Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 6435 de 1992

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA

SENTENCIA : Del 21 de mayo de 1992.

EXPEDIENTE : No. 6435

CONSEJERO PONENTE : Dr. JULIO CESAR URIBE ACOSTA

DEMANDADO : EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI -

<TEMA : TERMINACION DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO /

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO>

<RESUMEN>.

<A) La sentencia impugnada será revocada, pues el ad-quem no hace suya la perspectiva jurídica que llevó al tribunal a declararse inhibido para desatar el fondo del presente conflicto de intereses. Y no la patrocina, porque el acuerdo de voluntades que se concretó en el mal llamado "CONTRATO PARA DAR POR TERMINADO POR MUTUO ACUERDO EL CONTRATO No. 6-PE-189-84 ALC CON EPSILON", sólo tiene el universo que le da el numeral 2o del artículo 287 del Decreto 222 de 1.983, esto es, el de una terminación de la relación negocial "POR MUTUO ACUERDO", la cual se aprovechó para hacer, de una vez, la liquidación del contrato. La circunstancia de que en las cláusulas cuarta, quinta y sexta se hubiese dispuesto que él produciría el efecto de cosa juzgada, y que el contratista se obligaba a no proceder de hecho, por sí o por interpuesta persona, en forma judicial o mediante las vías administrativas contra EMCALI, y de que en el evento de que violara tal disposición, le pagaría a ésta, la suma de VEINTISEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS, inmediatamente se comprobara la infracción, no permite darle a tales cláusulas el temperamento del contrato de transacción. Y se afirma esta verdad jurídica, porque a la luz de lo preceptuado en el artículo 2469 del Código Civil, inciso segundo, {"NO ES TRANSACCION EL ACTO QUE SOLO CONSISTE EN LA RENUNCIA DE UN DERECHO QUE NO SE DISPUTA"} (Entre corchetes de la Sala).>

<"Para que haya transacción, en el sentido estrictamente jurídico del vocablo, requiérese, según los dictados de la jurisprudencia universal, que los contratantes terminen una controversia nacida, o eviten un litigio que está por nacer, mediante el abandono recíproco de una parte de sus pretensiones, o la promesa que una de ellas hace a la otra de alguna cosa para obtener un derecho claro y preciso" (XLVI, 120).>

<"En la transacclón resuelven las partes por sí mismas sus propias diferencias; constituye uno de los tres medios a que es dado acudir para poner término a las pretensiones encontradas en dos o más personas. Lo que en realidad define y delimita esta figura jurídica es que pone fin a un litigio lo previene, mediante un sacrificio recíproco de las partes, sin que en forma alguna signifique que cada sacrificio sea conmuutatívo y equivalente, Sino que cada contendor renuncia voluntariamente una parte de lo que cree ser su derecho. De manera que para que exista efectivamente este contrato se requieren en especial estos tres requisitos: lo. Existencia de una diferencia litigiosa, aun cuando no se halle sub judice; 2o. Voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o de prevenirla;- y 3o. Concesiones recíprocamente otorgadas por las partes con tal fin. En ocasiones OCURRE QUE EL OLVIDO DE ESTOS PRINCIPIOS CONDUCE A QUE SE TOME POR TRANSACCION UN FENOMENO JURIDICO DISTINTO; también es muy posible que la fórmula transaccional se presente en algunos casos combinada con otras figuras similares, para facilitar sus resultados dirimentes. En tal evento, la convención de ese modo celebrada tendrá un carácter mixto, pero tal circunstancia no desvirtúa la transacción, sino que a cada una de la scláusulas compromisorias habrá que aplicarle la reglamentación legal que le corresponde, hasta donde lo permita la intención de las partes de celebrar una convención, {cuyo total depende especialmente del propósito de transigir"} (XLVIII, 268,19 de febrero de 1945, LVIII, 608) (Entre corchetes de la Sala).>

<Erró, pues, el a-quo, cuando llegó a la conclusión de que estaba frente a un contrato de transacción, de naturaleza civil y sin cláusula de caducidad, motivo por el cual la jurisdicción contencioso administrativa no era la competente para conocer del presente conflicto de intereses. Dejó de lado la perspectiva jurídica que se anunció al inicio de esta providencia, esto es, la que permite concluir con certeza jurídica, que en el caso en comento el sentenciador no se encuentra con una relación negocial, sino frente a una terminación de contrato, por mutuo acuerdo, seguida de la liquidación del mismo. Nada más, pero tampoco nada menos.>

<B) La Sala tampoo patrocina la tesis del a-quo cuando concluye que la Resolución No. 000126 de 19 de noviembre de 1.984, dictada por la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali, en virtud de la cual dispuso que se procediera a terminar el contrato No. 6-PE-189-83 ALC, por mutuo acuerdo, y se autorizó al Gerente General para suscribir la converrción respectiva, sea un acto separable, controvertible, solo a través de otras acciones, y nó de la consagrada en el artículo 87 del C.C.A.>

<ENCABEZADO DEL EXPEDIENTE>.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Santafé de Bogotá, D.C. Mayo veintiuno (21) de mil novecientos noventa y dos (1.992).

CONSEJERO PONENTE: Dr. JULIO CESAR URIBE ACOSTA

Ref.: Expediente Nro. 6435

ACTOR: SOCIEDAD EPSILON LTDA INGENIEROS CIVILES Y ELECTRICOS.

DEMANDADO: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI -

Agotada la tramitación procesal de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el procurador judicial de la parte actora, contra la sentencia calendada el día treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa (1.990), en virtud de la cual se INHIBIO para conocer de las pretensiones de la demanda, por las razones que se precisan en el referido proveído.

Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribe a continuación lo pertinente del fallo, en el cual se razona dentro del siguiente temperamento:

"LA SOCIEDAD EPSILON LIMITADA INGENIEROS CIVILES Y ELECTRICOS, con domicilio en la ciudad de Bogotá y obrando por medio de apoderado, presentó ante la Corporación demanda contra el Establecimiento Público EMPRESAS MUCIPALES DE CALI " EMCALI" en uso de la acción relativa a contratos consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, para efecto de que se hagan las siguientes o similares declaraciones:

"PRIMERA.- Que el Establecimiento público denominado "Empresas Municipales de Cali, EMCALI", incumplió el contrato No. 6-PE-189-83-ALC, suscrito entre la sociedad "Epsilón Limitada Ingenieros Civiles y Eléctricos", cuyo objeto fue la construcción de los Colectores Cauca, parte final y Cauca Norte.

"SEGUNDA.- Que es nula la Resolución No. 000126 del 19 de noviembre de 1984 con la cual EMCALI procedió a dar por terminado el Contrato No. 6-PE-189-83-ALC, suscrito con EPSILON LTDA.

"TERCERA.- Que es nulo el llamado "Contrato para dar por terminado por mutuo acuerdo el Contrato No.6-PE-189-84-ALC, suscrito también entre Emcali y Epsilon Ltda.

"CUARTA.- Que corra consecuencia del incumplimiento del contrato citado y de las nulidades decretadas, las Empresas Municipales de Cali, Emcali, es declarada responsable y por lo tanto debe indemnizar a "Epsilon Ltda.", todos los perjuicios materiales y morales que se determinen en el incidente de regulación respectivo, mediante aplicación de lo dispuesto en los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil".

"La demanda la fundamenta el apoderado de la sociedad actora, en síntesis, en los siguientes, "HECHOS:

<"HECHOS>.

"1o. Las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, adjudicó mediante la Resolución número 120 de noviembre 7 de 1983 la Licitación pública número BCH-OC-01-83-ALC, a la firma EPSILON LIMITADA, INGENIEROS CIVILES Y ELECTRICOS.

"2o. Como consecuencia de la adjudicación anterior se suscribió el Contrato número 6-PE-189-83-ALC entre EMCALI y EPSILON LTDA., cuyo objeto fue la "Construcción del Colector Cauca, parte final, y el Colector Cauca Norte".

"3o. Una vez, entregados los terrenos correspondientes, la sociedad contratista dio comienzo a la obra, según actas números 1 2 y 3 de junio 8, julio 18 y agosto 16 de 1984, suscritas por las partes, e intempestivamente por medio de la Resolución número 1799 de agosto 4 de ese mismo año, EMCALI declaró la caducidad administrativa del Contrato 6-PE-189-83-ALC.

"4o. Contra la Resolución anterior, Epsilon Ltda. interpuso por medio de apoderado y en tiempo oportuno, recurso de Reposición demostrando fehacientemente "la inconsistencia de todos y cada uno de los argumentos aducidos por EMCALI en la motivación de su acto".

"5o. Con fecha 26 de noviembre de 1984, EMCALI, emitió la Resolución número 2682, revocando la que fue objeto del recurso, pero antes, el 19 de noviembre del mismo año, la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali expidió la Resolución número 000126 "por medio de la cual se autoriza la terminación, por mutuo acuerdo, del contrato número 6-PE-189-83-ALC", que se "hizo efectiva el día en que se produjo la revocatoria (26 de noviembre de 1984), pues en esa fecha mi patrocinada, obligada por las graves consecuencias económicas, tuvo que firmar el documento que le presentó Emcali, tal vez como condición para que se revocara la caducidad".

"6. En el "Contrato para dar por terminado por mutuo acuerdo el contrato No. 6-PE-189-84-ALC, con EPSILON", EMCALI le impuso la siguiente cláusula:

"QUINTA. El Contratista se obliga a no proceder de hecho, por sí o por interpuesta persona, en forma judicial o mediante las vías administrativas contra Emcali y a cesar las que hubiere iniciado, y en el evento de que violare esta prohibición pagará a Emcali la suma de $26.400.000.oo inmediatamente se compruebe la infracción, sin perjuicio de llevar a efecto lo pactado conforme a lo establecido en el artículo 2486 del Código Civil".

"7o. En el mismo convenio del 26 de noviembre de 1984, Emcali se comprometió a pagar a Epsilon Ltda. la suma de $13'193.709.41 en un "pago único", obligación que no cumplió, por cuanto lo hizo en forma tardía y fraccionaria.

"NORMAS VIOLADAS.

"Se citan en la demanda como normas violadas, las contenidas en los artículos 16, 20, 30 y 51 de la Constitución Nacional; 1513, 1602, 2469 y 2486 del Código Civil; 19 del Decreto-Ley 222 de 1983, y el Código Fiscal del Municipio de Cali (Decreto 1091 de junio 30 de 1979), en sus artículos 314, 318, 319, 324, 333, 346, 347, 348, 349, 484, 485, 487, 493, 496, 498, 499, 500, 502, 503, 505 y s.s. y concordantes, lo mismo que el contrato suscrito entre las partes.

"POSICION DE LA PARTE DEMANDADA.

"Las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, se constituyó en parte impugnadora de la demanda, la que contestó en tiempo oportuno por medio de su representante judicial, quien en su escrito se opone a las peticiones de la actora, proponiendo excepciones, aportando documentos coro medios de prueba y solicitando la práctica de otras.

"CONCEPTO FISCAL.

"En su oportunidad legal, el fiscal primero de la Corporación emitió su concepto de fondo, solicitando del Tribunal se declare el incumplimiento del contrato por parte de la entidad demandada, pues considera que le asiste razón a la actora al calificar como curioso el procedimiento seguido para declarar la caducidad del contrato, por cuanto en el mismo se estipulaba el procedimiento a seguir cuando de divergencias técnicas se tratara, que no era otro que el de la integración de Tribunales de Arbitramento. "Pero incumpliendo el contrato, la entidad demandada conformó dizque una comisión para decidir al respecto y con base en ella decretar la caducidad para luego revocar tal decisión".

"Surtido el trámite legal pertinente y no encontrando causal de nulidad alguna que lo invalide, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, Sección Segunda, procede a dictar su fallo previas las siguientes,

"CONSIDERACIONES.

"Corresponde a esta Corporación decidir sí le asiste o no razón a la actora, Sociedad "Epsilon Limitada Ingenieros Civiles y Eléctricos" en las pretensiones planteadas en la demanda.

" Solicita la actora, a través de apoderado, que mediante la acción consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, relativa a contratos se declare que, el Establecimiento público denominado Empresas Municipales de Cali "EMCALI" incumplió el Contrato 6-PE-189-83-ALC, suscrito con aquella, cuyo objeto. fue la construcción de los Colectores Cauca, parte final, y Cauca norte; así mismo, se declare la nulidad de la Resolución número 000126 del 19 de noviembre de 1984, con la cual "EMCALI procedió a dar por terminado el contrato número 6-PF.-189-83-ALC, suscrito con EPSILON LTDA."; se declare igualmente la nulidad del "llamado contrato para dar por terminado por mutuo acuerdo el contrato 6-P,-189-84-ALC, suscrito también entre EMCALO y EPSILON LTDA", y en consecuencia que Emcali sea declarada responsable y por lo tanto deba indemnizar a Epsilon Limitada, todos los perjuicios materiales y morales que se determinen en el incidente de regulación respectivo, mediante la aplicación de lo dispuesto en los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil.

De la forma como se desprende del expediente el Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali "EMCALI" suscribió un contrato administrativo de obra pública con la sociedad actora en el presente proceso, cuyo objeto fue la construcción del Colector Cauca, parte final, y del Colector Cauca Norte, contrato que fue legalizado con fecha 28 de diciembre de 1983 bajo el número 6-PE-189-83-ALC. Posteriormente y durante su ejecución, el representante legal de las Empresas Municipales de Cali expidió la Resolución número 001799 de fecha 4 de septiembre de 1984 "Por la cual se declara la caducidad administrativa del Contrato 6-PE-189-83-ALC y contra la cual fue interpuesto por la entidad contratista recurso de Reposición resuelto a su vez mediante la Resolución número 002882 de f echa 26 de noviembre de 1984 que dispuso la revocatoria del mencionado acto administrativo. Así mismo, se observa que durante el lapso transcurrido entre la interposición del referido recurso de reposición y la expedición de la resolución última citada que decidió revocar el acto administrativo caducatorio del contrato administrativo de obra pública ya relacionado, la Junta Directiva de EMCALI emitió la Resolución número 00126 de fecha 19 de noviembre de 1984 "Por medio de la cual se autoriza la terminación por mutuo acuerdo, del Contrato número 6-PE-189-83-ALC, suscrito entre EMCALI y EPSILON LTDA", suscribiéndose en consecuencia por las partes el documento denominado "Contrato para dar por terminado por mutuo acuerdo el Contrato número 6-PE-189-83-ALC, con EPSILON LTDA." con fecha 26 de noviembre de 1984.

"De conformidad con lo previsto en ella artículo 87 del Decreto 01 de 1984. Aplicable al caso en comento sin la modificación ordenada por el Decreto 2304 de 1989, en razón a que la demanda fue instaurada durante su vigencia, cualesquiera de las partes de un contrato de derecho privado de la administración en que se hubiere incluido la cláusula de caducidad, o de los contratos administrativos o interadministrativos, podía solicitar ante la jurisdicción contencioso-administrativa, un pronunciamiento sobre su existencia o validez, sobre su revisión, incumplimiento y además sobre la responsabilidad derivada de él.

"Pues bien, como en el caso sub-júdice se está solicitando un pronunciamiento sobre la validez del "contrato para dar por terminado por mutuo acuerdo el Contrato número 6-PE-189-83-ALC" suscrito entre las Empresas Municipales de Cali y la sociedad actora en el presente proceso, se hace necesario determinar si dicho contrato puede o no encuadrarse dentro de lo previsto por la disposición citada como susceptible de la acción contractual allí prevista. Mediante el referido contrato las Empresas Municipales de Cali "EMCALI" y la sociedad Epsilon Ltda. Convinieron de mutuo acuerdo en dar por terminado en forma anticipada el contrato administrativo de obra pública arriba citado, el cual vencía según lo allí estipulado el 21 de diciembre de 1984. La posibilidad de que los contratos en general pueden darse por terminados en forma anticipada a su vencimiento en virtud de decisión concertada de las partes, es la forma normal de terminación de los contratos bilaterales de derecho privado, pero en el derecho público, es forma anormal de Resiliación de los contratos administrativos la cual ha tenido aceptación en la doctrina sobre la base de considerar que "si la administración puede, dentro del desarrollo del contrato en ejercicio de poderes exorbitantes tomar decisiones unilaterales en aras del interés público, como la declaración unilateral de caducidad, la terminación por graves motivos que lo hagan inconveniente, la interpretación, etc., con la obligación consecuente de reparar los perjuicios que cause, también puede darlo por terminado mediante acuerdo con el contratista si las circunstancias sobrevinientes en su ejecución impiden su cabal cumplimiento.

Sobre las formas de terminación de los contratos administrativos ha sostenido el Consejo de Estado:

"4. El artículo 287 del Decreto 222 de 1983, señala los casos en los cuales debe procederse a la liquidación de los contratos. De su lectura, y de la teoría general de los contratos, se deduce que esa terminación puede ser normal o anormal. Normal, cuando se han cumplido las cláusulas pactadas, sin alteración de la etapa de ejecución. Anormal, cuando existen razones de interés público que hacen necesaria la aplicación de los principios de interpretación o cuando hay incumplimiento del contratista, y procede la declaratoria de caducidad administrativa; o cuando se ha proferido sentencia judicial que declare la nulidad del contrato; o por mutuo consentimiento, o por desistimiento, en el caso del artículo 22 del Decreto Ley 222 de 1983; o cuando se extinga o desaparezca el objeto del contrato, o cuando se den casos de fuerza mayor. Como puede apreciarse, en el artículo 287 citado no se contemplan todos estos eventos, o sea que tal norma es incompleta, al señalar las causales de terminación" (Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Auto de 12 de diciembre de 1983. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Humberto Rodríguez. Exp.: 10719. Actor: La Nación contra Constructora Pedeca S.A.).

Ahora bien, respecto de los efectos de la terminación por mutuo acuerdo de los contratos administrativos, el Consejo de Estado también se ha pronunciado en los términos siguientes:

"De conformidad con el artículo 1602 del mismo Código todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento o por causas legales. Este mutuo disenso expresa, como modo de extinguir obligaciones, está consagrado en el inciso primero del artículo 1625 ibidem.

"Este acto jurídico está llamado a producir los efectos buscados en él, entre los cuales tiene que destacarse para los efectos de este proceso, la expresa y mutua manifestación de exoneración de responsabilidad con el efecto vinculante que impide a las partes reclamar los perjuicios derivados del incumplimiento". (Sentencia de enero 24 de 1.985. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Consejero Ponente: Doctor Eduardo Suescum Monroy. Exp. 3344. Actor: Julio César Marín).

"El acuerdo para dar por terminado el contrato administrativo de obra pública 6-PE-189-83-ALC, por mutuo acuerdo entre los contratistas fue consignado en un contrato en el cual además de contener la voluntad bilateral de resiliar el contrato se consagraron las siguientes cláusulas:

"CUARTA: El presente documento producirá el efecto de cosa juzgada en última instancia, de acuerdo con lo preceptuado en el Libro IV Título 39, artículo 2483 del Código Civil, lo cual conlleva a la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión por la parte de los contratantes. Por lo tanto este contrato cubre todos los perjuicios que en cualquier evento pudiere deber EMCALI al contratista y recíprocamente el contratista a EMCALI".

"QUINTA. El contratista se obliga a no proceder de hecho, por sí o por interpuesta persona, en forma judicial o mediante las vías administrativas contra EMCALI y a cesar las que hubiere iniciado, y en el evento que violare esta prohibición pagará a EMCALI la suma de $26.400.000.oo inmediatamente se compruebe la infracción, sin perjuicio de llevar a efecto lo pactado conforme a lo establecido en el artículo 2485 del Código Civil".

Asimismo, en el referido contrato las partes acordaron la cancelación de cuentas pendientes y la entrega de equipos y materiales, ésto a manera de liquidación del contrato administrativo número 6-PE-189-83-ALC de obra pública.

"Al hacer un detenido análisis de la cláusulas contentivas del convenio en mención, se advierte que las mismas no constituyen por sí solas una simple terminación por mutuo acuerdo de un contrato, pues las partes no sólo manifestaron su voluntad de exonerarse de responsabilidades sino que además renunciaron en forma expresa a "todo derecho, acción o pretensión" en relación con el contrato de obra pública. Ello implica que el acuerdo suscrito por la actora y la demandada no pueda catalogarse como un negocio jurídico de terminación de un contrato administrativo pues la intención de las partes suscribientes no fue sólo esa sino además la de poner fin a cualquier posible contención que se pudiera presentar entre aquellos en relación con el contrato finiquitado.

"Las cláusulas arriba transcritas son propias de un contrato de transacción del orden civil, cuyo objeto en este caso además de dar por terminado por mutuo acuerdo el contrato administrativo de obra pública, fue el de precaver un posible litigio entre las partes sobre aspectos del mismo.

"De conformidad con lo previsto en nuestra legislación civil la transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Surte efecto sólo entre los contratantes y tiene la consecuencia de cosa juzgada en última instancia, lo que no impide que pueda impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión del contrato. Así mismo, se prevé la posibilidad de que se pueda pactar una pena, contra la parte que deja de ejecutar la transacción, sin perjuicio de que sea llevada a cabo la transacción en todas sus partes.

"En relación al contrato de transacción, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado lo siguiente:

"La transacción es un contrato bilateral, porque impone obligaciones recíprocas, y consensual, porque no está sometido a formalidad especial alguna, salvo que afecte a bienes raíces. Debe recaer sobre cosas dudosas, vale decir, sobre derechos cuya extensión y existencia son materia de disputa, Es onerosa, dado que las partes deben hacerse recíprocas concesiones, y por regla general se celebra intuito personae, en consideración a la persona con la cual se celebre (C.C. art. 2469). En la transacción resuelven las partes por sí mismas sus propias diferencias; constituye uno de los tres medios a que es dado acudir para poner término a las pretensiones encontradas entre dos o más personas. Lo que en realidad define y delimita esta figura jurídica es que pone fin a un litigio o lo previene, mediante un sacrificio recíproco de las partes, sin que en forma alguna signifique que cada sacrificio sea conmutativo u equivalente, sino que cada contendor renuncia voluntariamente una parte de lo que cree ser su derecho.......". "En ocasiones ocurre que el olvido de estos principios conduce a que se tome por transacción un fenómeno jurídico distinto; también es muy posible que la fórmula transaccional se presente en algunos casos combinada con otras figuras similares, para facilitar sus resultados dirimentes. En tal evento, la convención de ese modo celebrada tendrá un carácter mixto, pero tal circunstancia no desfigura la transacción, sino a cada una de las cláusulas compromisorias habrá que aplicarle la reglamentación legal que le corresponde, hasta donde lo permita la intención de las partes de celebrar una convención, cuyo total depende especialmente del propósito de transigir" (Casación, 6 de junio de 1939, XLVIII, 268; 19 de febrero de 1945. LVIII; 608, 6 de mayo de 1966, CXVI, 97).

"Teniendo en cuenta las cláusulas transcritas del contrato en mención y los antecedentes de su celebración que obran en el expediente, puede afirmarse que el contrato celebrado entre las Empresas Municipales de Cali "EMCALI", y la sociedad actora, con el objeto de dar por terminado de mutuo acuerdo el contrato administrativo de obra pública, es un contrato de transacción, en el cual fueron imprimidas cláusulas propias de un acuerdo de tal naturaleza previstas por el Código Civil.

"Procede entonces determinar si el contrato suscrito por la actora con EMCALI para dar por terminado por mutuo acuerdo el contrato 6-PE-189-83-ALC, es administrativo o de derecho privado de la administración.

"Como se recordará históricamente se han utilizado diversos criterios de diferenciación para identificar el contrato administrativo:

"a) Según el elemento objetivo: Si el fin u objeto del contrato es de interés general, o de prestación de un servicio público;

"b) Según el elemento subjetivo: Si una de las partes contratantes es una entidad pública;

"c) Según la intención de los contratantes: Sí es la de que el contrato se rija por el régimen de derecho público;

"d) Según sus cláusulas: Si contienen los denominados exorbitantes, como la de caducidad, la penal pecuniaria, la de multas, la de sujeción a la ley colombiana, la de sujeción a las apropiaciones presupuestales, los de garantías y la de renuncia a reclamación diplomática;

"e) Según la jurisdicción aplicable al contrato. Criterio que obtuvo vigencia en virtud del Decreto Ley 528 de 1984; y

"f) Según la determinación legislativa: Si la ley lo señala como administrativo.

"Este último criterio es el aplicable en nuestro sistema desde el estatuto contractual de 1976 y ahora reiterado en el Decreto Ley 222 de 1.983.

"De acuerdo con el criterio de diferenciación vigente en Colombia, son contratos administrativos según lo prevé el artículo 16 del Decreto Ley 222 de 1983 los siguientes:

"1. Los de concesión de servicios públicos;

"2. Los de obras públicas;

"3. Los de prestación de servicios;

"4. Los de suministros;

"5. Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos:

"6. Los de explotación de bienes del Estado;

"7. Los de empréstito;

"8. Los de crédito celebrado por la Compañía de Fomento Cinematográfico -FOCINE-;

"9. Los de conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo; y

"10. Los que celebren instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjero y los organismos internacionales, con entidades nacionales cuando no se les considere como tratados o convenios internacionales".

"Y según el precepto citado "son contratos de derecho privado de la administración los demás, a menos que ley especial disponga en sentido contrario, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad".

"Mediante la Ley 19 de 1982 y el Decreto Ley 222 de 1983, la legislación colombiana reconoció que la administración no sólo celebra contratos administrativos sino también de derecho privado y además se sentó el criterio de que los contratos no señalados como administrativos, taxativamente, son de derecho privado.

"Dado que el contrato de transacción no fue incluido dentro de la enumeración taxativa que de los contratos administrativos contempla la disposición citada, pude colegirse que el mismo es de naturaleza privada exclusivamente.

"Hechas las precisiones anteriores y ubicándonos nuevamente dentro del contexto que nos ofrece el "contrato para dar por terminado por mutuo acuerdo el contrato número 6-PE-189-83-ALC suscrito entre la actora y las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, tenemos que concluir que nos encontramos frente a un contrato de derecho privado de la administración de naturaleza transaccional tal como lo hemos anotado, pese a que pareciera en principio que es simplemente una forma que utilizaron las partes para finalizar un contrato administrativo, pues su intención fue más allá confluyendo como se ha anotado en expresa transacción de los eventuales litigios que se pudieren presentar. Este es pues uno de los casos en los cuales la transacción aparece consagrada en un contrato con denominación diferente pero que su naturaleza está determinada de todas formas por la voluntad transaccional de las partes contratantes.

"En cuanto a la jurisdicción competente para conocer de los litigios que se susciten con ocasión de un contrato que celebre la administración debemos referirnos a la ley 19 de 1982, artículo 4o., y al Decreto Ley 222 de 1983, artículo 17, que prescriben de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa los litigios que surjan de los contratos administrativos y de los que se deriven de los contratos de derecho privado en los cuales se hubiera pactado la cláusula de caducidad. Es de anotar que las disposiciones citadas son aplicables a los contratos que celebren los departamentos y los municipios y por ende sus entidades descentralizadas, por expresa previsión de la misma ley 19 de 1982 en su artículo 5o. Como en el caso sometido a estudio se observa que el "contrato para dar terminado por mutuo acuerdo el contrato número 6-PE-18983-ALC cuya nulidad se solicita a esta Corporación, no contiene la cláusula exorbitante de caducidad, el conocimiento sobre su validez escapa de la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, por ende no es procedente ahondar sobre los aspectos anotados por la actora como vicios que eventualmente podrían afectar su validez, pues es a la jurisdicción ordinaria a quien corresponde conocer de los mismos por las razones ya anotadas.

"Es pertinente analizar las otras peticiones del libelo a fin de determinar si le asiste o no competencia al Tribunal pronunciarse en relación con ellas.

"Solicita la sociedad demandante igualmente la nulidad la resolución número 000126 de fecha 19 de noviembre 1984, mediante la cual la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, autorizó la terminación, por mutuo acuerdo del contrato número 6-PE-189-83-ALC suscrito entre esa entidad y la sociedad EPSILON LTDA. De la lectura de la resolución cuya nulidad se solicita, se colige que la misma tuvo por objeto la concesión por parte de la mencionada Junta Directa de una autorización al Gerente General de las Empresas Municipales de Cali, para terminar por mutuo acuerdo el contrato administrativo de obra pública ya relacionado, y así mismo para celebrar el contrato respectivo. Se observa además que en su parte motiva consagró las condiciones que deberían tenerse como base en el contrato que se suscribiría y que correspondían a los pedimentos que previamente había presentado el contratista.

"Es menester entonces determinar que tipo de acto es el que se está demandando su nulidad. Como se expresó la resolución emanada de la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali contiene una mera autorización para que el representante legal de la entidad pudiera suscribir el contrato administrativo de obra pública 6-PE-189-83-ALC lo cual nos lleva a afirmar que desde el punto de vista orgánico, la Resolución impugnada es un acto administrativo.

"Ahora bien, cabe preguntarse entonces, teniendo como base lo anterior y lo que proveía el Código Contencioso Administrativo al momento de la presentación de la demanda sobre las acciones contenciosas en general, si la acción contractual incoada es la pertinente para conocer sobre la anulación de la mencionada Resolución. Al efecto debe volverse nuevamente sobre el artículo 87 del citado código vigente al momento de acudir la actora a esta jurisdicción que determinaba cuáles eran las declaraciones que podían hacerse con ocasión de la acción contractual, e igualmente establecía que los actos separables del contrato eran controlables por medio de las otras acciones previstas en el referido código contencioso administrativo. Ubicándonos dentro de la entonces vigente teoría de los actos separables del contrato puede anotarse que por la vía doctrinario y jurisprudencial se tenía como tales aquellos actos administrativos que existieran jurídicamente sin necesidad del contrato mismo aunque la existencia o validez de éste no pudiera afirmarse sin la de aquéllos. Al respecto sostenía el H. Consejo de Estado que "Actos separables no pueden ser sino los pre-contractuales, la apertura de una licitación y la adjudicación de la misma, actos trascendentales en el proceso de contratación administrativa pero que, por su propia naturaleza, existen antes del contrato y aunque éste nunca llegue a existir y que, por lo mismo, "pueden ser controlables por medio de las otras acciones previstas en este código", como dice el artículo 87, y que no son otras que la de simple nulidad y restablecimiento del derecho, o de plena jurisdicción, sin importar que el respectivo contrato nazca o no a la vida jurídica" (Auto de agosto (sic) 21 de 1986. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango - Expediente número 4380. Actor: Occidental de Colombia y otros).

"Bajo las premisas anotadas pareciera que la resolución impugnada por no ser un acto pre-contractual del contrato administrativo de obra pública número 6-PE-189-83-ALC, pudiera tipificarse como no separable del mismo. Sin embargo, pese a que la resolución en comento en su texto hace referencia al mencionado contrato, realmente es un acto preparatorio del contrato privado con el cual las partes dieron por terminado el contrato administrativo principal y transingieron (sic) los posibles litigios que con ocasión de tal contrato se pudieran presentar.

"Ahora bien, cabe preguntarse entonces si de la nulidad de un acto preparatorio de un contrato de derecho privado de la administración en que no se ha pactado cláusula de caducidad es de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa. Sobre el particular puede citarse el salvamento de voto de los Consejeros de Estado doctores Humberto Mora Osejo y Jorge Dávila Hernández a la providencia de marzo 20 de 1974 en que fue ponente el Consejero Dr. Carlos Galindo Pinilla, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Expediente 1867, en el cual se sostuvo: "Este criterio, que en el caso sub-júdice se deduce incuestionablemente de la Constitución, ha sido consagrado por la doctrina bajo el concepto de "actos separables", en el sentido de que, contra los actos "de carácter unilateral que hayan concurrido a la formación de un contrato", puede promoverse la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en forma separada o diferente de las controversias que versen sobre el contrato mismo, de manera que, respecto de aquellos, exista la posibilidad, como sucede en el caso sub-judice, de que toda persona pueda pretender que prevalezca la legalidad, mientras que en cuanto a éste sólo las partes contratantes, sus causahabientes o el Ministerio Público pueden pedir su nulidad por objeto ilícito". De otra parte, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3o. de la ley 19 de 1982, en los contratos de derecho privado de la administración en cuya formación o adjudicación haya lugar a la producción de actos administrativos, se aplicarán a éstos las normas del procedimiento gubernativo, salvo las excepciones que de la misma ley se deriven.

"Observa la Sala que como el acto demandado es un acto administrativo precontractual del contrato privado de terminación por mutuo acuerdo del contrato de obra pública tantas veces mencionado, mediante el cual la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali simplemente está autorizando a su Gerente General para su celebración, por ende, es un acto administrativo susceptible de las otras acciones previstas en el Código y no de la contractual consagrada en el artículo 87 ibídem, que es la incoada por la sociedad actora y con la cual pretende su nulidad. En consecuencia, esta Corporación tampoco podrá pronunciarse en profundidad sobre la pretensión en comento por cuanto la misma no es susceptible de la acción incoada, presentándose en consecuencia una indebida acumulación de acciones excluyentes entre sí.

"La demanda solicita además que se declare que el establecimiento Público EMCALI incumplió el contrato número 6-PE-189-83-ALC celebrado con aquella, sobre la base de entender que el referido contrato al adquirir plena vigencia una vez revocada la resolución que había declarado su caducidad debió cumplirse en toda su extensión y no darlo por terminado en forma "unilateral" mediante el contrato supuestamente viciado de nulidad.

"Sobre el particular, es de anotar que si bien como lo dice la actora la demandada Empresas Municipales de Cali "EMCALI", revocó la Resolución número 001799 de fecha 4 de septiembre de 1984 que declaró la caducidad administrativa del contrato en mención radiante la Resolución número 2882 del 26 de noviembre del mismo año, en esa misma fecha las partes, acordaron dar por terminado de mutuo acuerdo el contrato referido, negocio jurídico éste que produjo plenamente sus efectos y que como lo hemos anotado no puede conocer de su anulabilidad ésta jurisdicción. Por ende este Tribunal no puede pronunciarse si ha habido incumplimiento o no, por parte de la demandada, del contrato administrativo de obra pública número 6-PE-189-83-ALC a partir de la fecha de revocatoria de la Resolución 001799 del 4 de septiembre de 1984 que declaró su caducidad, es decir, el 26 de noviembre del citado año, dada la existencia y validez de un negocio jurídico como es el contrato suscrito por las partes con el objeto de dar por terminado el susodicho contrato administrativo de obra pública de cuya anulabilidad como queda expresado no puede conocer esta jurisdicción.

"Así mismo es imposible para esta Corporación determinar si se vio o no perjudicada la actora, pues como queda anotado no puede pronunciarse de fondo respecto de ninguna de las pretensiones de la demanda.

"Planteada como está la situación de imposibilidad de la Corporación para conocer de las pretensiones de la demanda, procede en consecuencia un pronunciamiento inhibitorio total en razón de la indebida acumulación de pretensiones, por ineptitud sustantiva de la demanda.". (Fls.309-

321 CdnoNo. l).

I- SUSTENTACION DEL RECURSO.

A folios 331 y siguientes del cuaderno No. 1, obra el escrito en que el apoderado de la parte actora hace sus valoraciones de naturaleza jurídica y fáctica, orientadas a defender la perspectiva desde la cual él ha estudiado el caso, para lo cual argumenta dentro del siguiente universo:

"I- BASES DE LA INHIBICION.

"El fallador primario se inhíbe de conocer de todas las pretensiones de la demanda basado en las siguientes suposiciones:

"A- En cuanto a la teminación de la relación contractual.-

" -El acuerdo mutuo de terminación del contrato de obra pública No. 6-PE-189-83-ALC, está permitido al tenor del artículo 287 del D. 222/83.

"-Incluye además la transacción de las partes para precaver un litigio eventual, según el contenido de las cláusulas Cuarta y Quinta del precitado documento.

"- Se trata por ello de un contrato privado, sin cláusula exorbitante de caducidad.

"La impugnación (sic) de su existencia o validez es competencia de la jurisdicción ordinaria.

"-Se incurre, por ende, en falta de jurisdicción.

"B- Respecto a la Resolución No. 000126.

Es un acto administrativo que inparte una autorización al Gerente de Emcali para terminar por mutuo acuerdo el contrato de obra.

"- Es un acto separable, preparatorio o precontractual en relación con el contrato de transacción.

"- Revisable sólo por las acciones de nulidad o restablecimiento del derecho, y en forma alguna por la acción contractual.

"- Existe, por tanto ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones.

II - SUSTENTACION DEL RECURSO DE APELACION.

"No comparto la determinación de la provIdencia recurrida por los siguientes motivos:

"a) Desde el punto de vista jurídico, se califican erradamente los actos que confornan la revocación del contrato de obra. Por tanto no existen impedimentos procesales.

"b) La decisión inhibitoria es antijurídica y atenta, a la vez, contra la regularidad del procedimiento y el derecho al enjuiciamiento de fondo de las pretensiones del actor.

"2.1.- Naturaleza de la Resolución No. 000126.

"Dicha providencia es un acto preparatorio o de trámite, en lo que se está de acuerdo con el juzgador a-quo. Pero no es un acto separable (precontractual) ni definitivo, como finalmente aquél lo aprecia.

En primer lugar, es un acto interno de efectos interorgánicos - no intersubjetivos- que se traduce en una simple autorización para que se tomara la decisión resolutoria, ésta sí definitiva, por el Gerente; o sea, que no es más que una regulación de la actividad de éste por la Junta directiva de la entidad, requerida para la terminación del contrato principal.

"De forma que es un acto que no se ajusta a las previsiones legales del inciso 4o. el artículo 84, en concordancia con el inciso final del artículo 50 del C.C.A., para ser impugnable independientemente.

"En segundo lugar, dicho acto no tiene relación alguna con el supuesto contrato de transacción, para cuya celebración no se habilitó al Gerente (a pesar de exigirlo la ley al efecto -art. 218 C.C.A.) con la comentada providencia. Por consiguiente, no es un acto separable porque no es parte de la formación de ese acuerdo transaccional. Además que para tener el carácter de separable, requeriría que fuese definitivo y no de raro trámite o preparatorio, como es su auténtica esencia jurídica.

"Luego no puede determinarse entre los "actos separables" a que alude la ley (art. 3o. Ley 19/82, art. 17 D. 222/83 y Art. 87 inc. Final C.C.A.).

"2.2. La revocación del Contrato como acto complejo.

"Finalmente, desde el ángulo propio de la Administración contratante, la terminación mutua del contrato de obra es un acto complejo, puesto que requería de la autorización de la Junta Directiva, por una parte, y de la formalización del acuerdo por el gerente, de la otra.

"Igualmente, a la complejidad interna enunciada se le suma la complejidad externa con la participación de la voluntad del contratista. Pues el acuerdo mutuo tiene un mismo contenido y busca idéntica finalidad, esto es, la extinción de la relación jurídica y de las recíprocas situaciones legales. Por lo que esa conjunción de voluntades constituye un negocio jurídico complejo (convención), sin llegar a ser estrictamente un contrato. (G. Zarnebini - Curso de Derecho Administrativo - Pag. 324 ss).

"2.3. Examen irregular de la presunta "transacción".

"El a-quo le concede mayor trascendencia jurídica al contenido de las Cláusulas cuarta y quinta del precitado convenio. Y deduce de ellas un contrato privado de transacción, entre las partes contratantes, para prevenir un futuro litigio.

"Incurre así - de un lado- en un grave error de incongruencia, ya que ninguna de las pretensiones se remite a dicho acto jurídico. La intención de nulidad (petición 3a) es coherente con el acuerdo de terminación del contrato, pues la otra parte de su contenido (supuesta transacción) no se estimó afectada por el mismo vicio de ilegalidad, por ser un elemento accidental al primer acuerdo. Basta para ello confrontar los hechos y fundamentos jurídicos del libelo.

"Empero, aunque se aceptare el criterio del a-quo, éste incurre - de otro lado - en una grave equivocación, calificando de contrato privado esas estipulaciones. La figura de la transacción no es privativa del Derecho Civil. Primero - como lo afirma la doctrina- porque pertenece al género

institucional de los negocios de "autococomposición", que en sus diversas formas significa la expresión de la autonomía de la voluntad para la tutela directa de los intereses recíprocos de los sujetos de derecho. Y segundo, porque su regulación institucional es más de carácter procedimental que de contenido sustancial contractual. Condiciones que con otros elermentos hacen del instituto dicho una figura de la teoría general del Derecho. Poder de autocomposición que también le reconoce el ordenamiento jurídico nuestro (art. 218 C.C.A. y Art. 341 C.P.C.) a la Administración pública a través de 1a forma de allanamiento o transacción; forma ésta última como acto jurídico complejo que tiene un solo objeto -dirimir cuestiones controvertibles- y una misma finalidad -prevenir o terminar un litigio, especialmente en el campo de la contratación pública. De manera que la transacción es igualmente un negocio jurídico complejo (convención) no asimilable específicamente al contrato en sí. (Carnelutti - Sistema de Derecho Procesal Civil - T.I. pag 197 ss).

"2.4. Inexistencia de impedimentos procesales

"Del análisis de los puntos precedentes se infiere que la demanda es correcta y se ajusta a los requisitos y formalidades procedimentales (Art. 143 C.C.A), y por consiguiente es válida su admisión desde inicios del proceso.

"De modo que no existe de una parte, indebida acumulación de pretensiones. Pues la Resolución No. 000126, como vimos antes, no es acto separable sino que con el convenio de terminación íntegra el acto complejo -originado en el mismo contrato principal- y por ende puede acumularse su pretensión de nulidad a las otras pretendidas controversias en este proceso contractual, con estricta sujeción a lo preceptuado en el artículo 37 del C.C.A. Actos demandables conjuntamente por razón de su complejidad, como se hizo en la demanda y lo prevé la jurisprudencia y doctrina.

"Así mismo, y a pesar de no ser objeto de la demanda, cabe observar que la supuesta transacción no es un contrato privado -sin cláusula exorbitante- sino antes bien un negocio jurídico complejo de autocomposición -derivado del contrato principal- y procedente dentro de la contratación pública, según lo anotamos antes. Luego por ello también puede ser objeto de contención del proceso contractual consagrado en la citada norma, y por tanto de la jurisdicción contencioso administrativa.

"En consecuencia, y por todo lo anterior, debe afirmarse que no existen los impedimentos procesales de inepta demanda y falta de jurisdicción de que se vale el juzgador a-quo inoportuna ilegalmente para sustentar la inhibición.

"2.4. Invalidez de la decisión inhibitoria.

"La posibilidad de la sentencia inhibitoria ha sido objeto de justas y severas críticas por la jurisprudencia y la doctrina. Con ella, se dice, el juez omite sus funciones, la finalidad del proceso, revive etapas precluídas cuya informalidad se halla saneada, fuera de no existir norma precisa que permita declarar defectos procesales en la sentencia.

"A fin de evitar este adefesio, el ordenamiento procesal regula con celo los medios y oportunidades de sanear las fallas del proceso, bien porque el juez proceda de oficio al efecto o dándole posibilidad a las partes de hacerlo en su momento.

"Etapas de saneamiento del proceso.

"De acuerdo al procedimiento contencioso administrativo: "a) Al admitirse la demanda por el a-quo es de presumir, que la misma cumplía a cabalidad con los presupuestos procesales del caso. Pues en esta ocasión no se ordenó su corrección por acumulación indebida de pretensiones, ní aún menos se le rechazó por carencia de jurisdicción. (Art. 143 C.C.A). Lo que inhibía al a-quo de retrotraer su revisión oficiosa al sentenciar.

"b) De igual forma, la parte demandada no interpuso recurso de reposición contra el acto admisorio ni tampoco propuso en su momento excepciones previas, que se basaran ambos instantes procesales en las dichas razones o impedimentos procesales (Arts. 163 y 180 C.C.A.).

"c) Finalmente, antes de fallar era improcedente la revisión del proceso para sanear sus defectos, si ya lo estaban entonces, o declarar nulidades (Art. 165 C.C.A. conc. art. 157 C.P.C.), indirectamente, con el esguince de la sentencia inhibitoria.

"Para en el supuesto que se hubiese omitido por error la ineptitud de la demanda, este defecto ya estaba saneado al instante de fallar por no haberse reclamado oportunamente por la parte demandada (Art. 152 C.P.C.). Y además porque el decreto 2304/39 la suprimió como hecho constitutivo de excepción previa. (Art. 68 ibídem). La derogatoria del Artículo 163 del C.C.A y el no ser, por otra parte, una causal de nulidad insaneable, hacen más improcedente e irregular que el a-quo la estime como razón inhibitoria en su fallo. Ya advertimos atrás que tal hecho o defecto es solo especulación del fallador, porque no existe realmente la acumulación indebida de pretensiones.

"En cuanto a la presunta falta de jurisdicción, que tampoco se discutió por la demandada en ningún momento procesal, no daba para la declaratoria de nulidad del proceso, porque la supuesta transacción no se impugnó en la demanda, y porque también se trata de una cuestión estimada de oficio por el fallador, fundado en una tipificación del acto, de manera elucubrativa, como contrato privado en contraposición a su verdadera naturaleza jurídica, como lo expusimos antes.

"De esta manera se atentó contra la regularldad del proceso con violación del deber de enjuiciamiento de las cuestiones de fondo, pues como se expresa por la doctrina y la jurisprudencia, las formalidades procesales jamás deben entenderse como obstáculo propio a dificultar el pronunciamiento de fondo, sino para servir a la justicia y al acierto de la decisión, como también lo dispone positivamente el artículo 4o. del C.P.C.".

III- VISTA FISCAL.

La Fiscal Séptima de la Corporación Dra MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF, en su concepto de fondo, OBSERVA:

"Las excepciones.

"La parte demandada propueso en el juicio excepciones que no fueron analizadas en la sentencia de primera instancia por lo cual la Fiscalía procede a hacerlo:

"Las excepciones propuestas son.

"1) Validez y eficacia de los actos acusados por cuanto éstos fueron expedidos por funcionarios competentes y conforme a las normas legales.

"2) Ratificación tácita porque aún partiendo del supuesto de que el contrato por el cual se da por terminado el 6-PE-189-83 por mutuo acuerdo tuviera vicios de consentimiento la nulidad generada sería relativa y habría quedado saneada por ratificación tácita por reunirse las condiciones previstas en los Arts. 1743, 1752 y 1754 puesto que se cumplieron las obligaciones pactadas.

"3) Innominada conforme a los hechos exceptivos probados dentro del proceso.

"Del contenido de los anteriores planteamientos la Fiscalía deduce que más que excepciones, cuya naturaleza no tienen, los argumentos presentados son fundamentos de la oposición de las pretensiones de la demanda v deben tenerse en cuenta como tales, desechándose como excepciones por las razones anotadas.

"El caso en Estudio.

"Conforme a las pruebas que obran en el informativo la parte actora firmó el contrato 6-PE-189-83 ALC con las Empresas Municipales de Cali (fls. 27 y s.s., C. No.3), contrato cuya caducidad fue declarada por Resolución No. 1799 del 4 de septiembre de 1984 (fl. 6 C. No. 3), impugnada en oportunidad legal y revocada por Resolución No. 2382 del 26 de noviembre de 1984 (fl. 10 del. C. No. 3) del Gerente General de la entidad demandada.

"El 19 de noviembre de 1984 la Junta de las Empresas Municipales de Cali expidió la Resolución No. 126 (fls. 8 y 9 C. No. 3) por la cual resuelve proceder a terminar por rnutuo acuerdo el contrato 6-PE-189-83 y autorizar al Gerente de la entidad para firmar el correspondiente contrato el cual se firma efectivamente el 26 de noviembre de 1984 (fls. 13 y 14 del C. No. 2).

<"Hechos>.

"Del anterior recuento, para la Fiscalía resultan claros los siguientes hechos:

"El Contrato 6-PE-189-83 ALC cuya caducidad fue declarada inicialmente y revocada tal declaración al resolver la reposición interpuesta por el contratista, se terminó por mutuo acuerdo entre las partes según contrato firmado el 26 de noviembre de 1.984.

"El último de los contratos rmncionados no responde a la naturaleza de un contrato administrativo por cuanto no se dan las condiciones para considerarlo como tal está regulado por el Decreto 222 de 1.983, no contiene cláusula de las denominadas exorbitantes etc) y, en cambio, responde por su contenido, a una transacción, contrato regulado por el Código Civil (Arts. 2469 y siguientes) y, por lo mismo, debe tenerse como un contrato de derecho privado en el que interviene como parte una entidad de derecho público.

"Ahora bien, el Código Civil en mención, asigna a la transacción efecto de cosa juzgada (Art. 2483) con la posibilidad de impetrarse su nulidad o rescición, conforme a las previsiones del estatuto en cita.

"No obstante, no puede realizarse un mayor análisis al respecto, por cuanto, como ya se dijo, el contrato para darse por terminado por mutuo acuerdo el No. 6-PE-189-84 (sic) ALC con Epsilon no es Administrativo sino de derecho privado y la consecuencia de tal clasificación es que la Jurisdicción Contencioso Administrativa no puede analizarlo por no ser competente para conocer de los litigios que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado (Art. 17 del Decreto Ley 222 de 1983).

"Así las cosas, el mencionado contrato para dar por teminado por mutuo acuerdo el No. 6-PE-189-84 (sic) solo puede ser tomado en el presente juicio como prueba de que el Contrato 6-PE-189-83 fue terminado por mutuo acuerdo entre las partes.

"En relación con la Resolución No. 126 del 19 de noviembre de 1.984, la Fiscalía debe precisar que la providencia en mención debe clasificarse por su naturaleza como un acto de trámite porque no conlleva decisión de fondo alguna y la previsión que en ella se hace debe entenderse condicionada a que la declaratoria de caducidad del contrato fuera revocada, como en efecto sucedió.

"En este orden de ideas no puede declararse el incumplimiento del contrato No. 6-PE-189-83 ALC, por cuanto el mismo fue terminado por acuerdo entre las partes y no puede estudiarse la nulidad del contrato para dar por terminado dicho convenio porque la Jurisdicción Contencioso Administrativa no es competente para hacerlo.

"CONCLUSION.

"De lo expuesto se deduce que el H. Consejo de Estado debe inhibirse para hacer un pronunciamiento de fondo sobre el denominado contrato para dar por terminado por mutuo acuerdo el No. 6-PE-189-83 y denegar las restantes peticiones de la demanda.". (Fls. 348 - 351 Cdno No. 1).

IV- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

A) La sentencia impugnada será revocada, pues el ad-quem no hace suya la perspectiva jurídica que llevó al tribunal a declararse inhibido para desatar el fondo del presente conflicto de intereses. Y no la patrocina, porque el acuerdo de voluntades que se concretó en el mal llamado "CONTRATO PARA DAR POR TERMINADO POR MUTUO ACUERDO EL CONTRATO No. 6-PE-189-84 ALC CON EPSILON", sólo tiene el universo que le da el numeral 2o del artículo 287 del Decreto 222 de 1.983, esto es, el de una terminación de la relación negocial "POR MUTUO ACUERDO", la cual se aprovechó para hacer, de una vez, la liquidación del contrato. La circunstancia de que en las cláusulas cuarta, quinta y sexta se hubiese dispuesto que él produciría el efecto de cosa juzgada, y que el contratista se obligaba a no proceder de hecho, por sí o por interpuesta persona, en forma judicial o mediante las vías administrativas contra EMCALI, y de que en el evento de que violara tal disposición, le pagaría a ésta, la suma de VEINTISEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS, inmediatamente se comprobara la infracción, no permite darle a tales cláusulas el temperamento del contrato de transacción. Y se afirma esta verdad jurídica, porque a la luz de lo preceptuado en el artículo 2469 del Código Civil, inciso segundo, {"NO ES TRANSACCION EL ACTO QUE SOLO CONSISTE EN LA RENUNCIA DE UN DERECHO QUE NO SE DISPUTA"} (Entre corchetes de la Sala).

En el caso sub-examine se vivencia que las partes no estuvieron discrepantes ni en el aspecto relacionado con la terminación del contrato, si en los distintos rubros que se concretaron en la liquidación. En todas estas materias, de suyo delicadas, ellas se mostraron conformes. Así las cosas, cabe preguntar: En qué puntos el demandante y el demandado aparecen consignando sus discrepancias? En qué momento se dio la circunstancia de que ellas estuvieran precaviendo un litigio eventual? Controversia o conflicto de intereses sobre qué, si todo lo solucionarn por la vía del mutuo acuerdo?

En la materia que se estudia la Sala hace suya las pautas jurisprudenciales que se recogen en sentencia de tres (3) de marzo de mil novecientos ochenta y tres (1.983) y seis (6) de junio de 1.939, de la Corte Suprema de Justicia en la cual, en su orden, se lee:

"Para que haya transacción, en el sentido estrictamente jurídico del vocablo, requiérese, según los dictados de la jurisprudencia universal, que los contratantes terminen una controversia nacida, o eviten un litigio que está por nacer, mediante el abandono recíproco de una parte de sus pretensiones, o la promesa que una de ellas hace a la otra de alguna cosa para obtener un derecho claro y preciso" (XLVI, 120).

"En la transacclón resuelven las partes por sí mismas sus propias diferencias; constituye uno de los tres medios a que es dado acudir para poner término a las pretensiones encontradas en dos o más personas. Lo que en realidad define y delimita esta figura jurídica es que pone fin a un litigio lo previene, mediante un sacrificio recíproco de las partes, sin que en forma alguna signifique que cada sacrificio sea conmuutatívo y equivalente, Sino que cada contendor renuncia voluntariamente una parte de lo que cree ser su derecho. De manera que para que exista efectivamente este contrato se requieren en especial estos tres requisitos: lo. Existencia de una diferencia litigiosa, aun cuando no se halle sub judice; 2o. Voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o de prevenirla;- y 3o. Concesiones recíprocamente otorgadas por las partes con tal fin. En ocasiones OCURRE QUE EL OLVIDO DE ESTOS PRINCIPIOS CONDUCE A QUE SE TOME POR TRANSACCION UN FENOMENO JURIDICO DISTINTO; también es muy posible que la fórmula transaccional se presente en algunos casos combinada con otras figuras similares, para facilitar sus resultados dirimentes. En tal evento, la convención de ese modo celebrada tendrá un carácter mixto, pero tal circunstancia no desvirtúa la transacción, sino que a cada una de la scláusulas compromisorias habrá que aplicarle la reglamentación legal que le corresponde, hasta donde lo permita la intención de las partes de celebrar una convención, {cuyo total depende especialmente del propósito de transigir"} (XLVIII, 268,19 de febrero de 1945, LVIII, 608) (Entre corchetes de la Sala).

Del temperamento que tiene el mal llamado CONTRATO PARA DAR POR TERMINADO POR MUTUO ACUERDO EL CONTRATO No. 6-PE-189-84 (sic). ALC, que en puridad de verdad es una convención, no se desprende que entre las partes existiera un conflicto de intereses. De su lectura ni siquiera es posible concluír que sus cláusulas se acordaran como requisito sine qua non para revocar la resolución que decretó la caducidad. Tampoco se vivencia que EMCALI y EPSILON se hubiesen determinado por la voluntad e intenciión de ponerle fin extrajudicialmente a ninguna controversia o de prevenirla. Pero lo que merece ser destacado, en mayor grado, es que por parte alguna aparecen las CONCESIONES RECIPROCAS que se hayan otorgado las partes. Finalmente, la manifestación de voluntad, que se concreta en la cláusula cuarta del referido convenio, no puede tener el universo de la cosa juzgada, pero sí el del principio de derecho que enseña que a nadie le es lícito venir contra sus actos propios, como reiteradamente lo ha dicho la Corporación.

Erró, pues, el a-quo, cuando llegó a la conclusión de que estaba frente a un contrato de transacción, de naturaleza civil y sin cláusula de caducidad, motivo por el cual la jurisdicción contencioso administrativa no era la competente para conocer del presente conflicto de intereses. Dejó de lado la perspectiva jurídica que se anunció al inicio de esta providencia, esto es, la que permite concluir con certeza jurídica, que en el caso en comento el sentenciador no se encuentra con una relación negocial, sino frente a una terminación de contrato, por mutuo acuerdo, seguida de la liquidación del mismo. Nada más, pero tampoco nada menos.

B) La Sala tampoo patrocina la tesis del a-quo cuando concluye que la Resolución No. 000126 de 19 de noviembre de 1.984, dictada por la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali, en virtud de la cual dispuso que se procediera a terminar el contrato No. 6-PE-189-83 ALC, por mutuo acuerdo, y se autorizó al Gerente General para suscribir la converrción respectiva, sea un acto separable, controvertible, solo a través de otras acciones, y nó de la consagrada en el artículo 87 del C.C.A.

Bien valorada la realidad fáctica, se encuentra que la citada resolución fue dictada por la administración dentro del período de vigencia del contrato en ella citado. Frente a esta circunstancia, mal puede hablarse de ACTO SEPARABLE, pues éstos,como lo recuerda muy bien el a-quo, en la cita que hace de la providencia de 21 de Agosto de 1.986. Expediente Nro 4880, Actor Occidental de Colombia, Consejero Ponente, Dr, Jorge Valencia Arango, no pueden ser sino los PRE-CONTRACTUALES. Así las cosas, no se puede concluir que el fallador tenga impedimento alguno para pronunciarse sobre la pretensión que se orienta a obtener la nulidad de la citada Resolución No. 000126 de 19 de noviembre de 1.984, pues esta controversia, en todo su temperamento, es contractual.

Las razones que se dejan expuestas explican la causa, motivo o razón por la cual el fallo será revocado para en su lugar, decidir sobre el alcance de las pretensiones.

C) Entrando al estudio del "petitum" y de la "causa petendi", el ad-quem encuentra que en el sub-lite quedaron demostradas las siguientes circunstancias particulares del caso:

PRIMERA. Que por resolución No. 001799 de 4 de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1.984), el Gerente General de las Empresas Municipales de Cali, declaró caducidad del contrato 6-PE-189-83-ALC, suscrito con la firma EPSILON, por las razones que se precisan en la misma;

SEGUNDA. Que por Resolución No. 002382 de 26 de noviembre de 1.984, el Gerente General de EMCALI, al resolver el recurso de reposición, revocó la resolución citada en el numeral anterior, aceptando la tesis del representante de la firma EPSILON LIMITADA, en el sentido de que "...las limitaciones establecidas por el Gobierno Nacional, en la política de importación,.....", determinó que el contratista no pudiera disponer oportunamente de los equipos importardos necesarios para la ejecución de la obra;

TERCERA. Que por Resolución No. 000126 de 19 de noviembre de 1.984, la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali, dispuso que se procediera "a terminar por mutuo acuerdo, el contrato No. 6-PE-189-83-ALC, suscrito con EPSILON LTDA, y autorizó al Gerente "...para celebrar el contrato respectivo....." según las condiciones indicadas en la parte motiva de la misma. El universo de éstas se recoge a través de la siguiente literatura:

"Que EMCALI contrató con la firma EPSILON LIMITADA la construcción de la parte final del Colector del cauca y la totalidad del Cauca Norte mediante contrato 6-PE-189-83-ALC.

"Que durante el desarrollo del contrato se presentaron diferencias entre EMCALI y el CONTRATISTA que impidieron la continuación del mismo.

"Que para resolver las diferencias entre las partes, se nombró una COMISION que, previo estudio, concluyó que lo más conveniente para los intereses de EMCALI es dar por terminado, por mutuo acuerdo, el contrato No. 6-PE-189-83-ALC.

"Que el Contratista presentó una solicitud final de reconocimiento de gastos la cual fue revisada y aceptada por la COMISION por lo cual se conviene en reconocerle al CONTRATISTA la suma de $92.523.298, discriminada así:

"Que la anterior suma se cancelará teniendo como base el siguiente cruce de cuentas entre EMCALI y el CONTRATISTA:

"Gastos aceptados al CONTRATISTA.................... $ 92.523.298.oo

"Anticipo entregado al Contratista.................. $ 79.329.588.59

"Saldo a favor del Contratista...................... $ 13.193.709.41".

CUARTA. Que el día 26 de noviembre de 1.984 las partes suscribieron el llamado "CONTRATO PARA DAR POR TERMINADO POR MUTUO ACUERDO EL CONTRATO No. 6-PE-189-84-ALC (sic), CON EPSILON", en cuyas cláusulas primera, segunda y tercera, se acordó:

"PRIMERA: EMCALI y el CONTRATISTA convienen en dar por terminado, de mutuo acuerdo, con el contrato No. 6-PE-189-83-ALC, suscrito entre las partes en Diciembre 28 de 1983 y con plazo hasta Diciembre 21 de 1984, cuyo objeto era la construcción de la parte final del Colector Cauca y la totalidad del Colector Cauca Norte. SEGUNDA: Con base en el cruce de cuentas efectuado entre EMCALI y el CONTRATISTA se presenta un saldo a favor del CONTRATISTA por la suma de $13'193.709.41, lo cual queda detallado en el ANEXO UNICO al presente contrato. TERCERA: EMCALI cancelará al CONTRATISTA el saldo que existe a favor de éste mediante un pago único, el cual se efectuará una vez EMCALI haya recibido del CONTRATISTA, todos los elementos, materiales y equipos a satisfacción. Este pago único está compuesto por la suma total de actas pendientes las cuales corresponden a los meses de Mayo, Junio y Julio, numerales 01, 02 y 03 respectivamente, todo lo cual arroja la suma de $9.559.330.38, más el resto del saldo hasta por la suma de $ 3.634.379.03, para el cual se elaborará un acta de pago aparte. Para constancia de lo recibido se suscribirá un acta por representantes de la INTERVENTORIA, de la AUDITORIA y de la REVISORIA INTERNA, en la cual debe constar que se reciben todos los elementos, materiales y equipos que se valoran en los items I y XVI del ANEXO UNICO, en perfecto estado y funcionamiento.". (fl. 13 C # 2)

QUINTA: Que la convención anterior estuvo precedida de la nota E.C. de 16 de noviembre de 1984, dirigida por EPSILON LTDA a los doctores Sabas Pretelt y Alvaro Hernan Ibarra, miembros de la Comisión de la H. Junta Directiva de Emcali, en la cual, y en lo pertinente, les expresa:

"De acuerdo a las conversaciones sostenidas con ustedes y el Dr. Mariano Mendoza de EMCALI {para proceder de mutuo acuerdo a liquidación del Contrato de la referencia,} atentamente nos permitimos presentar a su consideración {el valor final aceptado de las partidas discutidas conjuntamente con base en la relación presentada iniclalmente por nosotros}............................ Valor total $ 92.523.298.oo. "El valor anterior es base {para proceder a efectuar la liquidación} en la forma acordada". (Entre corchetes de la Sala).

D) A la luz del acervo probatorio anterior el ad-quen encuentra que las partes, por mutuo acuerdo, decidieron terminar y liquidar el contrato No. 6-PE-189-83-ALC haciendo uso de la facultad que para ello brinda el numeral 2o. del artículo 287 del Decreto 222 de 1983, sin que el sentenciador vivencie que al proceder así, la administración haya violado los artículos 16, 20 y 30 de la Constitución Nacional. No el primero, porque por parte alguna se aprecia que el centro de imputación jurídica demandado hubiese despojado al contratista del derecho que tenía a terminar el contrato. Una persona no puede querer y no querer al mismo tiempo y bajo el mismo respecto, la misma cosa. Si la firma demandante optó por terminar la relación negocial, voluntariamnte, mal podría pretender que ella se mantuviera vigente. No el segundo, porque si bien es cierto que la resolución que autorizó terminar el contrato, por mutuo acuerdo, se dictó el día 19 de noviembre de 1.984, esto es, siete días antes de que se profiriera la No. 002382 de 26 de noviembre del mismo año, que dejó sin efectos la declaratoria de caducidad, las dos circunstancias anotadas, que generaron consecuencias jurídicas distintas, no originan vivencías de contradicción, pues las dos decisiones se informan de filosofías jurídicas diferentes. Si la administració encontró que la declaratoria de caducidad no podía mantenerse, porque el contratista explicó suficientemente su conducta, qué dificultad se presentaba para terminar, unos días antes, por mutuo acuerdo el negocio jurídico? Para lograr este resultado EMCALI encontró la vía abierta gracias a la libre determinación de EPSILON LTDA. Que la revocatoria de la resolución de caducidad haya debido ser por SUSTRACCION DE MATERIA, como lo alega el demandante, en nada cambia la situación. Por lo demás, el demandado tenía que resolver el recurso de reposición dentro del marco jurídico que le había señalado el impugnante y sin aducir razones no invocadas en la sustentación del recurso. Tampoco resulta violado el art. 30 de la Constitución Nacional, pues siendo verdad jurídica que el contrato es una ley para las partes, no puede concluirse, en el caso sub-examine, que EMCALI desconoció y ulneró derechos adquiridos, pues la terminación del mismo operó por mutuo acuerdo entre las partes contratantes. En este momento del discurso cabe recordar, como lo enseña Bercaltz, que "... lo que mutuus consensus ha formado, el mutuus disensus puede disolverlo sin mayores impedimentos, siempre que el fin público que constituyó la causa del contrato sea resguardado, tanto tratándose de una concesión de servicios públicos, de obra pública, de empleo público o de suministros" (Teoría General de los Contratos Administrativos. Segunda Edición. Depalma, pag. 598 y ss.ss.).

E) Capítulo aparte merece la acusación que se hace al CONVENIO DE TERMINACION del Cantrato No. 6-PE-189-83-ALC, por considerar que él fue fruto de la fuerza o violencia, que vicia el consentimiento. Dentro de esta óptica se argumenta que si ".... Epsilón Ltda no se hubiera doblegado ante la Resolución del 19 de noviembre de 1984 y no hubiera firmado la terminación del contrato, no hubiera sido revocada la resolución de caducidad". Se agrega luego:

"Dicho en otras palabras: Epsilón tiene razón de pedir la revocatoria, pero para hacerlo debe firmar la terrninación "voluntaria" del contrato. De lo contrario aténgase a las consecuencias de la caducidad; quiebra económica e incapacidad jurídica, por inhabilidad, para contratar con cualquier persona de derecho público durante cinco (5) años. La muerte Civil.

"No es esto un justo temor de verse expuesta Epsilon Ltda a un mal irreparable y grave? Siendo esto así, el consentimiento para firmar el "convenio" de terminación por mutuo acuerdo del contrato principal está viciado hasta la nulidad por la fuerza o violencia moral con que se vió obligado a hacerlo el representante legal de Epsilon Ltda.".

Para la Sala el referido vicio del consentimiento no se probó dentro del proceso. Es bien sabido que a la luz de lo preceptuado en el artículo 1513 del Código Civil, la fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición, siendo igualmente cierto que para que se produzca la nulidad relativa del contrato se requiere que ella sea INJUSTA, DETERMINANTE DEL ACTO Y GRAVE. Además, ella bien puede provenir de una de las partes, de un tercero.

Para el ad-quem tales requisitos no se registraron cuando se suscribió el "convenio", cuya nulidad se impetra. Es posible que la firma demandante se haya sentido atemorizada por los efectos que la declaratoria de caducidad produce, pero esa circunstancia, por si sola, resulta insulsa, pues a EPSILON LTDA no se la estaba amenazando con la realización de un acto ilícito, esto es, de aquellos que están reprmidos por el Código Penal o por las normas de policía. Tampoco con poner en marcha una conducta, que desde el punto de vista de la moralidad y la buena fe, deben presidir la formación de los actos jurídicos y la constitución de las obligaciones. No hay prueba que acredite que se registró una política de presión encaminada a obtener una obligación o una renuncia sin causa o en extremo onerosa. Por parte alguna se aprecia que la administración hubiese manifestado que si no se terminaba voluntariamente la relación negocial, no se revocaba la resolución que dispuso la caducidad del contrato. El sentenciador está obligado a interpretar la conducta crontractual de las partes con objetividad y no con apoyo en suposiciones, esto es, con motivos cuya exteriorización no se probó o que pudieron quedarse en mente retenta. Por lo demás, no vivencia la Sala que el acuerdo de terminación del contrato, tantas veces citado, recoja renuncias o registre obligaciones total o parcialmnte carentes de causa o en extremo onerosas o leoninas. En apoyo de esta afirmación viene la carta CG- 027-85 que el día 10 de abril de 1.985, le digirió EPSILON LTDA a EMCALI, en cuyo numeral primero le expresa:

"No ha sido posible que EMCALI, por tozudez de algún funcionario de la Auditoría, reciba el equipo, en su totalidad, cuya entrega se pactó en DOCUMENTO SERIO, convenido entre esa Entidad y la Sociedad que represento" (C 1,fol.124).

Aquí cabe recordar que este escrito se redactó cinco meses largos después de haberse suscrito el acuerdo del 26 de noviembre de 1.984, cuya nulidad se solicita. Ahora bien: si en ese momento, en el tiempo físico, se calificaba el acuerdo como DOCUMENTO SERIO, no se vivencia la causa, motivo o razón por la cual no lo fuera en esta última fecha. Por lo demás, y frente a la situación que se deja descrita, le asiste toda la razón al apoderado del centro de imputación jurídica demandada, cuando predica que de haberse dado la nulidad, ella quedó saneada por ratificación tácita, dentro del marco del artículo 1754 del Código Civil, que preceptúa: "La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada". Para el caso que se examina, esta última circunstancia se dio cuando EPSILON hizo entrega de todo el equipo, para dar cumplimiento al convenio cuya nulidad se impetra.

Pero es más: Resulta muy difícil para el sentenciador, por no decir imposible, aceptar que las consecuencias que en derecho produce la declaratoria de caducidad son per se una amenaza. En este particular el profesor Alvaro Pérez Vivez consigna en su obra:

"Nuestra jurisprudencia se ha mostrado poco inclinada a admitir como ilegítima, en los casos citados por Planiol, Ripert y Esmein, la amenaza con las vías de derecho o el empleo de éstas. Véase en especial el litigio del doctor Luis Carlos Corral contra la Corporación Colombiana de Crédito, en el cual la Corte Suprema sentó tesis de un extremo rigor" (Casación 5 de octubre de 1.930. G.J. 1.950, pags. 721 y 722).

Dentro del mismo perfil el tratadista JEAN CAR-BONNIER, enseña:

"ELEMENTO INJUSTO. La violencia sólo vacía el contrato si es ilegítima, de suerte que no hay tal en la hipótesis de que se amenace con el ejercicio de un derecho (por ejemplo, el ladrón no puede obtener la nulidad de un reconocimiento de deuda que ha firmado bajo la amenaza de un procedimiento criminal). Se exige en todo caso la legitimidad del fin perseguido y los medios empleados; son éstos legítimos, pero no aquél, cuando un acreedor emplea la amenaza de exigir una cantidad superior a la que se le debe (especie de chantaje)..." (Derecho Civil, Tomo II, Volúmen II. Bosch, pag,. 208).

En este momento del discurso, cabe recordar que ésta última circunstancia tampoco se da en el caso sub-exámine, pues como ya se destacó en otro aparte de este fallo, EMCALI reconoció a EPSILON LTDA, el monto total de las partidas discutidas conjuntamente, con base en la relación presentada por la firma demandante, esto es, $92.523.298.oo.

Finalmente, tampoco se demostró que la supuesta fuerza o violencia fuera DETERMINANTE. El artículo 1513 del Código Civil preceptúa que: "La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomado en cuenta su edad, sexo o condición". Enfrentadas las dos partes, esto es, la administración y EPSILON LTDA, resulta muy difícil probar que respecto de dos personas jurídicas se de el temperamento legal ya descrito. No es fácil predicar que la administración contrató intimidada, aunque en casos excepcionales la circunstancia puede darse (Acuerdos orientados a pagar sumas de dinero para la liberación de rehenes). Tampoco resulta sencillo demostrar que la administración, al suscribir el citado convenio, amedrentó al particular, esto es, al Contratista, máxime cuando éste es una persona jurídica.

F) Finalmente, la Sala reitera que el mal llamado Contrato, para dar por terminado por mutuo acuerdo el contrato No. 6-PE-189-83-ALC, no tiene el universo de la transacción, pues a través de ese convenio se terminó y liquidó esta última relación jurídica. En esta ocasión, la Corporación reitera la pauta jurisprudencial que fijó en sentencia de mayo de 17 de 1.984, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. José Alejandro Bonivento Fernández. Exp. 2796. Federación Nacional de Cafeteros de Colombia S.A., en el sentido de que el ACTA DE LIQUIDACION, suscrita sin observaciones, es un real corte de cuentas, que permite definir quién debe a quién y cuánto. Ella vincula a las partes que informa el principio de que a nadie le es lícito venir contra sus actos propios.

En el referido proveído, se lee:

"Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, éstos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamnte comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad". (Sentencia. Sección III, Expediente 1960).

"El acta que se suscribe, sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asístída de un negocio jurídíco pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se denuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él.

"La fuerza, para que logre viciar el consentimiento debe ser de tal magnitud que impida una expresión libre. No puede ser cualquier clase de factor de violencia, física o mental, suficiente para destruir la voluntad. No. En tratándose de entes morales, esas conductas de fuerza deben ser superiores en grado, a encontrar la verdadera voluntad del otorgante de un negocio jurídico, porque frente a condiciones económicas similares, cualquier amenaza no puede incidir en el consentimiento, que es expresado como es sabido, a través de los representantes.

"Lo anterior quiere denotar, pues, que si quería quebrar o aniquilar el acta, era deber, dentro del proceso, acreditar todas las circunstancias que motivaron su firma en las condiciones de presión argüídas, y no, de manera simple limitarse a alegar esos hechos sin la correspondiente probanza, porque le era imprescindible, al encontrarse con un documento firmado sin observación o reparo alguno. Con mayor razón, cuando se pretende el restablecimiento de derecho, previa la declaración de nulidad del acta. Es que el vicio debe ser demostrado, para restarle la validez al acto jurídico. Como lo hizo, no puede ser atendida su demanda en este aspecto.

"Si el acta no está viciada mal puede restarsele los efectos que, como negocio jurídico liberatorio, ofrece, que como ya se dijo, anteriormente, van encaminados a la extinción del nexo obligatorio, surgido del contrato de mutuo.

"No se puede hablar de enriquecimiento sin causa en un contrato, puesto que la causa del negocio está sujeta a los términos de una convención que concluye, en su desarrollo, precisamente, con la liquidación final, amparada por legales presupuestos de validez.

"Si el acta no puede ser invalidada, por cuento está colmada de todos los supuestos de eficacia, y ante la falta de prueba que permita colegir el derecho o vicio que el demandante ha invocado y el enriquecimiento sin causa no es dable denunciarlo frente a un negocio jurídico extintor, precisamente, de cualquier reclamo, es de rigor, concluir que la demanda no está llamada a prosperar.".

G) La pretensión cuarta también se despachará negativamente, pues al mantenerse el universo que tiene el acuerdo tantas veces citado, queda por fuera de debate cualquier demanda orientada a obtener la declaratoria de incumplimiento relacionado con el contrato.

<FALLO>.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

PRIMERO: REVOCASE la sentencia calendada el día treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa (1.990), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso del rubro, por las razones dadas en los considerandos de este proveído, y, en su lugar

RESUELVE :

DENIEGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

SEGUNDO: Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de

origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

Presidente de la Sala

CARLOS BETANCUR JARAMILLO

JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

JULIO CESAR URIBE ACOSTA

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Secretaria

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 6435 de 1992

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