CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERO PONENTE: CARLOS BETANCUR JARAMILLO
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C. nueve (9) de abril de mil novecientos
noventa y dos (1992).
REF.: EXPEDIENTE No. 6491
ACTOR: SOCIEDAD ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 27 de septiembre de 1990 dictada por el tribunal administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se inhibió para fallar por ineptitud formal de la demanda.
En la demanda, presentada el 27 de junio de 1987 (a folios 13 vuelto) la demandante (Aseguradora Colseguros S.A.), pidió:
"PRIMERA.- Que es nula la resolución ú 000593 del 26 de noviembre de 1986, expedida por el Gerente General de la Empresa Puerto de Colombia, que declaró "La ocurrencia del siniestro que ampara la póliza de seguro ú 6951265, expedida por la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.." y que condenó a dicha compañía, en consecuencia, al pago de la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS PESOS ($ 38.803.500) moneda corriente".
SEGUNDA: Que es nula la resolución ú 000047 del 26 de febrero de 1988, emanada así mismo de la Gerencia General de la Empresa Puertos de Colombia, por medio de la cual se desechó el recurso de reposición interpuesto por la Aseguradora, y se confirmó la resolución 000593 del 26 de noviembre de 1986.
TERCERA.- Que, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se declare que mi representada no está obligada a pagar a la Empresa Puertos de Colombia la cantidad de TREINTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS PESOS, a que hace referencia la primera de las resoluciones citadas, ni ninguna otra suma de dinero por tal concepto.
CUARTA.- Que, en subsidio de la petición anterior y, para el evento de que con anterioridad a la terminación del presente proceso, la Empresa Puertos de Colombia hubiere hecho efectivas las sumas de dinero que pretende, a título de restablecimiento del derecho, se condene a dicha entidad a restituir a mi representada cualquier cantidad que esta hubiere sido constreñida a pagarle.
QUINTA.- Que en el evento a que se refiere la petición que antecede, también a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Empresa Puertos de Colombia a reconocer y pagar a mi mandante el valor correspondiente a los intereses comerciales que la sumas cobradas por concepto del seguro de estabilidad tantas veces mencionado, le hubieran producido a la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., desde el momento en que se hubiere visto forzado a pagarlas y hasta cuando se haga efectiva la restitución.
Como hechos fueron narrados, en síntesis, los siguientes:
1o.) Que entre la Empresa Puertos de Colombia y la "Industria Maderera del Chocó Ltda. "INMACHOCO" se celebró el contrato ú 1 de 1985, para la compra de 3835 pilotes y vigas de madera con destino al Terminal Marítimo de buenaventura por un valor de $ 77.607.000.
2) Que la contratista se obligó a entregar los bienes objeto del contrato debidamente inmunizados (ver hecho 2o.).
3) Que para cumplir lo pactado la contratista constituyó tres garantías: la de cumplimiento, la de correcto manejo del anticipo y la de calidad y correcto funcionamiento de los pilotes y vigas.
4) Que la contratista contrató la inmunización con Ferrocarriles Nacionales de Colombia y ésta se cumplió de acuerdo con el Incontec.
5) Que las vigas y pilotes fueron entregados oportunamente por la contratista y recibidos a satisfacción por Puertos de Colombia.
6) Que llevada a cabo la liquidación del contrato, la contratista prestó la garantía correspondiente a la calidad de la madera (ver Póliza ú 6921565 Colseguros).
7) Que seis meses después Colpuertos realizó estudios para comprobar la calidad de la madera, contratando para el efecto a "Seico Ltda.".
8) Que la parte actora cuestionó los análisis hechos por la mencionada firma y Colpuertos declaró ocurrido el siniestro mediante la resolución ú 000593 de 26 de noviembre de 1986, procediendo a exigir el pago del total de la cantidad asegurada.
9) que contra esta resolución se interpuso reposición, la que fue resuelta a través de la resolución ú 00047 de 26 de febrero de 1987.
10) Que se está haciendo efectiva la garantía sin haber acreditado el monto real de los perjuicios que se dice sufrió la entidad oficial.
El Tribunal, luego del trámite de primera instancia, se inhibió por "ineptitud formal" de la demanda. En el fallo recurrido se destaca esta circunstancia, así:
"El contrato celebrado entre la empresa comercial e industrial del Estado, Puertos de Colombia y la sociedad INDUSTRIA MADERERA DEL CHOCO LTDA. Es un contrato que se rige por las normas del Derecho Público y por lo tanto desde este ángulo y de acuerdo a la norma transcrita esta jurisdicción conoce de la demanda contra el acto por medio del cual la aseguradora "Sociedad Aseguradora Colseguros S.A. solicita su nulidad".
"El acto administrativo enjuiciado y originario de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Puertos de Colombia, declara un siniestro, así dice la Resolución 0593: "Por medio de la cual se declara un siniestro"; el siniestro que declara ese acto es de conformidad con su contenido y con los elementos que obran en el proceso, el incumplimiento del contrato celebrado en cuanto a que la mercancía objeto del convenio una vez entregada y después de un análisis técnico, fue encontrada defectuosa. Este incumplimiento como bien se puede observar, se deriva, o mejor, tiene íntima relación con el contrato mismo y por lo tanto es imposible predicar su existencia en forma independiente; además es importante no olvidar que de conformidad con el art. 70 del Decreto 222 los contratos de garantía forman parte integrante del convenio que garantizan lo que permite concluir que forman un solo cuerpo jurídico.
"En auto del 9 de marzo de 1988 el Consejo de Estado dijo:
".. los contratos de seguro deben mirarse con la misma postura conceptual con la que se ha diseñado el régimen especial de los contratos administrativos que garantizan, ya que su integración legal tiene como finalidad la de servir a unos mismos intereses generales".
"Los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales tan determinatorios de la contratación pública, gravitan permanentemente alrededor de los mencionados contratos de seguro, en razón de la incorporación ordenada en el precitado artículo 70 y además por lo ordenado en el artículo 60 de la misma reglamentación legal.
"La finalidad de la celebración del contrato de seguros es garantizar las pretensiones del contratista, que emanan de un contrato administrativo, por lo que uno y otro apuntan a un mismo propósito administrativo".
"Se colige, por lo tanto, que si la sociedad aseguradora tiene interés en el cumplimiento del contrato garantizado; y las controversias alrededor de su existencia, validez, cumplimiento, interpretación, liquidación, revisión, son de estirpe contractual y, por la misma razón, la naturaleza de su acción se conforma con la del artículo 87 del C.C.A."
"En este orden, los actos enjuiciados aunque son decisiones unilaterales orientadas a obtener el pago de los productos que la sociedad Industrial y comercial del Estado encontró defectuosos, es un acto íntimamente unido al contrato, es decir es un acto contractual cuya impugnación solamente puede realizarse a través de la acción contractual y no a través de la acción de Restablecimiento del Derecho. Ha dicho el Consejo de Estado en auto del 21 de Agosto de 1986:
"Esta clase de actos administrativos contractuales inseparables del contrato dan siempre, cuando se impugnan jurisdiccionalmente, lugar a una controversia contractual o procesal especial regulada por los artículos 217 y ss. del C.C.A. y por lo mismo, su pretensión de nulidad jamás puede acumularse con la de nulidad y restablecimiento de los restantes actos administrativos unilaterales o de los actos administrativos contractuales separables del contrato".
Descontenta la parte actora con lo decidido, interpuso apelación. Cumplido el trámite de rigor en esta segunda instancia, es oportuno decidir. Para ello se considera:
Para una mejor comprensión del asunto esta motivación seguirá el siguiente derrotero: a) La acción propuesta; b) La índole del contrato 01 de 1985; c) La ineptitud de la demanda; d) Los poderes exorbitantes de la administración; y e) La conclusión.
Como se desprende de la demanda, se impugnan dos actos administrativos de origen contractual que se integran en una unidad. Actos de carácter contractual que no se pueden concebir sin la existencia misma del contrato celebrado entre Puertos de Colombia e Inmachocó Ltda.
Se insiste en esto porque en forma alguna pueden considerarse como separables. Baste observar su contenido mismo y su íntima relación con el cumplimiento del contrato 01 de 1985.
Esa calificación permite inferir que la acción escogida puede interpretarse fácilmente como contractual, así la denomine la demandante como de restablecimiento. No puede olvidarse que frente a la impugnación de los actos contractuales propiamente dichos, el petitum de la demanda puede ser formalmente similar al que se formula en la acción de nulidad y restablecimiento, sin que por eso pueda hablarse que la acción tenga que ser esta última.
La jurisprudencia de la sala ha tenido oportunidad de insistir en esta posición en más de una oportunidad, por los problemas que la defectuosa redacción del original artículo 87 del C.C.A. produjo entre litigantes y jueces.
A este respecto la sala se remite a lo sostenido en proceso similar, en el cual también escogió el actor la acción de restablecimiento frente a un acto típicamente contractual. Así, en sentencia de marzo 27 de 1992 (Teófilo Sarria, proceso 6705, ponente Carlos Betancur Jaramillo), se dijo:
"Para la sala la sentencia apelada deberá revocarse por que no se da en el caso subjudice una ineptitud sustantiva de la demanda. Se separa así tanto de la decisión de primera instancia como del concepto fiscal emitido en esta segunda oportunidad.
"Aunque la demanda presenta algunos desfaces de tipo formal, nada impide que se interprete como contentiva de una acción típicamente contractual, en la cual se involucra la impugnación de verdaderos actos administrativos contractuales, imposibles de desvincular del contrato cuestionado".
"Quizás la desorientación que se observa en ese escrito se debió, de un lado, a la defectuosa redacción original que traía el artículo 87 del C.C.A., el que trabajo implícitamente una distinción, desde el punto de vista de las acciones, entre los actos contractuales y separables que causó más perplejidad que beneficio para los administrados; y de otro, a las interpretaciones doctrinarias iniciales que quisieron ver en toda decisión unilateral de la administración contratante (dictada en cualquiera de las etapas de la operación contractual) un acto separable y por ende enjuiciable mediante las acciones propias de los actos administrativos, os ea la de nulidad o la de restablecimiento (artículos 84 y 85 del C.C.A.).
"Consciente la jurisprudencia de esos problemas, adoptó el criterio de que sólo cuando el acto administrativo tuviera el carácter de previo, sin que su existencia dependiera de la del contrato, su impugnación no difería de la de los demás actos administrativos; pero que cuando el acto fuera contractual, porque su vida no podía concebirse sin la del contrario mismo, como sucede en el caso subjudice, su impugnación tenía por fuerza que hacerse dentro de la controversia contractual".
"Pero como esta posición jurisprudencial traía otras consecuencias procesales, como era la de que las acciones propias de los actos separables que se tramitaban por la vía ordinaria y las de los contractuales por la vía especial de los arts. 217 y ss. de C.C.A., se definió por la misma jurisprudencia, con un criterio amplio de interpretación, acudir a la intención del demandante reflejada en los hechos de la demanda para definir cuál era la acción adecuada, dejando de lado la presentación formal que le hubiera dado, y aún las diferencias de trámite anotadas.
"En otras palabras, se hizo una interpretación finalista en aras de la prevalencia del derecho sustancial.
"Al respecto es bastante ilustrativa la sentencia de esta sala de mayo 16 de 1.991 (Proceso 5931, ponente Doctor Julio Cesar Uribe Acosta, actora Sudamericana de Electrificación S.A. (Sade S.A.), en la que se hizo un enfoque con criterio similar y pese a que, como en el caso que se estudia, en ese proceso el actor hubiera también intentado en forma expresa la acción de restablecimiento del artículo 85 del C.C.A contra unos actos inequívocamente contractuales".
En suma, la acción intentada es contractual por girar precisamente en torno a un acto contractual, inseparable del contrato 01 de 1985 del cual toma vida. Por esa misma razón, la caducidad de la acción no se gobierna por el inciso 2o del artículo 136, sino por el inciso final.
Aunque el contrato celebrado entre las partes fue calificado como de suministro y por ende como administrativo, su índole de contrato de derecho privado de compra-venta de unos pilotes y vigas de madera aparece claro, pese a tener cláusula de caducidad.
Corrobora esa misma calificación el hecho de que los contratos de las empresas del Estado son, en principio, de derecho privado y sus controversias ventilables ante la jurisdicción ordinaria, salvo que en ellos se haya pactado la cláusula de caducidad; cláusula que impone cambio de jurisdicción, por expreso mandato de la ley, tal como lo dan a entender los artículos 34 del decreto 3130 de 1968, 131 y 132 del C.C.A, numerales 8, y 17, parágrafo del decreto 222 de 1983.
Así, en el presente caso, la competencia de esta jurisdicción es inequívoca y para este sólo efecto da lo mismo que sea administrativo o privativo de la administración. Se agrega sí que la inclusión de esa cláusula de caducidad en los contratos privados de la administración hace que operen en estos los principios exorbitantes contenidos en el capítulo IV del decreto 222 de 1983 (artículos 18 y ss); o sea los de terminación, modificación e interpretación unilaterales. (artículo 60 ibídem).
C - La ineptitud de la demanda.
Definida la controversia como contractual, por girar en torno a un acto no separable del contrato (baste pensar que con él se declaró el incumplimiento del mismo) y hecha la interpretación de la demanda con criterio finalista, desaparece el defecto calificado por el tribunal como impediente y podrá fallarse de fondo la controversia, porque la acción sí estuvo bien elegida.
En materia de contratación pública la administración contratante posee poderes exorbitantes o inusuales a los que las partes tienen en el contrato privado; poderes que le permiten terminar o caducar el contrato, modificarlo o interpretarlo, en forma unilateral, y cuando para el efecto no se haya podido poner de acuerdo con su contratista. Poderes igualmente que le permiten liquidarlo de igual manera y en ciertas circunstancias declarar su incumplimiento.
Los poderes aludidos operan fundamentalmente en los contratos administrativos y en los privados que tengan cláusula de caducidad.
La exorbitancia que puede ejercer la administración, presenta, como lo ha dicho la jurisprudencia, límites temporales. Así, no podrá terminar o caducar el contrato, interpretarlo o modificarlo después de su vencimiento, so pena de que el acto quede efectuado de nulidad. La liquidación, si, por razones obvias, será posible luego de su terminación normal o anormal, en especial en los contratos de obra pública y suministros. Aunque aquí tampoco podrá ejercer su poder exorbitante más allá del término de caducidad para la formulación de la controversia contractual que pudiera instaurarse contra el contrato mismo, su responsabilidad o cumplimiento.
Excepcionalmente la administración podrá aclarar unilateralmente el incumplimiento del contrato (cosa que pudo hacer durante la vigencia de éste, bien para imponerle multa al contratista o para caducarlo) luego de su vencimiento, pero sólo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, tal como lo ha dicho la jurisprudencia de esta sala en forma reiterada (Sentencia de 29 de enero de 1988, proceso 3616, ponente Carlos Betancur Jaramillo).
El contratista que contrata con la administración debe otorgar una serie de garantías, así: una para respaldar la seriedad de la propuesta o el correcto uso del principio; otras para garantizar el cumplimiento del contrato, la estabilidad o calidad de la obra o del objeto del contrato, los daños a terceros, las prestaciones sociales de los operarios, etc. etc.
Producido el evento asegurado (la ocurrencia del siniestro) la administración deberá exigirle al contratista que le cumpla lo así acordado. Para tal efecto y en forma exorbitante, la administración, durante la vigencia del contrato, podrá declarar que se produjo el incumplimiento y que el contratista le debe indemnizar los perjuicios, o pagar la multa impuesta, según el caso. De igual manera procederá cuando declare el incumplimiento luego de vencido el contrato, para hacer exigible la cláusula penal pecuniaria.
Esta es la vía legal o normal y los actos administrativos que tales exigencias hagan deben cobijar tanto al contratista como a la compañía aseguradora, porque frente a estos los actos prestarán mérito ejecutivo una vez adquieran la nota de firmeza.
Pero la administración no puede dictar un acto administrativo, para hacer exigible directamente la garantía otorgada por la aseguradora, sin definir la ocurrencia del siniestro con el obligado principal o sea con el contratista. Definición que, en ciertos eventos, la puede hacer la administración en forma unilateral, como se explicó atrás, al dictar el acto de caducidad o de terminación, al imponer una multa o declarar el incumplimiento; pero que en otros ni siquiera podrá hacerlo, ya que el asunto cae en la órbita de competencia del juez del contrato. Por ejemplo, la declaración de incumplimiento que no encaje en la hipótesis enunciadas de caducidad, multas o declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal.
Aplicadas estas ideas al caso controvertido, surge la conclusión de que la administración no podía dictar los actos impugnados. Se requería la declaración del juez del contrato que la contratista lo había incumplido al entregar las vigas y pilotes de madera sin la calidad ni la inmunización convenidas; porque el fallo así dictado sí le permitía exigirle el cumplimiento a la primeramente obligada o a la aseguradora; en subsidio.
Es apenas obvio que la definición de incumplimiento (la ocurrencia del riesgo) hecha por Puertos de Colombia tenía que tener un interlocutor obligado, cual era la contratista. La aseguradora no estaba legitimada para enfrentar esa actuación por si sola; entre otras razones porque no tenía porqué conocer en detalle los motivos de cumplimiento y el desarrollo del contrato.
No se subsana este vacío (que toca con la garantía del debido proceso) con la notificación que se le hizo a la contratista de la resolución que declaró la ocurrencia del siniestro; entre otras razones, porque en esa forma salía vencida sin ser oída dentro de la actuación.
Definida la ilegalidad del acto impugnado la sala estima que deberá anularse, con la declaración consecuencial de que la compañía demandante no está obligada, en esas condiciones a pagar la obligación impuesta. Aunque las pretensiones 4a. y 5a. se presentan como subsidiarias, en el fondo no lo son porque tienen un claro sentido complementario. De tal suerte que también deberá contemplarse este posible efecto en la parte resolutiva de esta providencia.
Por lo expuesto, y en desacuerdo con la fiscalía, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Revócase la sentencia de 27 de septiembre de 1990, dictada por el tribunal
administrativo del Valle del Cauca. En su lugar:
Declárase la nulidad de las resoluciones No 000593 del 26 de noviembre de 1986 y 00047 de 26 de febrero de 1987.
Como consecuencia, declárase que la Aseguradora Colseguros S.A., no está obligada a pagar a la Empresa Puertos de Colombia la suma de TREINTA Y OCHO MIL <sic> OCHOCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS PESOS ($ 38.803.500.oo).
Para el evento de que ya se hubiera hecho efectiva dicha obligación, Puertos de Colombia deberá devolver dicha suma con los intereses comerciales devengados desde la fecha de ese pago.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.
Se deja constancia que esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala
en su sesión de fecha 9 de abril de 1992.
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Presidente Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Secretaria
