CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION TERCERA
EXPEDIENTE : No. 5944
FECHA : Del 13 de septiembre de 1.991, Santafé de Bogotá D.C.
CONSEJERO PONENTE : Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO
ACTOR : GABRIEL ANCHICOQUE ARDILA Y OTROS.
DEMANDADO :
REFERENCIA : INDEMNIZACIONES.
Actor: GABRIEL ANCHICOQUE ARDILA Y OTROS.
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL/ BANCO DE LA REPUBLICA/ CONCURRENCIA DE CULPAS/ RESPONSABILIDAD SOLIDARIA.
El Banco de la República debe recibir directamente el oro que tiene que comprar. Si por razones de infraestructura no puede hacerlo y debe contratar con otras personas o entidades, es el responsable del resultado final de la operación frente a los mineros obligados a negociar su oro. Cosa diferente es que, producido el daño a éstos, pueda repetir contra los que contrataron la recepción y el manejo del metal.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá, D.C. septiembre trece (13) de mil novecientos noventa y uno (1 99l).
Consejero ponente: Doctor CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Referencia: Expediente No 5944.- INDEMNIZACIONES.
Actor: GABRIEL ANCHICOQUE ARDILA Y OTROS.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Banco de la República y por los actores contra la sentencia del 11 de julio de 1989, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se dispuso:
"PRIMERO: Declárase responsables administrativamente en forma solidaria a la NACION-Ministerio de Minas y Energía- y al BANCO DE LA REPLIBLICA de los perjuicios sufridos por los demandantes ANDRES SERRANO PRADA y NUMA ANDELFO GUERRERO LAGUADO, con ocasión de la pérdida de las cantidades de oro y plata descritas en la parte motiva de esta providencia.
"SEGUNDO: Conforme a la declaración anterior, condenase solidariamente a LA NACION -Ministerio de Minas y Energía- y al BANCO DE LA REPUBLICA, a pagar las siguientes cantidades:
"a) A favor del señor ANDRES SERRANO PRADA, identificado con la cédula de ciudadanía número 91.203.750 expedida en Bucaramanga el equivalente en moneda de curso legal en Colombia, a 5.282.28 gramos de oro, y 249.13 gramos de plata, en la fecha de ejecutoria de la sentencia.
"b) A favor del señor NUMA ANDELFO GUERRERO LAGUADO, identificado con la cédula de ciudadanía número 2.066.196 de Ventas, el equivalente en moneda de curso legal en Colombia, a 5.898.68 gramos de oro, y 1.520.16 gramos de plata, en la fecha de ejecutoria de la sentencia.
"TERCERO: Niégase el reconocimiento de intereses para las anteriores sumas por no estar prevista esta modalidad de reajuste en el artículo 178 del C.C.A.
"CUARTO: Declárase administrativamente responsable al BANCO DE LA REPUBLICA, de los perjuicios sufridos por los demandantes GABRIEL ARCHICOQUE ARDILLA, TROMPETEROS LTDA, ELSI LTDA, ADELA PINILLA VIUDA DE CASTELLAINOS Y JAIRO ACEVEDO GUARIN, con ocasión de la pérdida de las cantidades de oro y plata descritas en la parte motiva de esta providencia.
"QUINTO: Con fundamento en la anterior declaración condenase al BANCO DE LA REPUBLICA a pagar las siguientes cantidades:
"a) A favor del señor GABRIEL ANCHICOQUE ARDILA identificado con la cédula de ciudadanía número 13.212.348 expedida en Cúcuta, el equivalente en moneda de curso legal en Colombia, a 941.12 gramos de oro y 15.43 gramos de plata, en la fecha de ejecutoria de la sentencia.
"b) A favor de TROMPETEROS LTDA. Nit. 90.205050, el equivalente en moneda de curso legal en Colombia, a 361.56 gramos de oro y 877.86 gramos de plata, en la fecha de ejecutoria de la sentencia.
"c) A favor de LA ELSY LTDA, con Nit 90.204.969, el equivalente en moneda de curso legal en Colombia, a 828.64 gramos de oro y 1.793.92 gramos de plata, en la fecha de ejecutoria de la sentencia (Expediente 4.51 1 y 4.512).
"d) A favor de ADELA PINILLA VIUDA DE CASTELLANOS, identificada con cédula de ciudadanía número 28.399.551 de San Vicente de Chucurí el equivalente en moneda de curso legal en Colombia a 7.112.33 gramos de oro y 233.69 gramos de plata, en la fecha de ejecutoria de la sentencia.
"e) A favor de JAIRO ACEVEDO GUARIN, identificado con cédula de ciudadanía número 13.849.405 de Bucaramanga, el equivalente en moneda de curso legal en Colombia a 7.698.52 gramos de oro y 706.21 gramos de plata en la fecha de ejecutoria de la sentencia.
"SEXTO: Niégase la condena al BANCO DE LA REPUBLICA por perjuicios morales, solicitada por los demandantes a que se refiere el punto 4o anterior.
"SEPTIMO: LA NACION - Ministerio de Minas y Energía y EL BANCO DE LA REPUBLICA, darán cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A.
"OCTAVO: Reconócese al doctor ALFONSO GOMEZ CASTAÑO, como apoderado de GABRIEL ANCHICOQUE ARDILA, JAIRO ACEVEDO GUARIN, ADELA PINILLA VIUDA DE CASTELLABOS, TROMPETEROS LTDA y LA ELSY LTDA., conforme al poder visible al folio 193 del expediente No. 5.024 y a la Doctora LUZ INES SANDOVAL ESTUPIÑAN como apoderada de la NACION en el proceso No. 4.484 en el cual es demandante ANDRES SERRANO PRADA, según sustitución visible al folio 137 del mencionado expediente."
Se advierte que la sentencia decidió ocho procesos, los cuales habían sido acumulados mediante providencias de 19 de noviembre de 1985 y 3 de junio de 1987. Procesos que se distinguieron en primera instancia con los #s. 4511 (Sociedad La Elsi Ltda), 4501 (Gabriel Anchicoque A.), 4512 (Sociedad La Elsi Ltda), 4498 (Jairo Acevedo G.), 4510 (Sociedad Minera Trompeteros Ltda), 4499 (Adela Pinilla viuda de Castellanos), 5024 (Numa Andelfo Guerrero L.) y 4484 (Andrés Serrano P.).
Explican, en síntesis, las distintas demandas que los mineros demandantes, poseedores de licencias expedidas por el gobierno, entregaron con destino al Banco de la República ciertas cantidades de oro en la Zona Minera de Bucaramanga, en la cual se hizo el análisis y la fundición de dicho metal.
Pasan luego a narrar cómo en la noche del 12 de diciembre de 1984 elementos desconocidos sustrajeron de la Zona Minera de Bucaramanga el oro que se hallaba allí depositado, y afirman, que tales hechos originaron investigación penal que culminó con sentencia condenatoria en contra de algunos servidores de la mencionada Zona Minera, proferida por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Bucaramanga. Aseveran que la Zona Minera alcanzó a efectuar las gestiones tendientes a remitir el oro al Banco de la República el mismo año en horas hábiles, pero que esta entidad no envió vehículos para su transporte. Aducen, que para la fecha en que ocurrieron los hechos, la Zona Minera carecía de seguridades para la custodia del oro que allí permanecía. Por último, alegan la existencia de un contratos, entre el Banco de la República y el Ministerio de Minas y Energía, según el cual éste por el conducto de sus Zonas Mineras recibía el oro extraído por los mineros, para después de ser analizado y fundido entregarlo al Banco, quedando siempre éste con la responsabilidad del respectivo transporte y concluyen, que como el Banco de la República era titular del MONOPOLIO estatal de la comercialización del oro y en tal virtud hubo de ser entregado el metal por los actores, se está en presencia de un depósito necesario, lo que obliga solidariamente tanto al Banco de la República como a la Nación a responder por la pérdida, ya que no hubo la debida diligencia y cuidado en la guarda de la cosa entregada por mandato legal."
El a-quo luego del trámite de rigor tomo la decisión de los distintos procesos acumulados mediante la sentencia que aquí se revisa. En dicho fallo, en forma seria, sistemática y bien razonada, el tribunal concluye que la responsabilidad de las entidades demandadas está bien probada. Para arribar a esa conclusión definió el problema de su competencia en relación con el Banco de la República; precisó que la acción no era de carácter contractual sino de reparación directa; que el Banco era responsable y que también lo fue la Nación.
Sobre la competencia de esta jurisdicción para conocer del presente proceso en el que figura el Banco de la República como entidad demandada, la Sala comparte la argumentación del tribunal, dada la actividad que cumple dicha entidad en el manejo del oro producido en el país.
Del fallo se destaca, a este respecto, el siguiente aparte;
En el mismo orden, partiendo de tales estatutos se infiere que algunas de las actividades del Banco pueden calificarse de industriales y comerciales, pero otras, la mayoría son actividades eminentemente administrativas. Las primeras se rigen por el derecho privado. Las funciones administrativas como es apenas lógico, se rigen por el derecho público. Así lo tiene previsto de manera expresa el mismo Código Contencioso Administrativo en su artículo 80, al establecer un procedimiento especial para tales actividades. Sobre el particular el profesor Miguel González R. en "El Código Contencioso Administrativo Comentado" Tomo l. pag. 382,. transcribe partes del fallo de la Honorable Corte Suprema de Justicia al declarar inexequible los numerales 1) y 2) del citado artículo 80, así:
"La finalidad de las disposiciones del artículo 80, por el contrario muy clara, es la de dar a los actores administrativos del Banco Emisor procedimientos de excepción que por su simplicidad correspondan a las exigencias de facilidad y rapidez propias de las actividades de este instituto.
"Esos procedimientos privilegiados se justifican en principio a la luz del interés público inherente al eficaz funcionamiento del Banco de la República, en su condición de ejecutor directo de normas y políticas monetarias, cambiarias y crediticias de carácter estatal. Es obvio. Sin embargo, que tales procedimientos no pueden desconocer ningún precepto de la Carta fundamental." Sentencia del 19 de julio de 1984.
"Se concluye entonces, que el BANCO DE LA REPUBLICA por disponerlo así sus estatutos y además por estar previsto en el C.C.A. sí tiene funciones administrativas y en tal virtud expide actos de la misma naturaleza, los cuales no pueden regularse por el derecho común que se aplica a los particulares.
"Concatenando lo expuesto con la actividad que cumple el BANCO DE LA REPUBLICA cuando adquiere el oro en desarrollo del mandato contenido en el Decreto 444 de 1967, artículo 37, por ser esta una actividad administrativa cuya exclusividad corresponde al Estado, su control está a cargo de esta jurisdicción según lo tiene previsto el mismo Código Contencioso Administrativo, art. 82 inciso primero en armonía con el art. 83 inciso tercero.
"A la anterior conclusión se llega además, porque la Sala considera que la adquisición del metal por parte del Banco no constituye una situación contractual. A ella se ven avocados tanto el minero o comerciante del oro, como el mismo Banco, por mandato legal. sin que ninguno de los dos pueda válidamente evadir su cumplimiento. Estima la sala que en este caso ocurre una situación algo similar a la del importador de mercancías, que debe para lograr sus objetivos, depositarlas, en bodegas oficiales. Tampoco encuentra que tal adquisición pueda calificarse de contrato de compraventa de muebles como aparentemente surge en principio.
"Basta leer el texto del artículo 37 para encontrar que se trata de un mandato legal de obligatoria observancia para el Banco, en cuanto sólo él como entidad puede comprar, vender poseer y exportar el oro con fines comerciales. Esta exclusividad, si bien lo señaló la Honorable Corte Suprema de Justicia, no coincide con las características del monopolio a que se refiere la Constitución Nacional en su artículo 31, sí constituye un privilegio único que toca con la soberanía y en tales condiciones la naturaleza de la compraventa como contrato bilateral, oneroso, conmutativo, y consensual se desvirtúa. Además, porque no existe alternativa de ninguna índole para el minero que extrae el oro. El no puede escoger el comprador, ni el precio ni la forma de pago, ni el lugar de la venta, ni siquiera la hora. Todo está determinado por el Banco de la República. Y no dándose los elementos esenciales de la compraventa tampoco es posible pensar en su perfeccionamiento como lo establece el C. C. en su artículo 1857; en otras razones, porque cuando se entrega el material extraído, se ignora cuánto pesará una vez purificado y sometido al proceso de fundición, y por ende, cuál será su precio, ya que esta función corresponde a la Junta Monetaria.
"De conformidad con lo dispuesto por el citado Decreto 386 de 1982 en su artículo 7o, la función del Banco al adquirir el oro de los mineros, podrí calificarse como un cometido Estatal, para cuyo cumplimiento, puede celebrar contratos con terceros, que no son precisamente los propietarios del oro, o con otros organismos gubernamentales.
"Esta concepción de la Sala encuentra pleno respaldo precisamente en dos (2) fallos de la Honorable Corte Suprema de Justicia, fechados el 27 de septiembre de 1984 al decidir sobre la exiquibilidad de algunos artículos del Decreto 444 de 1967 que le otorgan al Banco de la República la exclusividad de algunas funciones relativas a posesión, negociación y control de divisas. En esta oportunidad reiteró la Corte que, "había dejado claramente definido que la gestión monetaria y la negociación e intercambio del oro son de carácter público."
"Sobre el comercio de oro en Colombia, para efectos de determinar la naturaleza de tal actividad también se apoya la sala en el criterio expuesto por el Honorable Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, fechado el 15 de septiembre de 1969, con ponencia del H. Consejero ALBERTO HERNANDEZ MORA, al absolver una consulta elevada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La alta Corporación después de analizar tres períodos a partir de 1930 en que se alternan políticas restrictivas, de libertad y por último de monopolio Estatal a partir de 1966, encuentra que la Legislación en estas tres etapas ha "determinado las facultades de la Oficina de Control de Cambios y del Banco de la República como depositarios de las divisas internacionales en la autorización de licencias y en procedimiento de compra del oro físico", señala cómo toda legislación sobre control de oro, se encamina primordialmente a obtener un saldo aprovechable de cambio internacional originado en la industria de dicho metal, a fin de que ella genere divisas utilizables en otros campos de la actividad económica. Todos los beneficios tendientes a estimular la extracción, en últimas persiguen el control de las divisas."
Pues bien; el recuento de los fallos que acaba de hacerse y la transcripción de criterios de las dos altas corporaciones, aún a fuerza de hacerse extensa esta providencia y un tanto tediosa su lectura, lo único que busca es dar claridad sobre el carácter eminentemente público que tienen todas las actividades del Banco de la República en tratándose del comercio de oro. Este metal, extraído de minas, cuya propiedad es de la Nación, representa un patrón importante para la política económica y cambiaría del país. En su industria, como lo puntualiza la Honorable Corte, está envuelta la soberanía Estatal. Y consecuencialmente se rige por normas de derecho público, las cuales colocan al Banco de la República en una situación preeminente con respecto al particular que debe, una vez extraído el oro hacerle entrega del mismo, so pena de incurrir en conductas sancionables.
"Lo anterior permite concluir, que es ésta la jurisdicción competente para dirimir la controversia originada en la pérdida del oro, cuya indemnización persiguen los actores, conforme a lo dispuesto por el Decreto Autónomo 386 de 1982 y por la Resolución No 105 del mismo año, contentiva de sus ESTATUTOS."
También comparte la sala la argumentación del a-quo en tomo a la acción intentada. A este respecto sostuvo el tribunal:
Estima la Sala, que la adquisición del oro por parte del BANCO DE LA REPUBLICA -ya se dijo- bien puede calificarse como un servicio que debe asumir por mandato legal, al cual, debe someterse también el propietario del metal pagando los gastos que se efectúen en la fundición, análisis, afinación etc. -bajo la denominación de tarifas- según lo previsto por Resolución 029 de 1974, expedida por la Junta Monetaria. En estas condiciones, la acción indicada para reclamar por los perjuicios sufridos ante la pérdida del oro es la de reparación directa. Porque el hecho de depositar el metal en la Zona Minera, tampoco tiene las características de contrato. Bien lo anotan las demandas; el oro se entregó para ser recibido por el BANCO DE LA REPUBLICA, porque así lo dispone la Ley. No existe en este caso opción diferente para el propietario del metal. La entrega es apenas una diligencia más de las que debe cumplir quien posee oro para ser vendido al Banco de la República, a ella, anteceden las licencias para extraerlo, comerciarlo, transportarlo y sucederán el envío del boletín al Banco, para culminar con el pago a los mineros, en el que, debe incluirse las bonificaciones previstas por el gobierno. Ya se había advertido, se presenta una situación parecida a la que regulan los Decretos 630/42 Art. 26 y la Ley 79 de 1931, artículo 55 sobre el depósito de mercancía en las bodegas de Puertos de Colombia " Colpuertos"; el H. Consejo de Estado en fallo del, catorce (14) de junio de mil novecientos ochenta y ocho, con ponencia del H. Consejero Carlos Betancur Jaramillo, puntualizó los siguiente sobre la acción adecuada ante los perjuicios sufridos por los propietarios de las mercancías:
" "La norma trascrita es clara en cuanto a la índole de esa responsabilidad y despeja las dudas suscitadas por algunos fallos de esta jurisdicción que la acercan a la responsabilidad contractual derivada de un contrato de depósito necesario; en un esfuerzo innecesario de privatización.
" "El hecho de que para facilitar los trámites de exportación e importación de mercancía deba ingresar forzosamente a una bodega oficial o autorizada, no crea una situación contractual de depósito entre la entidad pública y la persona interesada en la misma, ni tampoco significa que la situación jurídica deba gobernarse por el derecho privado." " (Jurisprudencia y Doctrina agosto 1988 pags.682a 690).
Asimismo comparte la sala el análisis que el tribunal hizo del acervo probatorio y su conclusión final.
Descontentas las partes con la decisión interpusieron el recurso de apelación. Cumplido el trámite de la segunda instancia, es oportuno decidir. Para ello, se considera:
Para la fiscalía octava de la corporación, la sentencia recurrida merece confirmación. De su vista de 28 de febrero de 1991, (a folios 306 y siguientes) se destaca:
"El Tribunal acumuló los procesos por petición del Banco de la República mediante providencia del 19 de Noviembre de 1985 y 3 de Junio de 1987 (Expediente No 4501 folio 85 y 5024 folio 41). Procedía la acumulación, por darse las condiciones previstas en el art. 149 del C.P. C.
"El hecho que fuera improcedente la acumulación y el que el Tribunal no hubiera acumulado el proceso 5024, no da lugar a la nulidad planteada por no estar señalados como Causal de Nulidad en el art. 152 (Hoy 140). Además, no encaja en el numeral 4o de esta norma como lo argumenta el recurrente, porque éste se refiere a que se siga un procedimiento distinto al que legalmente corresponda, que solo se configura como ha sido constantemente reiterado por jurisprudencia y Doctrina, cuando a un proceso se le da un trámite distinto al previsto en la Ley.
Considera además la Fiscalía, que no se estructura la nulidad establecida en el numeral 9o por no haberse citado y emplazado a la Nación- Nación - Cuenta Especial de Cambios-, porque no era imperativo hacerlo, pues mediante el Decreto Ley No. 444 de 1967 (Artículos 37 a 42) se revistió al Banco de la República de facultades especiales distintas al manejo de la Cuenta Especial de Cambios para manejar exclusivamente el comercio del oro, actividad en la cual es un ente que realiza actos administrativos que en un momento dado, pueden afectar a los particulares, como ha sucedido en este caso según la demanda, razón por la cual se encaminaron en su contra las pretensiones de los actores.
"Esta muy claro en este asunto, pues así lo aceptan las entidades demandadas, en que los actores entregaron con destino al Banco de la República las cantidades de gramo oro que se señalan en la demanda en la Zona Minera de Bucaramanga y que esas cantidades fueron sustraídas de sus instalaciones el día 12 de Diciembre de 1984.
"De conformidad con lo dispuesto en el art. 41 del Decreto Ley No. 444 de 1967 el Banco de la República celebró con el Ministerio de Minas y Energía con fecha 19 de Diciembre de 1967 un contrato, mediante el cual el Banco autoriza al Ministerio para que por intermedio de su dependencia denominada Zona Minera en las ciudades de Ibagué, Bucaramanga y Pasto reciba directamente el oro de las personas dedicadas a su extracción y que están obligados a venderle.
"Este contrato en sus cláusulas es muy claro, estableciendo en el parágrafo de la cláusula primera y en la cláusula décima-tercera, la responsabilidad que tiene la Zona Minera -Ministerio de Minas y Energía de responder por los minerales o metales preciosos desde el momento en que los reciba hasta cuando se le haga entrega de las barras sin afinar al banco, respondiendo directamente por el ciento por ciento de su valor; obligándose el Ministerio a mantener una póliza de seguro de cumplimiento, en la que se estipule que en caso de pérdida total o parcial, la indemnización será igual al ciento por ciento del valor del metal perdido, más el valor de los incentivos.
"De otro lado, el Banco de la República se obliga a presentar su colaboración para el retiro del oro dentro de las 48 horas a su recibo.
"Se encuentra demostrado en el proceso, que la Zona Minera envió al Banco de la República los boletines para su remisión, que éstos fueron firmados y no hay prueba que tuvieran errores que obligaran a su devolución a la Zona Minera. Igualmente estos boletines los envió la Zona Minera al Banco de la República en horas de la tarde del 12 de Diciembre de 1984, haciendo las gestiones para que éste dispusiera de los medios de seguridad para el traslado del oro, lo que no hizo, motivando que no trasladara en esa fecha.
"En estas circunstancias, considera la Fiscalía que tanto el Banco de la República como el Ministerio de Minas y Energía -Zona Minera-, están llamados a responder por la pérdida del oro, que no es imputable sólo a esta entidad, compartiendo la responsabilidad con aquél por haberla autorizado para recibirlo en su nombre y porque debió haber sido previsivo en recogerlo en la oportunidad que estipuló el Ministerio de Minas y Energía pues no comprobó los motivos de fuerza mayor que adujo para no hacerlo, como también por la omisión en que incurrió como lo advierte el Tribunal, de no exigirle al Ministerio el cumplimiento de la cláusula décima tercera, que le obliga a constituír una póliza de seguro, para responder de la totalidad del oro, lo que no hubiera originado la presentación de estas demandas.
"Se considera igualmente acertado por parte del Tribunal, el no haber decretado el pago de intereses moratorios como los solicitan los actores, porque es una modalidad de reajuste de la condena como lo indica, que no está prevista en esta jurisdicción."
Aparecen dentro del proceso también los escritos de lo recurrentes en apelación, así: a folios 222 y siguiente la sustentación de los señores Andrés Serrano Prada y Numa Andelfo Guerrero L.; a folios 230 y siguientes la sustentación de Gabriel Anchicoque, Jairo Acevedo, Adela Pinilla, Sociedad La Elsy Ltda, y Trompeteros Ltda; a folios 238 y siguientes la sustentación del Banco de la República. Además, dentro del traslado para alegar hicieron uso de ese derecho, el mismo Banco (a folios 290 y siguientes) y los demandantes Serrano Prada y Guerrero L.
Para la sala la sentencia deberá confirmarse.
Estima sí que sobra repetir o hacer otras reflexiones en tomo a la legitimación pasiva del Banco de la República en el presente conflicto y en relación con la índole de la acción de reparación directa intentada en cada uno de los procesos acumulados. Aspectos estos que fueron muy bien analizados por el a-quo; para quien el Banco es una entidad descentralizada del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, que cumple por un lado funciones públicas que" constituyen verdaderas manifestaciones de soberanía de la nación; "y por el otro, actividades industriales o comerciales-, estando las primeras sometidas al derecho público y las segundas al derecho privado. Agrega, además, el a-quo que la actividad que cumple" cuando adquiere el oro en desarrollo del mandato contenido en el artículo 37 del Decreto 444 de 1967, es una actividad administrativa (el manejo de las divisas) que compete con exclusividad al Estado y que por ende, está sujeta al control de la jurisdicción administrativa, tal como lo disponen los artículos 82 y 83 del C.C.A.
Tampoco merece objeción alguna la calificación que de la acción propuesta hizo el tribunal. Es una clara acción de reparación directa por hechos u omisiones de la administración y no un conflicto derivado de un contrato de compraventa de oro que aún no se había celebrado. Baste recordar que el oro debía entregarse por los mineros a la Zona para su fundición y ensaye y que esta debía entregarlo luego al Banco para la celebración del respectivo contrato.
Se corrobora la afirmación precedente con el hecho, probado, que el oro se perdió en la primera etapa, ante una dependencia oficial (la Zona Minera), que en el fondo, era una simple mandataria para esos efectos de la entidad bancaria, en virtud del contrato interadministrativo celebrado entre el citado Banco y el Ministerio de Minas. En otros términos, el oro se perdió cuando estaba depositado en la Zona, lugar en el cual, por el convenio aludido, debía entregarse forzosamente para cumplir en relación con dicho metal unos requisitos previos (fundición y ensaye) antes de que fuera comprado por el Banco.
Le asiste la razón al tribunal cuando en el manejo del asunto afirma que la entrega en la Zona crea una situación similar a la que se da cuando la mercancía de importación o exportación debe ingresar a una bodega oficial para los efectos consiguientes. Situación que, como lo ha dicho en forma reiterada la jurisprudencia, responsabiliza objetivamente a la administración ante la pérdida o el deterioro de la mercancía. Responsabilidad que no surge de un presunto contrato de depósito, sino de la misma Ley que impone la entrega de la mercancía para facilitar los trámites dichos de exportación e importación.
Fuera de lo anotado, entonces, la presente motivación tocará los siguientes aspectos para dar respuesta a los distintos argumentos de las partes: a) Las partes demandadas y los distintos procesos acumulados; b) La relación contractual existente entre el banco y el Ministerio de Minas; c) La responsabilidad de las entidades demandadas y su prueba; d) La sentencia del tribunal y la conclusión.
Siguiendo este derrotero, se anota
Las partes y la acumulación.
Inicialmente se presentaron ocho demandas y se siguieron sendos procesos; procesos que fueron acumulados en la oportunidad indicada por el a-quo. Se observa que seis de ellos tienen corno parte demandada únicamente el Banco de la República (ver expediente Nos. 4511, 4498, 4510, 4512 y 4501) y como actores, en su orden, La Elsy Ltda., Jairo Acevedo Guarín, Los Trompeteros Ltda., Adela Pinilla viuda de Castellanos y Gabriel Anchicoque Ardila. Y en los dos restantes, distinguidos con los Nos. 5024 y 4484 demandan Numa Andelfo Guerrero y Andrés Serrano Prada al mismo Banco y a la Nación- Ministerio de Minas- en forma solidaria.
Estima la Sala que la acumulación decretada con este supuesto no está afectada de nulidad, máxime teniendo en cuenta que, en el fondo, los dos últimos procesos muestran un litis consorcio facultativo por pasiva, posible por la solidaridad alegada. Acumulación, como es obvio, que permite que las pruebas obrantes en cualquiera de los procesos puedan estimarse para todos, en razón del principio de la comunidad de la prueba. Sobre la nulidad por indebida acumulación propuesta por el Banco, sobra hacer mayores reflexiones por lo ya explicado. Baste pensar que la cuestión litigioso así planteada en relación con las dos entidades demandadas no imponía por fuerza una decisión uniforme. El hecho de que hayan resultado comprometidas las dos en la sentencia de primera y que vayan a resultar en ésta, no varía el enfoque, porque esta coincidencia no se da por efecto de ese litisconsorcio, sino porque se demostró que tanto el Banco corno el Ministerio faltaron en la prestación del servicio que se les había encomendado. Cabe, para responder la alegación de nulidad recordar que el Banco al ser notificado de las distintas demandas omitió hacer en esa oportunidad algo que le habría evitado la propuesta anulatoria de la última hora, o sea hacer el llamamiento en garantía a aquellas personas que según su parecer debían responder en juicio lo demandado. En esta apreciación comparte la sala lo alegado por el apoderado sustituto de los demandantes Serrano Prada y Guerrero Laguado.
La relación contractual Banco- Ministerio de Minas.
A través de estos Procesos, el Banco ha hecho hincapié en el convenio interadministrativo que celebró con el Ministerio de Minas para oponerse a las pretensiones de las demandas, en virtud delo pactado en la cláusula décima tercera, que le impone al mencionado Ministerio la responsabilidad directa, en el 100% del valor del oro entregado a la Zona.
Pues bien, el contrato interadministrativo mencionado (folios 53 y siguientes del cuaderno principal proceso 4501) sí dispone tal cosa, pero él regula, como todo contrato, unas relaciones interpartes no oponibles a terceros, para el caso los mineros demandantes. A este respecto la sala comparte la apreciación del apoderado de los demandantes Serrano Prada y Guerrero L. cuando escribe:
"Creo, que la naturaleza jurídica de la relación minero-zona minera Nación-Ministerio de Minas- Banco de la República, surge nítida si se sigue el hilo conductor que nos lleva a la Ley y la Constitución. Creo, también, que los estudios que se han realizado durante el debate, del contrato Banco de la República- Ministerio de Minas de diciembre 19 de 1977, son una cortina de humo que oculta la verdad. Y lo más preocupante, es que le sirve de comodín a los sujetos de la relación para evadir una responsabilidad innegable. Las cláusulas que los atan y establecen los procedimientos encaminados al desarrollo del objeto contractual producen efectos interparte. La intención que se tuvo al establecerse el convenio interadministrativo no ofrece dudas: el Banco para cumplir el cometido constitucional y legal del monopolio del comercio del oro, se aprovechó de una infraestructura ya existente como las zonas mineras creadas, para efectos de Indivisión del trabajo, por el Ministerio de Minas, o sea, que en lugar de establecerse unas oficinas por parte del banco se aprovechó lo existente. Los pasos, ritos y obligaciones establecidos en dicho convenio tienen connotaciones técnicas y de habilidades y destrezas para el tratamiento de metales preciosos. Estos estudios contractuales y el elenco de responsabilidades son oponibles entre quienes suscribieron el documento. Por lo tanto, las pautas contractuales no se pueden esgrimir ante los administrados con la fuerza propia de la Ley, ni con la potencia de una decisión erga omnes.
"El convenio interadministrativo, por las razones de Estado en juego, implica solidaridad funcional entre el Banco de la República y la Nación- Ministerio de Minas-"
Para la sala la cláusula décimo tercera implica en el fondo una exoneración de responsabilidad a favor del Banco. Y frente al alcance de este tipo de cláusula, en relación con terceros tiene jurisprudencia reiterada. A este respecto puede verse, entre otras, la sentencia de octubre 9 de 1 985 (Proceso 4556 Gladys Mamby de Delgado) que aunque referida a un contrato de obra pública tiene la aplicación en el caso subjudice.
De ese fallo se destaca -.
"Cuando la administración contrata la ejecución de una obra públicae s como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de obra; su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece, la más de las veces, a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado. Por tal razón la administración, sin que por eso pierda la actividad el carácter de público,debe acudir a la colaboración de los particulares para el cumplimiento de ciertos cometidos de servicio. La colaboración en el caso de obra pública no vuelve privada esa actividad, como no le quita el carácter de público al trabajo así ejecutado. Esa colaboración por participación cuando es voluntaria, caso del contratante de la administración cuya actividad tienda a la prestación o ejecución de una servicio públicos hace a este particular partícipe ocasional de la función pública no en calidad de agente o funcionario sino como un órgano más de la gestión estatal.
"En otros términos: El contratista de una obra pública no se vuelve agente de la administración ni funcionario suyo; es ella misma la que actúa. Hay aquí una ficción de orden legal. Ni siquiera puede hablarse que la entidad contratante responda en forma indirecta por el hecho del contratista. No, la responsabilidad es simplemente directa, así como lo es la responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado público . No puede olvidarse que no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un servicio público, en principio, el Estado es responsable de las consecuencias dañosas de ese comportamiento. Responsabilidad que en todos los casos es directa, no indirecta, a pesar de que el perjuicio se haya producido por la actuación de una persona vinculada a la administración, la que no es propiamente un mandatario o representante del Estado, sino órgano suyo, integrante en esta calidad de la estructura misma del ente estatal. Por tal motivo la conducta o actuación de dicha persona es la conducta o actuación del Estado mismo. De allí que sostenga la doctrina que sería un contrasentido hablar de responsabilidad indirecta, pues los servidores públicos no son terceros respecto del Estado, sino partes del mismos, ejecutores de la actividad estatal, la que no se concibe sino a través de las acciones u omisiones de las personas vinculadas a su servicio.
"Es frecuente observar que en los contratos de obra pública se pacte que el pero esto no quiere contratista será el responsable de los daños a terceros; decir que la administración no responda frente a éstos. Es quizás esta creencia la que produjo la desviación del tribunal en el fallo que se revisa y en el concepto de la fiscalía.
"En primer término debe observarse que la cláusula así concebida (la vigésima cuarta o de indemnidad) no puede interpretarse como exonerante de responsabilidad para la Empresa. Si así lo fuera sería absolutamente nula. La cláusula vale entre las partes, pero no es oponible a los terceros. Cualquier convención que suprima la responsabilidad extracontractual (la de los contratantes frente a los terceros lo es) es por consiguiente ilícita en todos los campos, o sea por actos personales o ajenos, por obra de las cosas o de los animales.
"Aunque la cláusula esté pactada contractualmente, la responsabilidad frente a terceros sigue siendo extracontractual: es una responsabilidad de esta índole reglamentada por un contrato y descartada para una de las partes por una cláusula de no responsabilidad.
"La cláusula así convenida obliga a las partes. Pero ella es, "res inter alios acta" frente a los terceros. Por ese motivo, la demandante al accionar contra la Empresa lo hizo correctamente. Como también habría podido demandar sólo a Conciviles o a esta sociedad solidariamente con la Empresa. La validez de la cláusula entre las partes es la que le permitirá a la entidad pública, en el evento de que la condena se estime procedente, reclamar a Conciviles por el valor de lo reconocido."
En conclusión de lo expuesto, significa lo anterior que en el caso concreto una es la obligación que contrajo la Nación- Ministerio de Minas- con el Banco y que le permitía a éste repetir contra aquélla por la indemnización resultante de este fallo y otra la relación de estas entidades con los terceros, dada la concurrencia de sus culpas en la ocurrencia de los hechos y que las obliga solidariamente a la indemnización, en los procesos números 5024 y 4484.
La responsabilidad de las entidades y su prueba.
Del acervo probatorio se desprende: a) Que los mineros, obligados por la Ley a vender el oro al Banco de la República, lo entregaron a la Zona Minera (dependencia del Ministerio de Minas); b) Que el oro entregado a la dependencia oficial, con destino al Banco, fué sustraído de aquélla; c) Que dicha sustracción se produjo por la concurrencia de dos fallas igualmente determinantes: la falta de una adecuada y segura edificación para el manejo de un bien tan precisado y perseguido como el oro por parte de la Zona y por la demora que el mismo Banco tuvo para reiterar el metal de ese lugar, pese a conocer la poca seguridad que brindaba el edificio, lo precario de su vigilancia y la inseguridad reinante en la ciudad.
Sobre estos aspectos, la sala comparte la apreciación del a-quo cuando observa:
Según la inspección judicial practicada a las oficinas de la Zona Minera donde ocurrieron los hechos referidos, pudo constarse que la mencionada edificación carece de las debidas seguridades. En el mismo sentido se pronunciaron los peritos designados para el efecto, quienes dictaminaron que la casa situada en la calle 28 No 23-75, es inadecuada para la destinación que se le había dado. Que carecía de rejas de seguridad v que el sistema de alarma no contaba con normal funcionamiento. Que la Caja Fuerte estaba en un sitio de fácil acceso y que un solo celador sin mayores recursos, constituía el personal de seguridad; pero advirtieron, que dada la forma como los delincuentes penetraron al inmueble, cualquier sistema de seguridad habría resultado ineficaz. Expediente No 4.484, folios 109 a 111 y 121 a 122.
"Las circunstancias antes reseñadas llevan a concluir que, por partes de la Zona Minera no hubo el debido celo y cuidado en la custodia del oro. Que estas irregularidades pueden presumiese conocidas y consentidas por el Banco de la República, que no obstante, mantenía el contrato que le permitía a la Zona Minera recibir el oro. Y, que, el Banco observó una conducta omisiva, porque si hubiera exigido al Ministerio el cumplimiento de la claúsula décimo tercera, que le obligaba a constituir una póliza para responder por la totalidad del valor del oro, diferente habría sido la situación de los actores.
"En resumen: el BANCO DE LA REPUBLICA, a psar de la existencia del contrato que autorizó a la Zona Minera para recibir el oro, siguió siendo por Ley el responsable y las fallas en que incurrió esta dependencia no tienen por qué redundar en perjuicio de los propietarios del metal, quienes en nada contribuyeron voluntariamente ya que corno se ha repetido, por mandato legal debían depositar el oro en la oficina escogida por el Banco mediante contrato.
"A lo anterior debe agregarse, que hubo también fallas por parte del Banco al demorar el envío del vehículo que debía transportar el oro de la Zona Minera a sus dependencias. Sobre este punto declara el señor Luis Carlos Peña, quien afirma que el día de los hechos no se, podía efectuar el transpone, porque los vehículos destinados al efecto estaban dedicados a otras labores. (Expediente No. 4.484 folio 106). El señor Gerente del Banco de la República en informe rendido al Tribunal, manifiesta que el 12 de diciembre de 1984 no se retiró el oro de la Zona Minera, porque en la misma fecha un asalto cometido contra el Banco Colpatria situado cerca del Banco de la República, obligó a mantener en esta entidad el máximo de seguridades, lo que hizo inconveniente el transporte de valores. Proceso número 4.484, folio 85."
La sala estima que aún extremando las cosas y dado el cometido estatal que tiene que cumplir el Banco en relación con el manejo del oro, podrá sostenerse, de no mediar el convenio interadministrativo citado atrás, que ni siquiera la Nación resulta comprometida. El Banco debe recibir directamente el oro que no tiene que comprar. Si por razones de infraestructura no puede hacerlo y debe contratar con otras personas o entidades, es el responsable del resultado final de la operación frente a los mineros obligados a negociar su oro. Cosa diferente es que, producido el daño a éstos, pueda repetir contra los que contrataron la recepción y el manejo del metal.
No encuentra la sala en suma nada que objetar al análisis probatorio hecho por el tribunal.
La sentencia del tribunal y la conclusión
El a-quo decidió la controversia en la forma indicada atrás y reconoció las cantidades de plata y oro que los demandantes entregaron a la Zona. Sobre este extremo no existe discrepancia alguna ni las entidades demandadas las objetan.
El tribunal hizo el reconocimiento de la indemnización con referencia del valor del metal al momento de la ejecutoria de la sentencia.
La sala estima que esta decisión es justa y determinable cuantitativamente, porque la pedida, al día en que se cancele la obligación, pone un factor de incertidumbre no fácil de precisar. El valor a la fecha de esa ejecutoria actualiza el valor del metal precioso e impone que a los demandantes se les pague su indemnización con moneda actual.
Hizo bien el tribunal al no condenar al pago de perjuicios moratorios solicitados, ya que la condena se impuso debidamente actualizada. No otro sentido tiene ordenar su pago a los valores actuales del metal.
Pero no hizo bien el a~quo al negar en forma absoluta el pago de intereses técnicos o efectivos, equivalentes al 6% anual, sobre los valores históricos, tal corno lo ha señalado esta sala en forma reiterada, en asuntos similares. Se ha considerado que ese interés representa el mínimo de ganancia a que Puede aspirar su dueño, desprovisto de toda corrección monetaria. Par a efecto de liquidar tales intereses se tomará el valor del metal recibido por la Zona en la fecha de su entrega, teniendo el cuidado de no liquidar intereses de intereses.
Sobre la negativa al reconocimiento de perjuicios morales nada tiene la sala que objetar. Nada hace presumir que los demandantes los sufrieron y ninguna prueba estuvo orientada a demostrarlos.
Por lo expuesto y de acuerdo con la fiscalía, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adrninistrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
Confírmase la sentencia de 11 de Julio de 1989, dictada por el Tribunal administrativo de Santander en sus ordinales, primero, segundo, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo.
Revócase el ordinal tercero, el que quedará así:
Los valores históricos de las cantidades de oro y plata entregadas a la Zona Minera, por los señores Andrés Serrano Prada, Numa Andelfo Guerrero Laguado, Gabriel Anchicoque Ardila, Trompeteros Ltda. , La Elsy Ltda. Adela Pinilla viuda de Castellanos y Jairo Acevedo Guarín devengarán intereses a la tasa del 6% anual desde la fecha de la entrega hasta la ejecutoria de esta sentencia.
Adiciónase el fallo recorrido así:
a) La condena impuesta devengará intereses comerciales a partir de la ejecutoria de esta sentencia y por el término de seis meses, fenecidos éstos, el interés será moratorio.
COPIESE, NOTIFIQUE Y DEVUELVASE
Esta providencia fue aprobada por la sala en su sesión celebrada el día 12 de septiembre de 1991.
CARLOS BETANCUR JARAMILLO,
Presidente Sala
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ.
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ.
JULIO CESAR URIBE ACOSTA.
RUTH STELLA CORREA PALACIO,
Secretaria
