillado para los colectores del subproyecto Cauca y tubería de impulsión.
2o) Que por tal motivo se suscribió el contrato 6-PE-125-80 ALC el 12 de agosto de 1.980 por valor de $ 32.993.080.oo.
3o) Que el contratista debía someterse a las normas Icontec 401 y 402 y el plazo de ejecución era de 180 días para el grupo l Sec. l y 270 para el grupo I. Sec. II.
4o) Que se le autorizó a Coltubos para que las tuberías fueran recibidas en los patios de la fábrica en Juanchito.
5o) Que el 15 de enero de 1.981 Coltubos le expresó a la entidad que estaba presta a iniciar las pruebas de resistencia de la tubería.
6o) Que el 12 de enero de 1.981, en reunión celebrada con el interventor de Emcali en los contratos celebrados con Pinsky y Epsilon, se constató la existencia de considerables diferencias entre los tubos contratados por Emcali a Coltubos y los entregados por éste.
7o) Que esto se debió a error en Emcali, la que debió reprogramar cambios en los diámetros, clase y cantidad, causándose así perjuicios a Coltubos.
8o) Que para dicha reprogramación no se planteó que debían darse nuevos plazos y establecerse nuevas cantidades.
9o) Que después de todas esas incidencias, demoras y cambios de especificación Emcali, mediante resolución 066 de junio15 de 1.981 modificó unilateralmente el contrato y autorizó al gerente no solo para modificar el objeto y las cantidades de obra, sino que prorrogó su plazo en 90 días a partir de junio 22 de 1.981. Que pese a eso no se elaboró esa adición ni se celebró el nuevo contrato adicional.
10o) Que a partir de la fecha se hicieron entregas múltiples y se plantearon las dificultades para la entrega de los tubos, dado el espacio reducido habilitado para el efecto.
11o) Que la tubería contratado quedó totalmente terminada el 4 de septiembre de 1.981 y se hizo la prueba de resistencia con resultados satisfactorios. Además la entidad no hizo observación alguna al respecto.
12o) Que estando el contrato ya cumplido, la junta directiva de Emcali, en su reunión de 5 de octubre de 1.981, estimó que Coltubos había incumplido los plazos y autorizó al gerente para que declarara la caducidad y para que contratara directamente.
13o) Que en cumplimiento de dicha autorización, por resolución GG 1477 de octubre 8 de 1.981, se declaró la caducidad del contrato, estimando que el contratista había incurrido en las causales c y d del contrato 6-PE-125-80 ALC.
14o) Que posteriormente la interventoría solicitó la entrega de la tubería a Epsilón y a Pinsky (9 de octubre de 1.981).
15o) Que interpuestos los recursos de rigor fueron despachados desfavorablemente en resolución # GG-210 de febrero 10 de 1982,
Remata la parte actora la narración de los hechos con el siguiente apunte:
"Por los hechos relacionados resulta innegable que el establecimiento público EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI "EMCALI" incumplió sus obligaciones sin razón ni justa causa y no tenía derecho, en razón a su incumplimiento a declarar la CADUCIDAD del contrato suscrito con la Sociedad COLOMBIANA DE TUBOS LIMITADA "COLTUBOS" pues el término del contrato había vencido y la obra contratada estaba terminada y aprobada en su totalidad, causándole a mi mandante grave perjuicio económico, por el capital invertido, quedando impedido además para participar en Licitaciones similares por un valor superior a los $ 200.000.000.oo".
En la causa petendi insiste la demandante que Emcali incumplió las obligaciones contraídas, así:
"a.) DEL CONTRATO. No prestando la Interventoría en forma oportuna su colaboración para que el contratista cumpliera en debida forma sus obligaciones. Por el contrario este representante del contrato obstaculizó su labor permanente y en especial por la diversidad de criterios de los interventores en turno, como lo demuestra el cambio de programación de la obra contratada al correr 4 meses del plazo, la extemporaneidad de la segunda interventoría en exigir pruebas de permeabilidad sobre tubería que ya había sido recibida y aceptada por la primera interventoría tal como figura en el Acta No. 1 y hasta entregada a la firma EPSILON por orden de la misma. De este modo aunque la obra contratada por las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI "EMCALI", se elaboró en su totalidad muchos días antes de cumplirse el plazo del contrato, por la firma COLOMBIANA DE TUBOS LIMITADA "COLTUBOS" la interventoría recibió la tubería pero no alcanzó a realizar la prueba de permeabilidad exigida extemporáneamente de la última parte de la obra que faltaba por culpa imputable a ella misma. Las tuberías estaban fabricadas pero se les despachaba de acuerdo a la programación presentada por las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI "EMCALI" la cual a su vez estaba supeditada por las necesidades de los contratistas EPSILON Y PONSKY.
"Según las reglas generales del Derecho "El comitente que incumpliere esta obligación o la retarda incurre en mora accipendi, la cual engendra a favor del artífice el derecho a ser indemnizado "por el tiempo de trabajo desaprovechado" o por los gastos inútiles hechos".
"b) El establecimiento público EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI "EMCALI", incumplió en el pago del precio establecido en el contrato. Desde el mes de Marzo de 1.981 dejó de pagar las cuentas presentadas por el contratista conforme lo establece la CLAUSULA QUINTA del contrato:
"El más importante d ellos derechos del contratista es el derecho a la remuneración prevista en el contrato" "El derecho al mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato o restablecimiento de la ecuación financiera".
"El contratista al celebrar su contrato con la administración pública lo hace con el propósito de obtener un beneficio que generalmente resulta calculado no solo sobre la índole de la prestación que realizará sino también sobre el capital a invertir en maquinarias útiles y combustibles, jornales, etc. El contrato celebrado con el compromiso recíproco de ambas partes le asegura al contratista la obtención de ese beneficio. Precisamente ese es el motivo que determinó al contratista a contratar. Cuando ese beneficio por causas imputables a la administración pública, sufra un menoscabo, el contratista tiene derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, o que los perjuicios ocasionados sean atenuados".
"El equilibrio económico del contrato sufre menoscabo cuando la administración no cumple sus obligaciones por dejar de hacer lo que le corresponde o introduce modificaciones al contrato.. se trata de un caso de responsabilidad de la administración".
"A pesar de dicho incumplimiento administrativo el contratista no paralizó la ejecución del contrato y a su costa continuó la elaboración del material contratado cumpliendo sus compromisos con la administración.
"La facultad para declarar terminado unilateralmente un contrato mediante la declaración de caducidad NO ES DISCRECIONAL SINO REGLADA".
"La resolución de caducidad expedida por el establecimiento público EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI "EMCALI" se expidió cuando el total de las obras contratadas había sido terminada en tiempo y este plazo (prórroga) también había expirado, agravando aún más el daño ocasionado al contratista.
"La resolución de caducidad de un contrato se profiere precisamente para darlo por terminado, pero no cuando la vida del contrato ha terminado por la expiración del plazo y ejecución de las obras, porque lo que ocurre entonces es que la administración, si ha resultado lesionada por el contratista, tiene expeditas las acciones de responsabilidad o indemnizatorias pertinentes".
"Tal procedimiento de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CLAI "EMCALI" no fue procedente pues "la puesta en aplicación de esa medida sujeta a ciertos requisitos que deben observarse en la etapa de la administración activa". Igualmente la Resolución 1477 violó el principio de defensa del contratista reduciendo en el Artículo Quinto a CINCO (5) días de plazo para interponer el Recurso de Reposición que es de DIEZ (10) días según el último inciso del artículo 51 del decreto 150 de 1.976.
".- Las formalidades de la declaratoria de caducidad:
"La competencia del órgano es aquí importante.. y por razón del tiempo en cuanto que el órgano competente por la materia deja de serlo en razón del transcurso del plazo del contrato, pues la facultad de declarar el contrato decae al vencerse su plazo o término previsto para su duración.
"La caducidad está establecida para poner término al contrato, luego a un contrato en vida y por eso al contrato cuyo plazo venció, el órgano ya no tiene objeto sobre el cual ejercer las facultades de caducarlo.
"Por eso la jurisprudencia tanto de la Corte como del Consejo de Estado admite que en este caso, para defensa y garantía del contratista, que en ningún caso queda ni puede quedar desprotegido frente al poder público, la acción derivada del incumplimiento del contrato por violación del mismo, puede y debe ejercer como acción principal y directa la indemnización de perjuicios, sin que sea pertinente solicitar ni la Resolución por haberse ya terminado el contrato, ni el cumplimiento por ser éste imposible en virtud de la culminación del plazo, o las consideraciones especiales que presiden la actividad administrativa".
En la misma corrección de la demanda se precisó en mejor forma la causa petendi (a folios 684 y siguientes) y se hizo la estimación de los perjuicios dentro del siguiente marco:
"1) Por el valor del arriendo por ocupación del predio para depositar la tubería fabricada y no recibida por "EMCALI".
"2) Sobre el saldo del contrato por $ 12.410.419.06 no pagado por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI "EMCALI", desde que se hizo exigible la obligación. Por el lucro cesante correspondiente a este valor, por devaluación de la moneda, más intereses de mora al 36% anual.
"3) Por el lucro cesante ocasionado con la DECLARATORIA DE CADUCIDAD que se le impuso a mi representada por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI "EMCALI" teniendo aquella la calidad de proveedor permanente, calidad que perdió por la caducidad del CONTRATO 6-PE-125-80 ALC, en virtud de inhabilidades contenidas en el ordinal 2o. del Artículo 256 del Código Fiscal de Santiago de Cali.
"4) Por los perjuicios morales a criterio del Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca".
El Tribunal, luego del trámite de la primera instancia, decidió en la forma indicada atrás. O sea, anuló la resolución de caducidad por motivo de extemporaneidad; dejó sin efectos, consecuencialmente, la liquidación cumplida en desarrollo de esa terminación unilateral y ordenó la liquidación del contrato por vencimiento del plazo. Así mismo dispuso que una vez efectuado ese trabajo liquidatorio "el actor evaluará los perjuicios que resulten, o no, del proceso de liquidación".
Inconformes las partes con lo así decidido, apelaron. La demanda no sustentó el recurso; en cambio, sí lo hizo la actora, tal como puede verse a folios 995 y siguientes.
Durante la segunda instancia se decretaron pruebas para mejor proveer (ver auto de agosto 26 de 1.991 a folios 1.011 y 1.012). La parte demandada y el ministerio público guardaron silencio.
PARA RESOLVER, SE CONSIDERA:
Como se desprende de lo transcrito y en vista del recurso interpuesto por la parte actora, la motivación deberá comprender los siguientes puntos: la nulidad declarada y sus efectos; la caducidad; la acción de cumplimiento; la carga de la prueba; la responsabilidad; y la conclusión.
En este orden de ideas, se anota:
La nulidad declarada y sus efectos.
El a-quo luego de evaluar el desarrollo del contrato, concluyó que la declaratoria de caducidad, contenida en la resolución # GG-1477 de 8 de octubre de 1.981, había sido dictada en forma extemporánea, ya que el contrato celebrado entre las partes había vencido para el grupo 1. Sec. 1 desde el 23 de febrero de ese mismo año y para el grupo 1, Sec. 2, el 21 de julio siguiente.
Se hace esta afirmación porque nos e demostró que entre las partes se hubiera celebrado el contrato adicional autorizado por la Junta Directiva de Emcali mediante resolución # 066 de junio 15 de 1.981, en la cual se contempla una prórroga de 90 días en el plazo de ejecución, y una modificación en el objeto del contrato en cuanto a cantidades de obra (a folios 16 del C. # 1). Si se tiene en cuenta que la resolución de caducidad se produjo el 8 de octubre de 1.981, salta a la vista esa extemporaneidad en el ejercicio ilegal del poder exorbitante de la administración por incompetencia ratione temporis; razones éstas que impondrán la confirmación de lo decidido por el tribunal.
No es aceptable el argumento expuesto por Emcali en su alegato de conclusión (a folios 948 y siguientes) en el sentido de que la caducidad se declaró dentro de los 90 días de prórroga autorizados en la resolución 066 de 15 de junio de 1.981, porque como se dijo, esa prórroga no llegó a cristalizarse en un contrato adicional, como lo preveía el decreto 150 de 1.976 (art. 45) vigente a la sazón.
A este respecto la sala reitera la jurisprudencia sobre los límites temporales de los poderes exorbitantes, en especial del de terminación unilateral, expuesta en múltiples fallos, entre los que se pueden destacar los de 21 de febrero de 1.986, 29 de enero de 1.988, octubre 1o. de 1.992, 9 de abril de 1.992, mayo 6 de 1.992 y febrero 15 de 1.991.
Además, en la obra "Derecho Procesal Administrativo" (3a. edición pag. 494), quien redacta esta providencia sostuvo:
"Dentro del tema de los actos cabe hablar de la órbita de acción de la administración en este campo. Así, tanto la doctrina como la jurisprudencia han aceptado que la exorbitancia se manifiesta dentro de la operación contractual mediante la expedición de decisiones administrativas unilaterales o actos administrativos que, como ya explicamos, tienen un tratamiento especial dentro del código administrativo. También ha dicho la doctrina que esos poderes pueden ejercerse desde la iniciación de la etapa precontractual hasta el vencimiento del contrato y que ellos encuentran su fundamento en la ley y en el contrato mismo.
"En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha sido reiterada en el sentido de que la caducidad y en general las formas anormales de terminación unilateral en los contratos de tracto sucesivo, no podrán declararse después de su vencimiento. Vale decir, que con dicho vencimiento cesa el aludido poder exorbitante. Esa declaración extemporánea hace anulable (no existente) el acto que la contiene. Se da así una forma de incompetencia por razón del tiempo.
"La idea precedente se hizo extensiva, en un principio, a la declaración de incumplimiento en los contratos de obra pública. Pero luego, la sección III del Consejo de Estado en sentencia de 29 de enero de 1.988 rectificó la doctrina en cuanto a la declaración de incumplimiento y la mantuvo frente a la caducidad. En dicho fallo y a guisa de conclusión se dijo:
"En suma, la administración podrá declarar el incumplimiento después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no después de la expedición de éste".
Como es lógico, la declaratoria de nulidad del acto de caducidad tiene, en principio, la virtualidad de dejar sin efecto la liquidación y los demás actos de ejecución que con base en él haya dictado la administración en forma unilateral. Y en el presente caso, aunque no se haya probado esa liquidación, si ésta se cumplió sufrirá igual suerte.
La extemporaneidad de la declaratoria impone que no se cuestione el fondo mismo del acto. Por esa razón el debate sobre el cumplimiento o no del contrato no podrá girar en torno a las razones expuestas por la administración para expedir la resolución GG 1477 de 8 de octubre de 1.981, aunque lo allí expuesto pueda servir como elemento de juicio para, con las otras pruebas, definir el cumplimiento o no de los contratantes, ya que en definitiva allí está contenido el pensamiento de una de las partes.
La resolución GG 1477 terminó el contrato con apoyo en las causales indicadas en los literales c y d de la cláusula décima cuarta (por el incumplimiento por parte del proveedor de cualquiera de sus obligaciones, si a juicio de Emcali se hace inconveniente la terminación del contrato; y por la negativa del proveedor a aceptar o ejecutar las modificaciones que Emcali indique de conformidad con los términos del contrato); y como consecuencia ordenó la liquidación del mismo y hacer efectiva la multa equivale al 20 del valor del contrato.
Si esta resolución se hubiera dictado en tiempo para dar por terminado el contrato en forma anticipada, le habría tocado a la actora la carga de desvirtuar los motivos expuestos por la administración en su acto. Esa exigencia probatoria se entiende por la presunción de certeza que ampara, en principio, a todo acto administrativo y que le impone a quien lo impugna la carga de probar que los motivos expuestos por la administración no son ciertos o no corresponden a la realidad.
Lo precedente da a entender que el presente litigio deberá estudiarse como si esa resolución de caducidad no existiera, ya que su contenido no podrá delimitar el debate, como sí sucede normalmente cuando se impugna un acto administrativo por razones de fondo y con miras a un restablecimiento determinado. En otras palabras, esa nulidad del acto de caducidad, que lo borra del ordenamiento, coloca las cosas en su sitio inicial, o sea que deja la relación contractual como si hubiera terminado en forma normal, por vencimiento del plazo pactado; y abre la puerta para el debate del cumplimiento de las obligaciones recíprocas emanadas de dicha relación.
En la demanda inicial, corregida luego, que peca por vaga e imprecisa, se hace consistir el incumplimiento de la entidad contratante en los siguientes extremos: a) por haber declarado la caducidad luego del vencimiento del contrato y cuando la obra ejecutada estaba terminada y había sido aprobada en su totalidad; b) por no haber prestado la interventoría una oportuna colaboración para el cumplimiento del contrato; y c) por el no pago de la totalidad de las obras, ya que desde marzo de 1.981 dejó de pagar las cuentas presentadas por la contratista.
Con apoyo en los citados incumplimientos, la actora pide el pago de perjuicios por una suma superior a $ 28.000.000.oo, discriminados así: el valor del arrendamiento por ocupación del predio con la tubería fabricada y no recibida por Emcali; el saldo insoluto de $ 12.410.419.06, desde que se hizo exigible la obligación, debidamente actualizado, más intereses de mora al 36% anual; el lucro cesante causado por la declaratoria de caducidad y los perjuicios morales.
Por su lado, la entidad demandada en su alegato de conclusión se opone a las pretensiones de la parte actora, porque considera que ésta incumplió seriamente las obligaciones contraídas contractualmente. Insiste en que fue oportuna la declaratoria de caducidad por cuanto fue expedida dentro de la prórroga de 90 días autorizada en la resolución 066 de 1.981.
En cuanto a los incumplimientos de Coltubos arguye que la tubería fabricada no cumplió las exigencias técnicas señaladas en los pliegos de condiciones.
Para el efecto se apoya, fundamentalmente, en los informes de la interventoría (Planes Ltda) y en el dictamen pericial que obra a folios 654 y siguientes).
Cuando un contratista en un contrato de obra pública demanda la indemnización de perjuicios por incumplimiento de la otra parte contratante, se sitúa probatoriamente en esta posición: Debe probar que cumplió o se allanó a cumplir las obligaciones que contrajo (posición legal moral) y debe afirmar el incumplimiento de la otra parte contratante.
Quiere decir lo anterior que la carga de la prueba del cumplimiento o del allanamiento a cumplir será del demandante que pretende la indemnización; como será de la demandada la carga de la excepción; o sea la de demostrar que ese cumplimiento del actor no fue cierto o que cumplió lo de su incumbencia, o que estuvo en todo tiempo allanada a cumplir.
Visto lo precedente y aplicado al caso concreto, se pregunta la sala:
Probó la parte actora el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato ?
Para la sala la respuesta es negativa, ya que si bien puede aceptarse que la actora construyó el número de tubos a que se había comprometido y que éstos permanecen en la planta de Juanchito, no demostró que la obra ejecutada se ajustaba a las especificaciones exigidas en el contrato y contenidas en los pliegos de condiciones.
En otras palabras, el hecho de haber demostrado la construcción de un número x de tubos no es suficiente para los fines aquí pretendidos porque su obligación no era simplemente esa, sino que debía demostrar así mismo que cada uno de los tubos había sido construido con sujeción a las especificaciones técnica y calidades indicadas en los pliegos para las tuberías de alcantarillado (Sec. D. Grupo 1) y para las de impulsión (Sec. D Grupo 2). Prueba de este extremo que habría evidenciado el incumplimiento de Emcali y desvirtuado la afirmación que la tubería no reunía las exigencias técnicas convenidas. No puede aceptarse, entonces, como se insinúa a través del proceso, que le incumbía a la demandada la carga de probar que los tubos no reunían esas exigencias o condiciones.
Para la sala, aunque la demandada hubiera guardado silencio y nada hubiera probado, con base en el principio de la carga de la prueba la sentencia también sería igualmente absolutoria.
No obstante lo dicho, con lo que se reafirma aún más la decisión denegatoria que aquí se tomará, el acervo probatorio permite afirmar que la tubería construida no se ajustaba a lo convenido y que le asistió la razón a Emcali cuando decidió no reconocer el valor correspondiente.
Para corroborar este aserto la sala tiene en cuenta no solo el dictamen pericial que obra dentro del expediente (a folios 825 y siguientes) con su debida complementación y aclaración ( a folios 876 y siguientes) y los informes técnicos rendidos por la Universidad del Valle ( a folios 829 y siguientes) y por la interventoría de la obra sino la prueba testimonial que obra a folios 1 y siguientes del c#2 y 91 y siguientes del c.#3.
Para la evaluación de estas pruebas, se observa:
Los profesionales Jaime Montejo Vega (Ingeniero Civil) y Armando Giraldo Escobar (arquitecto) al rendir el dictamen que obra a folios 825 y siguientes, son contestes al conceptuar que en la Planta de Coltubos en Juanchito encontraron arrumados 1.081 tubos, construidos en ejecución del contrato 6-PE-125-80 ALC. Asimismo coinciden en decir que en la Planta de American Pipe estaban otros 23 escogidos para la práctica de pruebas. Pero igualmente coinciden en un aspecto de capital importancia para la solución del conflicto planteado: que la tubería "en general no cumple con las especificaciones técnicas" y agregan: "por tal motivo no consideramos necesario analizar tubo por tubo dentro del informe, aunque en el terreno los revisamos todos los que se encuentran inventariados. Uno de los aspectos técnicos que más sustentamos para afirmar lo anterior es la porosidad que contienen en sus puntas y aspectos como son las marcas que deben llevar y donde se nota que algunos tubos ni siquiera se sabe que clase es: además de lo anterior anexamos el informe rendido por parte de los ingenieros de la Universidad del Valle y el inventario hecho a los tubos".
Los mismos expertos al preguntárseles si la tubería llenaba las condiciones y especificaciones indicada en la norma Icontec 401, anotan:
"En general no cumplen con la norma 401, lo que se puede corroborar con el informe de las pruebas practicadas y las visitas hechas personalmente a toda la tubería. Además de lo anterior se encuentran unas inconsistencias en la tubería como son las presentadas en las pruebas de resistencia, donde tubos de la clase l, cumplen más allá de lo especificado por la norma y tubos de clase IV y clase III, se encuentran muy por debajo de las especificaciones de la norma".
Y al inquirírseles si la tubería había sido retocada o reparada para corregir los defectos de permeabilidad, estiman:
"Alguna tubería se encuentra retocada, lo que se pudo apreciar a simple vista por parte de los suscritos peritos como por parte de los ingenieros de la Universidad del Valle. Dichos tubos han sido retocados con pintura epóxica".
Los puntos que se dejan expuestos fueron cuestionados por la parte actora, la que de conformidad pidió complementación y aclaración de la peritación. Los expertos se reafirmaron en lo dicho y expusieron razones adicionales que merecen acogida por esta sala, en el escrito que obra a folios 876 y siguientes.
Para una mejor comprensión se transcriben los siguientes apartes de dicho documento pericial:
"1-a) "... SE NOTA UNA MARCADA AMBIGÜEDAD EN ESTA ULTIMA PARTE, PUES SE IGNORA QUE INTERPRETACION O ALCANCE DEBE DARSE A LAS EXPRESIONES "NI SIQUIERA SE SABE QUE CLASE ES" R./ La norma ICONTEX 401, en el título referente a DEFINICIONES Y CLASIFICACIONES en el numeral 2.2 pág. 215 dice "Clasificación". De acuerdo con su resistencia los tubos se clasificarán en cinco clases a saber: Clase l, clase ll, clase lll, clase IV, y clase V". Además de lo anterior transcribimos la resistencia que debe tener cada tubo según su clase, de acuerdo con la citada norma, pag. 218.
CLASE DE TUBO CARGA D PARA PRODUCIR CARGA D PARA
UNA GRIETA DE 25 mm. PRODUCIR ROTU-
kfg/m2 RA ktg/m2.
Clase l 3.900 5.860
Clase II 4.880 7.320
Clase III 6.590 9.760
Clase IV 9.760 14.640
Clase V 14.640 18.300
De acuerdo a lo anterior, creemos que queda aclarado a que nos referimos cuando decíamos "si siquiera se sabe qué clase es".
"1.b) SEGÚN CONSTANCIAS PROCESALES LA TUBERIA EXAMINADA SE ELABORO ENTRE LOS MESES FINALES DE 1.980 Y EL MES DE SEPTIEMBRE DE 1.981 (VER OFICIO No. 715 DE SEPTIEMBRE 28/81 DE PLANES LTDA. SUSCRITO POR EL SEÑOR COORDINADOR DE INTERVENTORIA), O SEA QUE A LA FECHA DEL EXPERTICIO LLEVABA CASI CINCO AÑOS DE FABRICADA. ES APENAS OBVIO QUE LAS MARCAS Y NUMERACIONES HUBIERAN DESAPARECIDO POR EL TRANSCURSO DEL TIEMPO.
"R./ La norma ICONTEC 401 en su numeral 7, pág. 219 dice:
"7. ROTULADO
7.1 Cada tubo deberá llevar las siguientes marcas en forma legible e indeleble:
7.1.1 Marca de fábrica
7.1.2 Fecha de producción
7.1.3 Diámetro interno o nominal.
7.1.4 Clase de tubo, con base en el numeral 2.2
7.1.5 Cuando el refuerzo sea elíptico, se marcará la localización del eje menor de la elipse de refuerzo, interior y exteriormente en uno de los extremos del tubo".
Según la anterior transcripción vemos que las marcas deben ser indelebles, por lo tanto no deberían haberse borrado en un lapso de tiempo de 5 años; además de esta apreciación la tubería que sí fue marcada, se conserva aún muy clara y legible como se pudo observar y que nos sirvió, para saber sus distintos diámetros.
"1.c) Esta respuesta, ha sido resulta en parte por la Universidad del Valle en cabeza del Ingeniero SILVIO DEL BASIO, aclaración que anexamos al presente informe.
"Debemos decir que la prueba de absorción fue cambiada por la de permeabilidad de común acuerdo entre las partes, y el Ing. ALONSO PEREZ, en representación de la parte demandante, estuvo de acuerdo con este cambio. Además de lo anterior EMCALI fue la que solicitó la prueba de absorción y sin embargo su representante técnico Ingeniero HECTOR GIRATA, en ningún momento se opuso; nosotros según nuestro real saber y entender y según nuestra experiencia como calculistas y contratistas en construcción, además de los problemas que anteriormente se habían presentado para las prácticas de las pruebas, como fue el pago de los tubos si había rotura; estuvimos todos de acuerdo con los ingenieros representantes de las partes y consideramos que la práctica de la prueba de permeabilidad, en ningún momento demerita la prueba de absorción y es aplicable para determinar la calidad de los tubos, como es el objeto principal del dictamen para el cual fuimos nombrados.
"1,d) AL MARGEN DERECHO DE LAS PAGINAS 3 Y 4 DEL INFORME DE LA UNIVERSIDAD (Folios 831 Y 832 DEL CUADERNO PRINCIPAL) SE OBSERVAN A MANUSCRITO LAS PALABRAS "NO CUMPLE" Y COMILLAS BAJO ESTOS VOCABLOS, SOBRE ESTAS EXPRESIONES NO EXISTE NINGUNA EXPLICACION, FUERA DE QUE SON EXTRAÑAS AL DOCUMENTO MISMO.
"Si vemos el cuadro que transcribimos en el numeral 1 a de la presente aclaración, nos damos cuenta de la resistencia que debe tener cada tubo según su clase, y en base a este cuadro podemos deducir, después de practicadas las pruebas si los tubos cumplen o no con dicha resistencia; si el abogado de la parte demandada, hace la comparación, notará las inconsistencias a las cuales nos referimos en nuestro informe anterior, en donde se puede apreciar que un tubo de Clase l tiene una resistencia superior al de un tubo inclusive de clase IV, por lo cual consideramos que si tenemos una explicación muy lógica y si son muy inherentes al presente documento.
"1.e) En cuanto a esta pregunta podemos responder:
"Los suscritos peritos en presencia del señor magistrado y de las partes, solicitamos desde un principio la asesoría de alguna entidad capaz de practicar las pruebas que se requerían para comprobar la calidad de la tubería, a lo cual se nos dio plena autorización. Nosotros escogimos los servicios de la Universidad del Valle, entidad esta con basta experiencia en los menesteres relacionados con prácticas de hormigón armado, además, es una institución que nos garantizaría plena imparcialidad en la práctica de las pruebas. En cuanto a lo referente a los honorarios, nosotros personalmente les solicitamos que la cuenta fuera pasada a las Empresas Municipales, por intermedio del Tribunal, por cuanto es sabido por todos la dificultad que se presenta, para que EMCALI, cancele una cuenta. Por ese motivo no corrimos personalmente con el cargo del pago, lo que consideramos no es ningún problema, ya que es sabido que los honorarios de los peritos como de las personas que estos nombre para que los auxilien son sufragadas por la parte que los solicita.
"Además de lo anterior queda claro que en aspecto técnico como lo afirma el representante de la Universidad, han estado bajo nuestra dirección y responsabilidad, incluyendo hasta su transporte a las instalaciones de AMERICAN PIPE, donde se realizaron las pruebas.
"2o.) En relación a la totalidad de los numerales de esta pregunta podemos decir:
"El apoderado de la parte demandante dice: "... los señores peritos utilizan en su dictamen un lenguaje que se contrapone absurdamente con pruebas efectuadas sobre los mismos tubos por EMCALI y POR LA INTERVENTORIA DEL CONSORCIO PLANES INCOL...."
"Nosotros como peritos del presente proceso consultamos en su totalidad los informes rendidos por la firma PLANES INCOL (fuimos a las dependencias de EMCALI, piso 12 Oficina de Planes Especiales) donde nos suministraron todos estos documentos y de los cuales solo anexamos dos de estos informes, uno sacado al azar y el último entregado por la firma interventora al Gerente de Emcali, el primero de los documentos antes mencionados corresponde al oficio No. 604 de agosto 21 de 1.981, firmado por Jorge Pablo Saavedra D. Director de Inverventoría de la firma Planes y el segundo es el oficio No. 732 de fecha septiembre 30 de 1.981, firmado por Jorge Pablo Saavedra D.
"Además lo anterior enumeramos algunos apartes tenidos en cuenta y que sirvieron con fundamento para rendir nuestro informe:
"Norma ICONTEC 401 - pág. 215.
"3.1.2.1. La mezcla de los agregados se hace por medios mecánicos y debe producir un hormigón homogéneo.
"Norma ICONTEC 401 - pag. 219.
"5.5. Aceptaciones o rechazo de los tubos.
"5.5.2. Los tubos se rechazarán en los siguientes casos:
"5.5.2.5. Cuando las superficies presenten hormigueros que afecten la integridad del tubo.
"Y como se pudo observar en las pruebas de permeabilidad los tubos que tenían hormigueros, siempre presentaron escapes de agua, o sea humedades".
Y lo expuesto por los expertos aparece bien complementado con el estudio técnico efectuado por la Universidad del Valle. (folios 829 y siguientes y 890) hecho a petición de aquellos con la autorización del despacho, en el cual se corroboran los defectos que muestra la tubería, en cuanto a permeabilidad, ya que los tubos presentan en buen número escapes y exudación permanente; en cuanto a resistencia a la rotura el ensayo no fue más favorable, porque un alto porcentaje (como se desprende del cuadro que obra a folios 831 y 832) no se ajusta a las normas Icontec 212 y 401, obligatorias según el convenio. Se observa que la nota marginal a lápiz ("no cumple" "cumple") que se lee en el cuadro mencionado no es caprichosa ni arbitraria y corresponde a la realidad.
Para corroborar este aserto basta confrontar lo que los peritos contestan a folios 876 (respuesta a 1-a) sobre carga D para producir grieta de 24 mm kgf/m2 y carga D para producir rotura kfg/m2.
Para la sala el dictamen tiene plena validez, dada la seriedad, claridad y precisión en su exposición. No se demostró que en él se hubiera incurrido en error grave; y ni siquiera el dictamen pedido para probar la objeción por dicho error pudo practicarse porque los nuevos peritos no se hicieron presentar a cumplir su cometido (ver constancia a folios 936).
Los informes de interventoría, en especial los rendidos por Planes Ltda. (#s. 604 d agosto 21/81 y 732 de septiembre 30 a folios 882 y siguientes) ponen de relieve el incumplimiento de la actora y concuerdan con la peritación analizada atrás. De aquel informe, se destaca:
"En anteriores comunicaciones hemos puesto de presente a ustedes los problemas que tanto el ingeniero Giratá, antes de nuestra intervención en el asunto, como nosotros una vez iniciada dicha intervención, hemos comprobado en relación con la mala calidad de la tubería que la Empresa "Coltubos" ha fabricado para Emcali dentro del contrato No. 6 PE-125-80-ALC.
"En efecto, antes de empezar a hacer pruebas de estanqueidad a la tubería, hemos tenido que ordenar reparaciones a unos 50 tubos (0/ 1.10 metros clase 1 que Emcali había autorizado transportar al sitio de su colocación, tubos de los cuales ya se habían hecho resanes grandes y de mala calidad sin conocimiento de Emcali.
"De acuerdo con la inspección que hemos hecho a una gran cantidad de tubos de diámetros comprendidos entre 36" y 1.50 metros, serían muchos los que tendrían que someterse a reparaciones delicadas bajo supervisión nuestra, semejantes a las ordenadas a los 50 tubos ya mencionados.
"Esto traerá como consecuencia un retraso en la entrega de la tubería a los contratistas encargados de su instalación.
"Por otra parte, "Coltubos" ha pretendido en estos días hacer resanes sin autorización de Emcali ni nuestra, las cuales hemos ordenado suspender inmediatamente.
"A nuestro criterio, es sumamente delicada y grave la circunstancia de que un alto porcentaje de la producción de la tubería de "Coltubos" en los diámetros que comentamos ofrezca desperfectos, y no vacilamos en relievar este que, que el "Concrete Manual" del Bureau of Reclamation-USA señala como causa para que no se permita ninguna reparación.
"Como usted puede ver, deberemos ser muy cautelosos en recibir esa tubería, lo cual significará dificultades a los programas de obra de Emcali y de los constructores, además de los muy serios que tendrá Coltubos.
"No escapa a su buen criterio que de todas maneras la responsabilidad última de la calidad de la tubería es de Coltubos, porque contractualmente le corresponde y, además, por el hecho grave de haber efectuado resanes a una gran cantidad de tubos sin el visto bueno de Emcali, con lo cual pueden haberse ocultado serias imperfecciones difíciles de apreciar y evaluar en la actualidad".
Y en el # 732 se lee:
"Nos permitimos informar a usted que la tubería de concreto reforzado fabricada por Colombiana de Tubos Ltda. dentro del contrato de la referencia ha sido sometida por esta Interventoría a numerosas pruebas de permeabilidad, cuyos resultados en su mayoría son inadmisibles, como puede verse en la relación adjunta.
"Las pruebas han demostrado sin lugar a dudas que la tubería es permeable, especialmente por el espigo y sus vecindades, debido al grave defecto que se produce en la fabricación al no sellar bien las formaletas. Esto ocasiona pérdida de lechada con la vibración, de donde resultan hormigueros y porosidad.
"Más del 70% de la tubería de concreto reforzado debió ser reparada debido a delicadas y abundantes imperfecciones. Se demuestra con ello claramente fallas continuas en el proceso de fabricación, a las cuales no se puso correctivo ni aún después de haber sido señaladas, con sus probables soluciones, por la interventoría.
"La buena práctica y las normas Técnicas indican que las fallas continuas del sistema constructivo constituyen de por sí motivo para rechazar las tuberías.
"Las consideraciones anteriores nos llevan a concluir que la tubería de concreto reforzado fabricada por "Coltubos" no cumple las normas ASTM-0-78-68 e Icontec 401 incluidas en el Contrato ni es apta para ser utilizada en los colectores del Sub-Proyecto Cauca y, por consiguiente, no la podemos aceptar.,
"Respecto de la tubería de concreto simple, con excepción de 27 pulgadas Clases II y III que no pasaron las pruebas de los tres apoyos, y 30 pulgadas Clase l que no fabricó "Coltubos" le informamos que los demás diámetros y clases se están recibiendo en la medida que no presenten desperfectos inadmisibles según las normas.
"Como consecuencia de lo anterior, hemos suspendido todas las actividades relacionadas con pruebas técnicas y revisión de tuberías de concreto reforzado en fábrica de "Coltubos" reduciendo nuestras labores al recibo de las tuberías de concreto simple.
"Nos permitimos por la presente informar a usted de nuestra opinión final sobre este problema para que EMCALI tome las medidas que considere adecuadas".
Fuera de lo dicho, que sería suficiente para rechazar la pretensión indemnizatoria a Coltubos, la prueba testimonial coincide en lo fundamental con las conclusiones precedentes. Y aunque los testigos son en su mayoría funcionarios o ex-funcionarios de la entidad demandada, la sala les da crédito suficiente no solo porque éstos, dada la vinculación con el contrato aquí cuestionado, conocieron a cabalidad el desarrollo del mismo y los tropiezos que se presentaron en su ejecución, sino también porque sus exposiciones son serias, mesuradas y sus dichos razonados. En este tipo de controversia los testigos casi forzosos son los empleados o funcionarios de las partes en conflicto porque les consta lo que sucedió.
Esos testimonios que se observan a folios 91 y siguientes del C.#3 (numeración del tribunal) son contestes en cuanto a los incumplimientos de la empresa constructora. El mismo interventor inicial que hubo de ser removido y reemplazado por Planes Ltda. e Incol, acepta esos incumplimientos parciales por no reunir la tubería las exigencias Icontec 1022 y 401. Y él mismo acepta que tubería que había aceptado fue luego rechazada por los nuevos interventores por no reunir las exigencias técnicas.
La sala estima que sobra transcribir uno a uno el testimonio de los Doctores Johann Darío Esteban Goernitz T. ( a folio95), Diego Hernán Hurtado Varón (folio 98), Victor Enrique Fajardo (folio 101), Oscar García Sarria (folio 104), José Bernardo García Ch. (folio 107), Juan Diego Sánchez (folio 110) Jaime Castaño Arcila (folio 112), Luis Hernán Castro Riveros (folio 115), Jaime Pablo Saavedra D. (folio 119), Pablo Echeverri Mejía (folio 129) y Miguel Castro Arellano (folio 131), porque todos ellos coinciden en lo fundamental, luego de explicar el porqué les consta lo que declaran, que la tubería no reunía las especificaciones técnicas y de calidad exigidas; que fue rechazada en alto porcentaje; que la que se rechazó para ser resanada fue rechazada de nuevo porque la pintada interior propuesta por Coltubos no fue aceptada por la interventoría; que Pinsky y Epsilón, que debían utilizar la tubería adquirida por Emcali a Coltubos, se negó sistemáticamente a utilizarla por defectuosa técnicamente y por mal acabado (fisuras y quebraduras en espigos y campanas, hormigueros, tubos no cilíndricos) que las pruebas de permeabilidad y resistencia en un 70 a 80% no dio resultados positivos; que entre un 80 y un 85% del total debió rechazarse por no ajustarse al convenio; que la tubería de hormigón reforzado se rechazó en un 95%.
El cuadro de inconvenientes que se deja relatado no se mejora con la declaración del Doctor Mauricio Sanclemente Paz, quien declara sin explicar la razón de sus dichos y guarda silencio sobre su vinculación con la entidad demandante; aunque existen elementos de juicio que permiten afirmar dicha vinculación. Las respuestas al interrogatorio son de persona que conocía directamente los hechos y que quiere defender la posición de quien pidió su testimonio. Sus respuestas aparecen en buena parte contradichas con las otras pruebas que obran dentro del expediente. Para él, los defectos de la tubería no tienen ese carácter sino que corresponden a cambios de especificación; que no entiende porqué tubería recibida a entera satisfacción por Girata Gómez, luego fue rechazada por Planes Ltda. y por Pinsky; que los resultados de resistencia fueron óptimos, aun por encima de lo convenido; que la expedición de la resolución 066/81 fue incumplida por Emcali, ya que no llegó a celebrarse el contrato adicional; que las cuentas presentadas por Coltubos no fueron pagadas oportunamente; que el cambio de interventor se produjo intempestivamente, solo informando de ello a Coltubos un mes más tarde; que en la tubería de hormigón se exige la prueba de absorción y no las de permeabilidad; que la tubería se terminó en su totalidad el 4 de septiembre de 1.981," por lo que la interventoría del contrato Planes-Incol inició el proceso de la prueba de resistencia, con resultados altamente satisfactorios"... Se podrían seguir destacando sus respuestas..
Para la sala son impresionantes los detalles que narra el Doctor Sanclemente, máxime cuando él mismo afirma en su testimonio "sin generales de ley con las partes" (a folios 1 y siguientes del C#2).
Como se desprende de todo lo anterior no se comprometió la responsabilidad del ente demandado en el presente asunto, ya que la actora no solo no demostró su cumplimiento, sino que el acervo probatorio evidenció que suyo había sido el incumplimiento.
En estas condiciones deberá confirmase el fallo apelado, pero en la liquidación que llegare a efectuar Emcali deberá tenerse en cuenta esta decisión, que puso de presente el aludido incumplimiento por parte de la Sociedad demandante. Se precisa lo precedente para evitar el equívoco que puede crear la orden de liquidación dada por el a-quo, la que así entendida puede dejar abierto el litigio que aquí se decide en forma definitiva.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Confírmase la sentencia de 30 de noviembre de 1.990 dictada por el tribunal
administrativo del Valle del Cauca.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la sala en su sesión de fecha 23
de septiembre de 1.993.
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
Presidente de la Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Secretaria
