CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá, D.C., septiembre veintitrés (23)
de mil novecientos noventa y tres (1993)
Consejero ponente: Doctor Julio César Uribe Acosta.
Referencia: Expediente número 6263. Actor: suministros Eléctricos Ltda. "Sumelec ltda." Demandado: Empresas Municipales de Cali "Emcali".
Agotada la tramitación procesal de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de APELACION, interpuesto por el procurador judicial de la parte actora, contra la sentencia calendada el día veintitrés (23) de abril de mil novecientos noventa (1990),proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que DENEGO LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones que se precisan en el referido proveído.
Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribe a continuación lo pertinente del fallo impugnado, en el cual se razona judicialmente dentro del siguiente universo:
"1. Mediante apoderado judicial, la Sociedad SUMINISTROS ELECTRICOS LIMITADA "SUMELEC LTDA", domiciliada en Bogotá y representada por Mauricio Sarria Barragán, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código C. Administrativo, demandó al establecimiento público EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI "EMCALI" representado por su gerente general, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución No. 000114 del 11 de octubre de 1984 dictada por la junta directiva de la entidad oficial por medio de la cual se declaró desierta la licitación pública internacional GE-11-84; y para que a manera de restablecimiento del derecho se adjudicara a la demandante el contrato relacionado con tal licitación y se le pagaran los perjuicios sufridos por los hechos que relata la demanda y las costas del proceso.
"2. La demanda se fundamentó en hechos que pueden resumirse así:
"EMCALI" abrió la licitación pública No. GE-11-84 con miras al suministro y financiación de elementos eléctricos. La licitación se cerró el 19 de julio de 1984 habiendo concurrido las firmas Westinghouse International Power Sistem Co., Motores S.A., y Sumelec Ltda., siendo el valor de sus ofertas respectivamente US$ 7.185.826 FOB Puerto de Embarque, US$ 5.430.481 FOB Puerto de Embarque y US$ 5.340.422 FOB Puerto de Embarque. Por medio de la Resolución acusada "EMCALI" declaró desierta la licitación y autorizó a la administración de la entidad para adquirir los equipos requeridos por contratación directa. La resolución le fue notificada a la actora el 8 de noviembre de 1984. La resolución no fue debidamente motivada y ello comporta quebrantamiento de la ley. La actora reunió todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y por ello debió ser favorecida con la adjudicación del contrato. Y por tal hecho, la demandante sufrió perjuicios que deben serle indemnizados.
"3. La demanda cita como violadas las siguientes disposiciones de orden constitucional y legal:
"1o. Los artículos 16 y 20 de la Constitución Nacional, por cuanto la no adjudicación conlleva la privación de un derecho adquirido por la sociedad demandante. Se afirma que respecto de ella el Estado no cumplió con su deber de protegerle sus derechos.
SECCION TERCERA:
2O. El artículo 30 también de la Constitución Nacional, pues, por cumplir los requisitos exigidos en el pliego de condicione sy tener su oferta en menor precio la actora adquirió un derecho para ser favorecida en la licitación, no obstante lo cual, le fue desconocido por "EMCALI".
3o. El artículo 33 del Decreto 222/83 ya que no se tuvieron en cuenta los criterios de adjudicación señalados en esa norma, y en especial; que la propuesta de la demandante era la de menor precio y la más razonable y técnica, sus antecedentes de cumplimiento; y su solvencia económica, y
4o. Los artículos 35 y 59 del Decreto 01 de 1984 que exigen motivar así sea sumariamente los actos administrativos; por cuanto la resolución cuestionada no contiene explicación, criterio, o fundamento alguno de la decisión de rechazar la oferta de "Sumelec".
5o. Se admitió la demanda y se notificó el auto admisorio al Agente Fiscal (Fiscal 1o.) y el representante legal de la entidad demandada.
La demandada constituyó apoderada judicial que contestó en tiempo admitiendo en parte los hechos, negándolos en parte, oponiéndose a las pretensiones y proponiendo excepciones. Para fundamentar la defensa, señaló la apoderada que Emcali cumplió a cabalidad las normas y disposiciones que regulan la licitación; que la sola apertura de las ofertas no constituye ni crea derecho alguno en favor de l licitante y que en tal acto no es dable decir cual oferta es la más completa y cual no; que la resolución de adjudicación no es acto estrictamente reglado, como lo tiene establecido la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, ya que el factor conveniencia debe abrir un margen a la discrecionalidad de la administración; y que la actora no cumplió con todos los requisitos del pliego de condiciones, en los órdenes jurídico, fiscal y financiero, como se expresa en la contestación al hecho séptimo de la demanda.
"5. Alegaron de conclusión la parte demandada y la fiscalía. La primera reiteró sus iniciales planteamientos y destacó su cumplimiento en el proceso de la licitación, así como el incumplimiento de la actora. Sobre esto último se dice que "SUMELEC LTDA", no respondió debidamente a la solicitud de financiación formulada por "Emcali" para la adquisición de los elementos objeto de la licitación (adjuntó carta de financiación extemporáneamente); que advirtió que cobraría intereses de moral al 3% mensual, siendo que el pliego de condiciones no los había estipulado (la administración no puede pactar intereses por su incumplimiento); y que no dio cumplimiento al numeral 4.13 del pliego de condiciones sobre alteraciones y correcciones del texto, pues la proponente las efectuó sin que las explicara o aclarara.
"El colaborador fiscal compartió los planteamientos de la señora apoderada de "Emcali" y con fundamento en ellos solicitó denegar las peticiones de la demanda.
"Como se halla cumplido el trámite legal y no se advierte causal de nulidad que pudiera invalidar lo actuado, ni se observa impedimento procesal que frene el fallo de fondo, se procede a resolver y para ello, SE CONSIDERA:
"1. Se ejercita en este proceso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (en la nomenclatura legal actual), consagrada en el artículo 85 del Código C. Administrativo. Es la que se da a toda persona que se cree lesionada en un derecho por un acto administrativo, para que se declare la nulidad de éste, se le restablezca en el derecho, y se le indemnice si es del caso por el daño recibido. Supone, pues, la existencia de un derecho, la expedición de un acto administrativo y una violación del derecho. Aquí se averiguará por la existencia de estos elementos.
"2. En el caso a estudio, la sociedad actora estima tener derecho a que por el establecimiento público demandado le fuera adjudicado el contrato relacionado por la licitación pública internacional No. GE-11-84, por haber cumplido todas las exigencias contenidas en el pliego de condiciones. Corresponde en consecuencia establecer cuál es la normatividad aplicable al caso y si en verdad, en favor de la actora se consolidaron los beneficios que ahora reclama.
De conformidad con el artículo 273 del Código de R.M., los contratos que celebren los municipios y los establecimientos públicos del orden municipal están sometidos a la ley (en el momento Decreto 222/83) en los aspectos relacionados con su clasificación, definición, inhabilidades, cláusulas forzosas, interpretación y otros; pero, en lo atinente a los requisitos para su formación, adjudicación y celebración, están sujetos a las disposiciones fiscales expedidas por los Concejos y demás autoridades locales competentes. En este orden de ideas, como aquí el conflicto ha surgido en razón de la formación y no adjudicación de un contrato de un establecimiento público del orden municipal, su normatividad es preciso buscarla en el Decreto Extraordinario No. 1091 de 1979 expedido por el Alcalde Municipal de Cali, que constituye el Código Fiscal del Municipio.
La licitación es uno de los requisitos indispensables previos a la contratación administrativa, cuando la ley no exonera de ella; la definen los artículos 268 del D.E. 1091 /79 y 17 del Decreto 222/83 y no es nada distinto al procedimiento mediante el cual la entidad pública que desea contratar invita a seleccionar al contratante. Entre sus propósitos están los de evitar la realización de negocios amañados, ofrecer igualdad de oportunidades a todos los posibles contratantes y, desde luego, escoger las mejores propuestas. Puede ser pública o privada, según la importancia de los asuntos o lo que determine la ley (artículo 269 D.E. 1091/79 y artículo 28 D. 222/83). Será pública cuando no estén autorizadas la privada o la contratación directa.
Entendida la licitación como un medio para la selección de contratista como paso previo a la celebración del contrato, deben señalarse los pasos correspondientes que la administración debe agotar para el logro de esos propósitos. Aquellos para efectos de este estudio, se hallan señalados en el artículo 271 del Decreto 1091/79, siendo el primero, la orden de apertura de la licitación impartida por la autoridad competente. Luego se elaborará el pliego de condiciones que es de la mayor importancia porque a él deberán referirse las propuestas; y vendrán otros pasos no menos importantes como los avisos de publicación, el transcurso del término de la licitación, el recibo y depósito de las propuestas y el cierre de la licitación y apertura de la urna que contiene las propuestas. Como en nuestro caso, el conflicto reza más que todo con el cumplimiento de las exigencias contenidas en el pliego de condiciones, se determinará a continuación qué debe contener aquel. Al respecto estatuye el artículo 271-2 del Decreto 1091/79:
"2. La entidad interesada elaborará un pliego de condiciones que, además de lo que considere necesario para identificar la licitación, contenga en forma expresa y completa:
a). Las especificaciones de los bienes, servicios u obras objeto del contrato.
b). La cantidad y calidad de dichos bienes o servicios de la obra.
c). Las calidades que se exijan a las personas que deseen licitar y la manera de acreditarlas.
d). El lugar, sitio, día y hora en que se abra y cierre la licitación.
e). Las condiciones y formas de cumplimiento de la obligación por el contratista y las condiciones y forma de pago.
f). Las sanciones por incumplimiento de la propuesta y la garantía de la seriedad de la misma.
g). El término dentro del cual se hará la adjudicación una vez cerrada la licitación y el plazo para la firma del contrato una vez efectuada aquella, términos que deberán señalarse teniendo en cuenta la naturaleza y objeto del contrato.
h). La minuta del contrato que se proyecta celebrar,.
i). El número mínimo de participantes que se exige para que la licitación no sea declarada desierta.
j). Los criterios que e tendrán en cuenta para la adjudicación.
k). El valor de los pliegos de condiciones.
Etapas subsiguientes serán la adjudicación del contrato, o la declaratoria de licitación desierta. Para lo primero, y en el caso del municipio de Cali, deberán atenderse los criterios referidos en el artículo 274 del Código Fiscal ; lo segundo procederá cuando se dan las causales previstas en el artículo 279 del mismo código de las cuales hay que destacar las señaladas en los numerales 3 y 5 ("cuando se hubiere incumplido alguno de los requisitos exigidos en este código o en sus normas reglamentarias" y "cuando a su juicio, las diferentes propuestas se consideraren inconvenientes para la entidad contratante o se hubiere violado la reserva de las mismas)".
"3. En el presente caso, la abundante documentación recogida en oportunidad probatoria. (cuadernos 2o y 3o) pone de manifiesto la apertura por "EMCALI" de la licitación pública internacional GE-11-84, con el siguiente objeto: Suministro y financiación de equipo de flexibilidad, protección, regulación y condensadores tipo poste. También, el desarrollo de la misma y su cierre que ocurrió el 19 de julio de 1984 y la consiguiente apertura de la urna y relación de las propuestas de lo cual se dejó constancia en el acta de esa fecha (fls. 29-35 cdno. 3o). Hasta aquí no se observa anomalía: y desde luego respecto de este desarrollo no se ha presentado controversia alguna. Ahora como el conflicto se origina en vista de la declaratoria de licitación desierta y sobre el supuesto de que la actora no cumplió todas las exigencias del pliego de condiciones, es preciso destacar lo siguiente:
"1o. El 30 de agosto de 1984 se reunió el comité de licitaciones de la gerencia de Energía ("Emcali") a fin de analizar las propuestas recibidas a la licitación No. GE-11-84 y en el acta de reunión se consignó:
Del estudio realizado por el Departamento Jurídico de EMCALI y la auditoría se obtiene:
MOTORES S.A. cumple con todas las condiciones jurídicas y fiscales exigidas en los pliegos de la licitación.
SUMELEC 1. El acta de los socios para autorizar al gerente de la firma a presentar oferta no está firmada por todos los socios.
2. La vigencia de la sociedad es desde septiembre 31 (sic) de 1976 hasta el 3 de septiembre de 1986 y no cumple el requisito exigido en el Decreto 222 de estar vigente la firma un año después del vencimiento del contrato.
"3. El oficio RB.A-84-074 condiciona la oferta en los siguientes aspectos:
"A). El punto III forma de pago: Numeral 2 relativo a los intereses. Estos al no pagarse en su oportunidad, incrementan dichos pagos en un 3% de interés, lo cual es inaceptable.
"B). Al punto IV - Financiamiento: Numeral D- tiene enmendadura hecha a mano :
"C). Al punto 12. Las órdenes de compra deben ser giradas a nombre de Mc. Graw y no Sumelec Ltda. Quien es el oferente.
D). Al punto 4. Se debe tener en cuenta al evaluar lo técnico del equipo si éste es aceptable.
WESTINGHOUSE la oferta se aparta en los siguientes aspectos de los pliegos de la licitación..." (fls. 26-27 cdno 2o.).
"2o. El mismo comité se reúne el 18 de septiembre de 1984 para analizar las condiciones técnicas y financieras de las propuestas recibidas a la licitación GE-11-84 y en la correspondiente acta se dejó anotado:
"El gerente de Energía indica que la propuesta de financiación de Sumelec de acuerdo a la información contenida en el cuadro de condiciones comerciales y particulares no cumple los requisitos exigidos por EMCALI por cuanto la carta de intención de la entidad financiera, en este caso Mc Graw Edison Co., viene firmada por el gerente de mercadeo internacional pero no está autenticada su firma tal como lo exigen los pliegos en el Numeral 4.07.1-13.
Se aclara igualmente con relación a la oferta de Sumelec, que el acta de asamblea de socios para autorizar al gerente a presentar oferta requiere la presencia de la mayoría absoluta de los socios y no de la totalidad de los mismos.
El Comité de licitaciones concluye que sólo la oferta de Motores S.A. cumple con todos los requisitos exigidos por Emcali pero hace resaltar el hecho de que es la oferta más cara y superior a las demás en dos millones de dólares" (fls. 30, cdno 2o).
"3. Con base en los análisis anteriores y en el estudio comparativo de las propuestas presentadas, la comisión técnica concluye:
"Con base en el cuadro No. 1 que compara las condiciones comerciales y particulares y los documentos exigidos en el pliego de condiciones, con lo ofrecido y presentado por los proponentes y las propuestas propiamente dichas.
El comité de licitación llevó a cabo varias reuniones de estudio sobre estos aspectos concluyendo que la única oferta que cumple con las condiciones comerciales, de financiación y particulares de la licitación es la presentada por la firma MOTORES S.A., motivo por el cual la evaluación técnica sólo se hizo a esta propuesta" (fls.33-34 cdno 2o).
4. Los expresados son los antecedentes de la Resolución No. 000114 de 22 de octubre de 1984 expedida por la junta directiva de Emcali, mediante la cual se declaró desierta la licitación Ge-11-84. Esta resolución expresó entre sus considerandos, los siguientes:
Que en la fecha de cierre prevista, se recibieron ofertas de las firmas WESTINGHOUSE INTERNATIONAL POWER SYSTEMS CO., MOTORES S.A., y SUMELEC LTTDA.
Que realizada la evaluación por parte del Comité de licitaciones y de la comisión técnica de la junta directiva de Emcali, se concluyó que la única oferta que cumple con los requisitos técnicos jurídicos, fiscales y de financiación exigidos por EMCALI es la de MOTORES S.A.
Que de cuerdo con los análisis, el valor presente de comparación de la oferta de MOTORES S.A. supera a la siguiente en $ 185.695.000 y la junta directiva no considera conveniente su adjudicación.
5o. Del pliego de condiciones para la licitación No. GE-11-84 es preciso destacar los siguientes items, pues, respecto de ellos se atribuye incumplimiento a la licitante inconforme:
1. Página 4-4 numeral 1.13: "carta del representante legal de la persona natural o jurídica que se compromete a conceder a EMCALI crédito para financiar la licitación y en la cual se estipularán las condiciones y características exigidas para el crédito en los términos fijados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de Colombia. La firma del representante legal deberá ir autenticada por las autoridades del país de origen y por el cónsul de Colombia en el mismo y a su vez éste deberá ser refrendado por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia". (fl. 212 cdno. 2o).
"Página 3-8,literal B: "PARTE PAGADERA EN PESOS COLOMBIANOS"
1. INGENIERIA.
Un 30% del valor de ingeniería dentro de los treinta (30) días siguientes a la legalización del contrato respectivo, y el 70% restante, a la entrega y recibo satisfactorio por parte de EMCALI de los planos, diseños, cálculos y memorias de cálculos, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la solicitud de elaboración de la cuenta de pago.
Seguros marítimos y terrestres, gastos de nacionalización, Impoventas, transporte terrestre, comisión agente de aduanas, fondo común del café y demás gastos en pesos colombianos distintos a la ingeniería: Un 30% del valor cotizado contra presentación de documentos de embarque de los equipos y el 70% restante al recibo de los equipos a satisfacción de EMCALI dentro de los sesenta (60) días siguientes a la solicitud de elaboración de cuenta de pago. Este valor se liquidará de la siguiente manera: a) el proveedor presentará una lista detallada de todos los gastos en que halla (sic) incurrido soportada en documentos que comprueben esos pagos. B) A este valor total se le añadirá un diez pro cinto (10%) que EMCALI reconoce por administración e imprevistos c) Este nuevo valor se comparará con el valor cotizado en el formulario de precios por este concepto y se pagará el menor de los dos valores". (página 209, cdno 2o).
"3. Página 4-6 numeral 4.13 "... No se permitirá ninguna alteración en el texto de los PLIEGOS DE CONDICIONES. En caso de correcciones a las cifras escritas por el proponente, éstas deberán ser explicadas o aclaradas al margen seguidas por la firma del proponente.
4. Como sobre los ítems que se dejan escritos en el ordinal que antecede habrían versado los incumplimientos de la licitante, se examinará a continuación si en realidad aquella desatendió dichas exigencias, pues, de ello dependerá en parte la decisión. Se tiene:
1). Para dar cumplimiento al pliego de condiciones, en el numeral 1.13 de la página 4.4, la sociedad "SUMELEC LTDA.", acompañó a la oferta la carta de 17 de julio de 1984 suscrita por Luciano Compagnoni como gerente de mercadeo internacional de Mc. Graw-Edison Company, Systems División, ofreciendo financiación para la licitación GE-11-84, siempre que la adjudicación se hiciera a "SUMELEC LTDA. ! (fls.46, cdno 2o. y 1o., cdno 4o.). El documento no aparece autenticado en la forma prevista en el pliego de condiciones. Tampoco se acompañó a esta carta, prueba de la calidad de gerente del señor Compagnoni. Sin embargo, a 22 de octubre de 1984, con carta remisoria, la sociedad por medio de su gerente hizo presentación de la carta ya autenticada en la forma prevista, y la prueba de la representación de quien firma la carta, al final de la cual expresa:
"Estos documentos no fueron entregados en la oferta inicial ya que consideramos que habiendo respaldado la propuesta con una póliza de $ 71.000.000 de pesos, era garantía más que suficiente para "EMCALI" (fls. 45-51 cdno 2o.).
2). En la página 3 de la oferta, punto III FORMA DE PAGO (cont.) numeral 2o. la licitante expresó: (fl. 10, cdno 4o.).
"Aceptamos en su totalidad las condiciones exigidas en la página 3-8, parte B, de los pliegos. Sin embargo cobraremos intereses del 3% mensual sobre las sumas cuyos pagos no se hayan efectuado dentro de los plazos estipulados".
3). En la misma página de la oferta citada en el ordinal anterior, en el punto IV financiación, numeral 1, literal d), se observa una corrección en la primera línea, salvada con una rúbrica, pero sin que aparezca anotada explicación o aclaración alguna.
I- CONCLUSIONES Y RESOLUCIONES.
"El estudio que se acaba de realizar permite al Tribunal llegar a las siguientes clarísimas conclusiones:
1a. No todas las normas citadas por la Sociedad demandante como violadas son aplicables al caso referido en la demanda. No lo son los artículos 30, 33, 42 y 43 del Decreto 222/83 y por tanto, no puede hablarse de violación de estas disposiciones.
2a. Evidentemente la actora no dio cumplimiento a algunas de las exigencias del pliego de condiciones, según se analizó en el numeral 4o. de estas consideraciones. Por ello, no adquirió ningún derecho a la adjudicación y no puede alegar violación de los artículos 16, 20 y 30 de la Constitución Nacional. Y,
3a. Carece de fundamento la afirmación de que la resolución cuestionada no fue motivada. Sí lo fue, pues, en ella se expresó un motivo para la declaratoria de licitación desierta: no cumplir dos de las licitantes todas las exigencias del pliego de condiciones, y ser inconveniente la propuesta de la otra licitante. Era suficiente esa razón tanto más cuando se hacía remisión a las evaluaciones realizadas por el comité de licitaciones y por la comisión técnica, cuyas actas podían ser conocidas por los proponentes. La motivación de una decisión no depende del tamaño del discurso o del número de razones que se enuncien como fundamento, sino que se exprese un razonamiento lógico y ceñido a la verdad, aun cuando el discurso ocupe sólo dos líneas. En el caso si no se reunían todos los requisitos exigidos, no era menester otra consideración para rechazar la propuesta. Por consiguiente, no existió violación de los artículos 35 y 59 del Decreto 01 de 1984". (Folios 126 a 136 del cuaderno número 1).
A folio 139 del cuaderno número 1, obra el escrito en que el apoderado de la parte actora hace sus valoraciones de naturaleza jurídica y fáctica, orientadas a defender la perspectiva desde la cual él ha estudiado el caso, para lo cual argumenta dentro del siguiente temperamento:
"I. Requisitos previos cumplidos y aceptados. La sociedad SUMELEC LIMITADA cumplió con los requisitos previos para intervenir en la licitación NO. GE-11-84, tal como se probó administrativamente, puesto que de no haber cumplido con tales exigencias NO HUBIERE INTERVENIDO EN LA LICITACION. Las empresas municipales de Cali, según los procedimientos internos, admitió al oferente SUMELEC LTDA, como uno de los intervinientes para cubrir la licitación mencionada, y como puede observar, nunca lo desestimó ni le objetó la documentación presentada. Es decir: la consideró como interviniente y oferente válido, con el lleno de los requisitos.
"II. PERJUICIOS CAUSADOS SE DEMOSTRARON. Durante el proceso, y, según el acerbo probatorio allegado, se comprobó plenamente que la sociedad demandante, SUMELEC LIMITADA, sí sufrió perjuicios de orden económicos, y, en virtud a los mismos, le asiste el derecho para solicitar la indemnización al ente jurídico que violó lo previsto en la licitación GE-11-84. Estos perjuicios se detallaron en la demanda, y, conforme a las pruebas allegadas y practicadas, se demostraron su cuantía. Por tanto, con todo respeto, expreso que no comparto la decisión tomada por los honorables magistrados en la sentencia 023 de abril 23 de 1990.
"III. CONTRATACION DIRECTA CON MOTORES S.A. FUE DECLARADA NULA. La contratación directa que hiciera las empresas municipales de Cali con la firma MOTORES S.A., luego de haber declarado la licitación GE-11-84, fue declarada NULA, por el Consejo de Estado. Así las cosas, con claridad meridiana, se demuestra el interés de SUMELEC LTDA., para presentar esta demanda, y, se está demostrando el derecho que tiene para que las pretensiones sean atendidas favorablemente. Al decretarse la nulidad de la contratación directa con MOTORES S.A., como secuencia lógica y de principio administrativo, queda EN FIRME LA LICITACION, y, debe procederse según el valor MENOS COSTOSO de los oferentes intervinientes, quien fue SUMELEC LTDA." (folio 139 y 139 vuelto del cuaderno número 1).
A folios 188 y siguientes del cuaderno número 1, obra el concepto emitido por la fiscal séptima de la corporación, doctora MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF, en el cual se OBSERVA:
"El 30 de agosto de 1984 el comité de licitaciones de gerencia energía, analizó las condiciones jurídicas fiscales y comerciales de las ofertas recibidas (fl. 29 C. No.2) consignando los reparos encontrados a tales ofertas (los correspondientes a SUMELEC LTDA, APARECEN A FOLIOS 26 A 28 DEL c. No.2) y concluyendo que solo MOTORES S.A. cumple con los requisitos en mención.
"El mismo comité se reunió el 18 de septiembre de 1984 para analizar las condiciones técnicas y financieras de las propuestas. En el acta respectiva se dejó memoria de los valores al cierre de la licitación (fl. 22 del C. No.2) y de los valores de comparación (fl. 22 C. NO.2), e hizo dos declaraciones en relación con los reparos hechos a la oferta de SUMELEC LTDA, en el acta anterior, arriba reseñada.
Las consideraciones que aparecen en las actas de la junta se encuentran respaldadas por los cuadros de análisis correspondientes y por los documentos que sirvieron de base a los reparos hechos al cumplimiento de los requisitos (ver folios 32 y siguientes del C. No.2).
Ahora bien, el pliego de condiciones, aceptado por los oferentes, establece que la administración se reserva el derecho de adjudicar el contrato a la oferta más conveniente desde el punto de vista técnico y económico hablando, una vez cumplidos los requisitos expuestos dentro del mismo pliego con anterioridad (ver. Fls. 214 vto. C. No.2).
En consecuencia para la fiscalía resulta claro que la empresa obró ajustada a derecho al declarar desierta la licitación por el motivo que señaló en la resolución impugnada cuya validez debe mantenerse.
Por lo expuesto la fiscalía considera que la sentencia de primera instancia debe ser CONFIRMADA".
IV- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
A). La sentencia impugnada será confirmada, aunque con algunas precisiones de alcance jurídico y probatorio, por las razones que más adelante se destacarán.
En el caso sub examine el ad quem encuentra debidamente probadas las siguientes circunstancias particulares del caso, a saber:
PRIMERA. Que autorizada por la junta directiva de EMCALI, la gerencia de la citada empresa abrió la licitación pública internacional GE-11-84 para la adquisición de reconectadores, seccionalizadores, switches de transferencia, reguladores de voltaje y condensadores tipo poste, para ser instalados en sus circuitos a 13.2 KV, precisando en el PLIEGO DE CONDICIONES, entre otras cosas la siguiente:
"Los proponentes deberán ofrecer financiación de proveedor o por intermedio de un banco, que cubra al menos el 85% del costo de los materiales y equipos de importación, transporte marítimo y reajuste de precios pagaderos en moneda extranjera".
SEGUNDA. Que el aviso de licitación se publicó en la prensa para apertura el día 18 de mayo de 1984 y fecha de cierre el día 29 de junio de 1984. Posteriormente se anunció el aplazamiento de este último para el día 19 de julio de 1984.
TERCERA. Que al cierre de la licitación se recibieron ofertas de las siguientes firmas:
MOTORES S.A.
SUMELEC LTDA.
WESTINGHOUSE INTERNATIONAL POWER SYSTEMS CO.
(inc. (WIPSCO).
CUARTA. Que el día 30 de agosto de 1984 se reunió el comité encargado de hacer el análisis de las condiciones JURIDICAS, FISCALES Y COMERCIALES de las distintas propuestas, habiendo llegado a las siguientes conclusiones:
La gerente financiero informa que las propuestas presentan los siguientes valores a la fecha de cierre de la licitación:
PROPONENTE VALOR
Dólares ($) Col ($)
Motores S.A. 8.517.675.60 114.325.858.00
Westinghouse 5.696.941.00 127.845.961.00
Sumelec 5.527.922.00 999.478 US
+ 1.200.000.oo
Como puede apreciarse existe una diferencia de más de dos millones de dólares entre las propuestas presentadas por Westinghouse y Sumelec comparadas con la presentada por Motores S.A.
Los valores de comparación en pesos teniendo para la devaluación las expectativas de Planeación nacional (25% para 1984, 22% para 1985, 19% para 1986 y 13% para 1987) y una tasa de interés de oportunidad del 34% anual y las condiciones de pago y de financiación de cada una de las ofertas, son las siguientes:
Proponente Valor de comparación
Motores S.A. 754.805.532.oo
Westinghouse 561.959.211.oo
Sumelec Ltda. 569.110.541.oo
El gerente de energía entrega para análisis el cuadro de las características técnicas de los equipos ofrecidos por Motores S.A. obteniéndose que no cumplen los requisitos técnicos exigidos por EMCALI los siguientes ítems:
ITEM DESCRIPCION OBSERVACIONES
"55 Esquema para transferencia No cumple el nivel de aislamiento
automática de carga tipo a frecuencia industrial de 38 KV
interior. durante Un minuto en seco. Ofrece
35 KV.
"58/59
60/61 Suiches trifásicos No cumplen el nivel de aislamiento
para 34.5 KV. a Frecuencia industrial. Ofrecen
80/70 KV y se exige 95/80 KV.
"63 Seleccionador para 34.5 KV No cumplen el nivel de aislamiento
a frecuencia industrial. Ofrecen
80/70 KV y se exige 95/80 KV.
En este punto se suspende la reunión.
Se reúnen nuevamente las personas indicadas anteriormente en la gerencia general de EMCALI para continuar el análisis de las propuestas recibidas a la licitación pública internacional GE-11-84.
El gerente de energía indica que la propuesta de financiación de Sumelec de acuerdo con la información contenida en el cuadro de condiciones comerciales y particulares no cumple con los requisitos exigidos por EMCALI por cuanto la carta de intención de al entidad financiera, en este caso, Mc. Graw Edison Co.,, viene firmada por el gerente de Mercadeo Internacional pero no está autenticada su firma tal como lo exigen los pliegos en el numeral 4.07. 1-13.
Se aclara igualmente con relación a la oferta de Motores S.A. cumple con todos los requisitos exigidos por EMCALI pero hace resaltar el hecho de que es la oferta más cara y superior a las demás en dos millones de dólares. (folios 26 y 27 del cuaderno número 3).
SEXTA. Que la junta directiva de las empresas públicas de Cali, en su sesión del día 22 de octubre de 1984 declaró desierta la licitación pública internacional No. GE-11-84, y autorizó a la administración para ".... adquirir estos equipos por medio de contratación directa...". Con tal motivo se expidió la Resolución No. 000114 de 22 de octubre de 1984, en cuyos considerandos se lee:
Que dentro de los programas debidamente aprobados figura la adquisición de equipo de flexibilidad (reconectadores y seccionalizadores) protección (Switches), regulación (reguladores de voltaje) y condensadores de tipo poste.
Que para tal efecto, la gerencia de energía abrió la licitación pública GE-05-84 para la cual se presentó un solo oferente y fue declarada desierta mediante Resolución No. 062 de julio 11 de 1983 (sic) emanada de la junta directa de EMCALI.
Que con base en la autorización consignada en la Resolución JD-062, la gerencia de energía abrió la licitación pública GE-16-83 para la cual no se recibió oferta alguna y fue declarada desierta mediante Resolución No. 121 de noviembre 7 de 1983 emanada de la junta directiva de EMCALI.
Que autorizada por la junta directiva de EMCALI la gerencia de energía abrió la licitación pública internacional ge-11-84.
Que los pliegos de condiciones fueron adquiridos por las firmas WESTINGHOUSE INTERNACIONAL POWER SYSTEMS CO., MOTORES S.A., Y SUMELEC LTDA.
Que realizada la evaluación por parte del comité de licitaciones y de la comisión técnica de la junta directiva de EMCALI, se concluyó que la única oferta que cumple con los requisitos técnicos, jurídicos, fiscales y de financiación exigidos por EMCALI es la de MOTORES S.A.
Que de acuerdo con los análisis, el valor presente de comparación de la oferta de MOTORES S.A. supera a la siguiente en $ 185.695.000 y la junta directiva no considera conveniente su adjudicación" (folio 5 del cuaderno No.1).
SEPTIMA. Que el día 17 de diciembre de 1984, la junta directiva de las Empresas Municipales de Cali "EMCALI" por Resolución No. 138, resolvió adjudicar o contratar directamente, con la firma "MOTORES S.A.", el suministro de los equipos materia de la licitación. Esta resolución, a su turno, fue demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, habiéndose decretado la nulidad de la misma por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia calendada el día veintisiete (27) de octubre de mil novecientos ochenta y nueve (1989). Expediente No. 5380, actor: MAURICIO SARRIA BARRAGAN. En los considerandos de este proveído se destaca que: "El actor solicitó la suspensión provisional del acto demandado, la que fue concedida por el a quo al mismo tiempo que se admitió la demanda (auto de abril 11, 1985, folios 6 a 21 del cuaderno número 1)". Esta realidad jurídica explica muy bien la causa, razón o motivo por la cual el citado acto jurídico nunca se puso en ejecución.
B). Dentro del marco probatorio anterior la Sala encuentra que las pretensiones d ella demanda no tienen vocación de prosperidad, pues la firma demandante, en puridad de verdad, no cumplió con lo dispuesto en el punto 4.07 aparte 1.13 que bajo el rubro "DOCUMENTOS DE LA PROPUESTA", precisa que ella está integrada por los que allí se relacionan, entre los cuales aparece el siguiente:
"1.13. Carta del representante legal de la persona natural o jurídica que se compromete a conceder a EMCALI crédito para financiar la licitación y en la cual se estipularán las condiciones y características exigidas para el crédito en los términos fijados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de Colombia. La firma del representante legal deberá ir autenticada por las autoridades del país de origen y por el cónsul de Colombia en el mismo y a su vez éste deberá ser refrendado por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia". En el sub lite se observa que la firma demandante pretendió cumplir con el anterior requisito acompañando la carta suscrita en Pittsburgh el día 17 de julio de 1984, por el gerente de mercado internacional de Mc Graw Edison Company Power Systems Div. Y dirigida al gerente de las empresas públicas de Cali, en la cual y en lo pertinente se lee:
"En relación a la licitación de la referencia, mucho nos complace ofrecerles la siguiente financiación para la compra de nuestros equipos, SIEMPRE Y CUANDO QUE EL PEDIDO NOS SEA ADJUDICADO A TRAVES DE NUESTRO REPRESENTANTE EN COLOMBIA, SUMELEC LTDA.
"Estamos dispuestos a financiar el 85% de la parte correspondiente de precio Fob Puerto Costa Este de los Estados Unidos y fletes hasta Puerto Colombiano, a ocho (8) años, contados a partir de la firma del contrato de préstamo, incluido un período de gracia de dos (2) años, durante los cuales Emcali pagará solamente intereses. Las cuotas serán pagadas semestralmente y devengarán un interés del 12% anual sobre saldos.
"Emcali garantizará los pagos mediante la suscripción de pagarés y prenda industrial sin tenencia de los equipos. Los pagarés deberán ser de forma y contenidos aceptables a MC Graw Edison y deberán ser transferibles y negociables. Se adjunta modelo de pagaré para su referencia". (Subrayas de la Sala)
En este momento del discurso judicial al Sala vivencia que para EMCALI resultaba jurídicamente imposible atender los requerimientos de la anterior nota y aceptar que en ella se hacía una propuesta seria para financiar la licitación, pues el gerente de mercadeo de la firma Mc Graw Edison Company lo que exigía, ni más ni menos, era que se le adjudicara a tal sociedad el contrato, a través de su sedicente representante en Colombia, Sumelec Ltda. Sólo dándose esa circunstancia, haría la financiación. La problemática parece sutil, pero en realidad no lo es. Y se afirma esto, porque Sumelec Ltda, no presentó oferta en representación de Mc Graw Edison Company.
Siendo así las cosas, como se le habría podido ADJUDICAR EL PEDIDO a esta firma ? Y si no se cumplía la condición, registrada por ella en la nota a que antes se hizo referencia, cómo entender que la licitación estaba financiada ?.
Del ACUERDO DE VENTAS suscrito por la firma MC GRAW con SUMELEC LTDA, y que entró en vigencia el día 19 de febrero de 1982, se vivencia que esta última sociedad es simplemente el agente de ventas de la primera, habiéndose estipulado en el punto 11 del mismo que: "El agente conviene en que, como agente de ventas de Mc. Graw, no tiene autoridad para actuar como representante de Mc Graw...... (subrayas de la Sala).
Y que SUMELEC LTDA., presentó su oferta en su propio nombre, y no en el de la firma Mc Graw, se aprecia también del universo que tiene el acta de socios No. 21 de esta compañía, en la cual expresamente se lee que el gerente NESTOR RAMIRO BONILLA A, quedaba autorizado ".... para presentar a nombre de Sumelec Ltda., nuestra oferta para la adquisición de reconectadores, seccionalizadores, switches de transferencia, reguladores de voltaje y condensadores tipo poste, objeto de la licitación pública internacional GE-11-84 convocada por las Empresas Municipales de Cali, y firmar el contrato en caso de que nuestra oferta sea la favorecida.
Finalmente, en la carta de 18 de julio de 1983, dirigida por el señor Nestor Bonilla A, al gerente de energía Empresas Municipales de Cali, en la cual se recoge el alcance de la propuesta, nuevamente se insiste en que ésta se hace "....EN REPRESENTACION DE LA SOCIEDAD SUMINISTROS ELECTRICOS LTDA, SUMELEC LTDA.".... es decir, por todas partes brilla por su ausencia la CONTEMPLATIO DOMINI de la firma Mc Graw.
Para el ad quem el envío tardío de la carta de 17 de julio de 1984, debidamente autenticada, suscrita por el señor Luciano Compagnoni, en nada enmendó el desface jurídico, pues ella tiene el mismo universo de la que se acompañó a la propuesta, sin autenticación de firmas, es decir, se insiste en que la financiación se otorgará "SIEMPRE Y CUANDO QUE EL PEDIDO NOS SEA ADJUDICADO A TRAVES DE NUESTRO REPRESENTANTE EN COLOMBIA, SUMELEC LTDA.".
Por lo que hace relación con la alternativa de financiación que se recoge en el punto 14 de la carta de julio 19 de 1984, que precisa el universo de la propuesta, ella nos satisface los requerimientos del pliego, pues el Banco Cafetero, en su comunicación DCEX-1236 de julio 11/1984 se limita a decir que : ".... esta operación sería estudiada si se cumplen las siguientes condiciones".
C). La Sala considera de interés dejar claramente definido que cualquiera que sea la posición jurídica que se tenga sobre la materia, fue serio el estudio realizado por el departamento jurídico de EMCALI y la auditoría de la misma entidad cuando al analizar la propuesta de la firma SUMELEC LTDA, destacaron:
"3. El oficio RB A-84-074 condiciona la oferta en los siguientes aspectos:
a). Al punto III forma de pago: numeral 2 relativo a los intereses. Estos al no pagarse en su oportunidad, incrementan dichos pagos en un 3% de interés, lo cual es inaceptable".
Si se lee la carta de 19 de julio de 1984, en la cual se recoge la propuesta de SUMELEC LTDA., se vivencia que en puridad en el punto III, bajo el rubro FORMA DE PAGO, se precisa:
"2. Parte pagadera en pesos colombianos. "Aceptamos en su totalidad las condiciones exigidas en la página 3-8 parte B de los pliegos. Sin embargo, cobraremos intereses del 3% mensual sobre las sumas cuyos pagos no se hayan efectuado dentro de los plazos estipulados". Subrayas de la Sala).
Y se predica lo anterior, porque es cierto que la Sala de Consulta de la Corporación, en reiteradas oportunidades, ha puesto de presente que sin autorización legal no es posible que la administración pacte el pago de intereses de mora. De estos conceptos el ad quem retiene el que la apoderada del centro de imputación jurídica demandado transcribe en su alegato de conclusión ante el tribunal, en cual se destaca:
"Pueden las entidades públicas para los eventos en que no se paguen dentro del plazo contractual las obligaciones dinerales, pactar en los contratos un interés de mora.
"Respuesta: "no existe autorización expresa de la ley conferida a las entidades públicas para pactar en favor de los contratistas particulares el reconocimiento y pago de intereses de mora.
Al contratista particular se reconocen por la ley las siguientes garantías: el equilibrio financiero del contrato, el reajuste de precios, al índice de reajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada, a la celebración de contratos adicionales, así como el derecho de acudir para ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo con el fin de ejercer las acciones previstas en el Decreto Ley 01 de 1984. Todo en la forma, términos y condiciones que la misma ley señala2. (folio 109 del cuaderno número 1).
Aunque la Sala tiene matices de discrepancia con la anterior perspectiva jurídica, es lo cierto que en providencia de 13 de mayo de 1988: expediente No. 4303, actor URBANIZADORA VILLA ALICIA; CONSEJERO PONENTE: doctor Carlos Betancur Jaramillo, se definió que sí es posible acordar el pago de intereses de mora, pero bajo el entendido de tal requisito accidental del negocio jurídico se autorice en el PLIEGO DE CONDICIONES, circunstancia que no se dio ene l caso sub examine. En el citado proveído se dijo:
De lo anterior se infiere que en los contratos de la administración existen unas cláusulas obligatorias impuestas por la ley, no susceptibles de ser modificadas o negociadas por las partes contratantes: y otras, que podrán ser pactadas o convenidas por ser propias o usuales según la naturaleza de cada contrato. En estas últimas existe cierta libertad, pero sus condiciones y alcances deberán fijarse en el PLIEGO DE CONDICIONES O PROPUESTAS QUE HACE LA ADMINISTRACION CUANDO INVITA A ALGUIEN A CONTRATAR".
La anterior pauta jurisprudencial se reitera ahora, pues ella impide que el proceso de licitación se convierta en amplia vía para que cada proponente, a su sola voluntad, se salga del PLIEGO DE CONDICIONES, haciendo contra-ofertas, o introduciendo factores extraños a lo querido por la administración. Por ello se enseña que las ofertas deben ajustarse a él. Dentro de esta óptica el profesor José Roberto Dromi, enseña:
"Del objeto. El contenido de la prestación (obra, servicio, suministro, etc). que se ofrece, debe ajustarse a las cláusulas generales y particulares del pliego de condiciones y demás normas reglamentarias de las contrataciones administrativas.... Las ofertas deben ajustarse a los pliegos. REQUISITOS SIN EL CUAL NO PODRAN SER ACEPTADAS..." (la licitación pública. Editorial Astrea, 1985, pags. 338 y 339), Subrayas de la Sala.
Con lo anterior no se quiere significar que en el PLIEGO DE CONDICIONES no puedan existir elementos variables, cuya determinación se deja librada a los proponentes, como lo es el precio. Pero no tienen ese temperamento asuntos de tanta trascendencia, en el manejo de la relación negocial, como lo son la cláusula penal, las arras, los intereses de mora, etc. etc., puntos que, al ser propuestos unilateralmente por los licitantes, los llevan a correr el riesgo de que sus ofertas sean rechazadas por la administración por no ajustarse al PLIEGO DE CONDICIONES, como ocurrió en el caso en comento, o sencillamente, porque hacen más oneroso el contrato para el ente público.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
1. CONFIRMASE la sentencia calendada el día veintitrés (23) de abril de mil novecientos noventa (1990), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso del rubro, por las razones dadas en los considerandos de este fallo.
2. Ejecutoriado el presente proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Cópiese, comuníquese, y cúmplase
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
Presidente de la Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JAIRO PARRA QUIJANO
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Secretaria
