CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
FECHA: Bogotá, D.e.Mayo dieciseis (16) de mil novecientos noventa y uno (1.991),-
CONSEJERO PONENTE: DOCTOR JULIO CESAR URIBE ACOSTA.
REF.: Expediente No. 5931
ACTOR: SUDAMERICANA DE ELECTRIFICACION S.A. -SADE- S.A.
DEMANDADO: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN.-
Agotada la tramitación procesal de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de ambas partes, contra la sentencia calendada el día catorce (14) de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1.989), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que en su parte resolutiva dispuso:
"PRIMERO: Son parcialmente nulas las resoluciones números 433 de noviembre 29 de 1.983, (parte final del artículo 1o.) en cuanto dispuso "Tal retardo dio lugar a la causación de las multas estipuladas en le contrato principal por el valor que aparece en el acta de liquidación anexa y que hace parte integral de esta resolución" y 167 de mayo 7 de 1984, en cuanto confirmó lo anterior, expedidas por el Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín.
"SEGUNDO: Como consecuencia, la entidad EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN está en la obligación de devolver a la sociedad "SADE - SUDAMERICANA DE ELECTRIFICACION S.A.", la suma retenida por concepto de multas, actualizada como se indicó en la parte motiva, es decir, CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS PESOS CON CUARENTA Y SEIS CVS. ($ 42.591.900.46).
"TERCERO: La entidad EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN dará cumplimiento a este fallo dentro del término señalado en el artículo 176 del D. 01 de 1.984 ". (FI. 803 Cdno No.1).
Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribe a continuación lo pertinente de la parte motiva de la referida providencia, en la cual se discurre dentro del siguiente universo:
"Obrando a través de apoderado, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho (f.60), mediante escrito presentado el día 11 de septiembre de 1.984, la sociedad SUDAMERICANA DE ELECTRIFICACION S.A. "SADE S.A.", solicita al Tribunal que declare la nulidad de las resoluciones números 433 de noviembre 29 de 1.983 y 167 de mayo 7 de 1984, expedidas por el Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín, en razón de las cuales la entidad demandada procedió a liquidar el contrato 3/D.J. 6964/51.
"Que se reconozca y ordene el pago a su favor con cargo a las Empresas Públicas de Medellín, de la suma de ciento cincuenta y cinco millones de pesos, o la que, en su defecto, se demuestre en el juicio, con las sumas adicionales por intereses comerciales corrientes y corrección monetaria por devaluación del peso. Como peticiones consecuenciales, en su orden: la condena se efectúe "ingenere" o en abstracto para liquidación posterior; o se declare incumplido el contrato por la demandada y se ordene su liquidación, de acuerdo con lo que se pruebe y sobre las sumas a cargo de las Empresas Públicas de Medellín que no pague oportunamente se decrete la causación de intereses del 3% mensual o los previstos en la ley.
"Resultó favorecida con la adjudicación de la licitación pública DCC-03-81, relativa a las obras civiles de captación de los ríos Dolores, Pajarito y Nechí, y la conducción Nechí-Pajarito, para la ampliación de la Central Hidroeléctrica de Guadalupe, conocida como "Guadalupe IV", propiedad de las Empresas Públicas de Medellín, por lo que celebró y firmó el contrato administrativo de obra pública No. 3/DJ-6964/51. De acuerdo con su propuesta la obra debió comenzarse efectivamente el 1o. de octubre de 1981, para el total aprovechamiento de la estación seca, que por el fin de año se extiende en la región desde el 15 de diciembre hasta el 15 de marzo, pero solo recibió la minuta a mediados de octubre y aunque propuso un texto aclaratorio Empresas Públicas no lo aceptó, afirmando que el pliego de condiciones, la propuesta y los términos de la minuta eran suficientes para el estudio de las situaciones que se presentaran en desarrollo del contrato; suscribió el contrato y recibió la orden de iniciar la ejecución de las obras el 21 de diciembre de 1981, cuando tenía en la obra gran parte de los equipos requeridos, había iniciado trabajos de topografía y trabajaba en el montaje de oficinas, campamentos e instalaciones provisionales.
"Entre los hechos 5o. y 15 (f. 63 a 79) se refiere por separado a los cuatro frentes principales de que constaba la obra, lo que tenían previsto los pliegos de licitación, el incumplimiento por parte de las Empresas Públicas, los problemas presentados que dificultaron la ejecución de los trabajos y determinaron plazos mayores, las obras extras y adicionales, las reclamaciones presentadas y las multas impuestas por retardo en la entrega de las obras, sin dictar en su oportunidad las resoluciones que le permitieran controvertir su causación y prueba.
"NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION. POSICION DE LA DEMANDADA Y DEL MINISTERIO PUBLICO.
"A folios 86 y 87, dice:
"B) Normaciones sustantivas:
"a) Decreto 02 del 11 de octubre de 1983, de las Empresas Públicas de Medellín (sobre contratos).
"Artículo 16 y concordantes: título XII, en especial. Artículos 196-197 y 198. Concordantes de estas citas.
"b) Acuerdo No. 16 de septiembre 10 del H. Concejo Municipal de Medellín. (Modificaciones Estatuto Contractual).
"Artículos 13 - 14 - 16 - 19 - 55 y ss. 73 - 79 - 80 - 83 - 231 - 232 - 233 y concordantes de estas citas.
"c) Ley 1 de 1982:
"Artículos 1-2-3-4-5-6-7-8 y concordantes de estas citas.
"d) Decretos 150 de 1976 y 22 de 1983, en cuanto fueren aplicables (de este último: Artículos 1 - 16 - 18 - 19 - 20 - 21 - 23 - 24 - 58 - 62- 81 - 82 - 86 - 287 - 288 - 289 y concordantes).
"e) Código Civil:
"Artículos 1602 - 1603 - 1609 - 1618 y ss; 1625 y concordantes.
"C) Constitución Nacional:
"Artículos 16 - 17 - 20 - 30 - 32 - 45 y 51 y concordantes de estas citas.
"D) Contrato SADE E.P.M. 3/DJ - 6964/51 y sus Anexos adicionales y los Pliegos La licitación DCC 0381.
"En su integridad normativa de la conducta y obligaciones recíprocas de las partes, y de la forma en que debían ejecutarse las obras". Expresa el concepto de la violación.
"En su alegato de conclusión, el apoderado de la demandada solicita fallo inhibitorio, porque sólo se aportó parcialmente la resolución 433 del 29 de noviembre de 1983, dado que no se acompañó copia del acta de liquidación anexa y que según lo dispuesto allí mismo "... forma parte integral de esta resolución" (f. 729 y 730). Subsidiariamente, que se declare la validez de los actos impugnados.
"Igualmente afirma que la acción intentada no es procedente para obtener el restablecimiento de un derecho originado no en el acto que se imputa sino en otra supuesta causa; que el artículo 87 del D. 01 de 1984 se encamina, entre otros aspectos, a que se declare el incumplimiento de una de las partes y la responsabilidad respectiva; si no se ha solicitado la declaración de incumplimiento no puede el Tribunal pronunciarse sobre los hechos que originaron los reclamos presentados por el contratista (f.730, 731 y 732).
"El señor Fiscal Primero concluye su alegato manifestando que el fallo debe ser favorable a las peticiones de la demanda, al anular las multas impuestas en la forma y oportunidad descritas, o sea mediante el acto acusado (f. 786).
"CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
"1. En cuanto a la solicitud del fallo inhibitorio, se observa que el planteamiento sobre la ausencia de la copia del acta de liquidación, parte integral de la resolución no se presentó en la primera etapa, referente a la admisión y los recursos, sino en la correspondiente a los alegatos de conclusión, cuando ya había sido traída al proceso, como se observa en el libro D, anexo 2, de la Reclamación de "SADE", f. 70, por lo que no se accederá a lo pedido.
"2. Como se anotó, la demandada afirma que debió solicitarse la declaratoria de incumplimiento del contrato y la responsabilidad correlativa, para efectos del resarcimiento patrimonial, conforme a lo previsto en el artículo 87 del D. 01 de 1984, y, por lo tanto, no puede Tribunal pronunciarse sobre los hechos que originaron los reclamos presentados por el contratista. A folios 732 se lee:
"... Si ello es así el Honorable Tribunal Administrativo no podrá pronunciarse sobre el incumplimiento por parte de la demandada, si es que lo hubiere, sino sobre la validez o no de los actos demandados".
"3. El Decreto 01 de 1984 en el artículo 87 se refiere a las acciones relativas a contratos; en su inciso final, dice:
"Los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este Código", sin precisar cuando el acto es separable, por lo que la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha entrado a establecerlo. En providencia de agosto 21 de 1986 esta H. Corporación, dijo:
"Es decir, "actos separables no pueden ser sino los pre-contractuales, la apertura de una licitación y la adjudicación de la misma, actos trascendentales en el proceso de contratación administrativa pero que, por su propia naturaleza, existen antes del contrato y aunque éste nunca llegue a existir y que, por lo mismo, pueden ser "controlables por medio de las otras acciones previstas en este Código", como dice el artículo 87, infine y que no son otras que las de simple nulidad y restablecimiento del derecho, o de plena jurisdicción, sin importar que el respectivo contrato nazca o no a la vida jurídica" (Consejero Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango).
"En tales condiciones, el acto que dispone la liquidación del contrato en forma unilateral es impugnable en acción contractual, no de restablecimiento del derecho.
"4. Pero en el caso a estudio el acto complejo acusado también impone o pretende legalizar multas por retardo a cargo del contratista, por lo que es del caso tener en cuenta:
"4.1. La tendencia doctrinaria y jurisprudencial inicial, una vez expedido el Código Contencioso Administrativo (D.01 de 1984), fue la de considerar al acto que impone una multa como separable, susceptible de impugnación a través de la acción de restablecimiento del derecho:
"Resulta entendible por qué se presentó la demanda en acción de restablecimiento del derecho, fue admitida y quizá por ello también, la entidad demandada no interpuso recurso.
"4.2. En auto de septiembre 13 de 1985, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo, el H. Consejo de Estado dijo:
"2) El acto que se limita a imponer una multa o hace efectiva una cláusula penal, por fuera del acto que declara la caducidad, es una decisión ejecutoria que podría calificarse como separable del contrato susceptible de ser demandada como los demás actos administrativos; vale decir, mediante una acción de restablecimiento y dentro de los lineamientos trazados en el artículo 85 del C.C.A. De allí que pese a ser un acto administrativo contractual no esté sujeto al régimen general de las acciones contractuales propiamente tales (artículo 87 del C.C.A.).
"3. En este orden de ideas puede afirmarse que la vía procesal adecuada para su juzgamiento sea la ordinaria y que su término de caducidad sea el indicado en el inciso 2o. del artículo 136 del Código Administrativo, pero con la salvedad de que dicho término no podrá contarse sino a partir de la liquidación o terminación del contrato (inciso 8o. del artículo 136)" - Extractos, página 693.
"4.3. El señor Fiscal dice a folios 785:
"De acuerdo con lo expuesto, procede un fallo parcialmente favorable a las peticiones de la demanda en cuanto a la anulación de las multas y lo referente a la conducción Nechí-Pajarito. Pero se advierte que en los aspectos relativos a las demoras en la ejecución de obras previas por parte de las Empresas Públicas de Medellín, o también a retrasos imputables al contratista, existe una dificultad de orden legal para su reconocimiento judicial, y es la de que esas peticiones están necesariamente vinculadas a una declaración sobre cumplimiento o incumplimiento del contrato, que no corresponde a la acción escogida por el demandante (folios 60) y que es la de restablecimiento del derecho regida por el artículo 85 del C.C.A.; pero que sí opera contra las multas y contra el resto de la liquidación en cuanto no signifique el ejercicio de una acción contractual regida por el artículo 217 y siguientes de la misma obra; es decir, mientras lo solicitado no involucre, como se dijo, una decisión del H. Tribunal sobre cumplimiento del contrato, ya que no habría lugar a un fallo sobre esas peticiones específicas. Sin embargo, falta precisar si todos los reclamos del contratista necesariamente conducen a que el Tribunal se pronuncie sobre el incumplimiento del contrato por parte de las Empresas Públicas de Medellín, lo que no es posible teniendo en cuenta la clase de acción instaurada por la demandante, pues invoca el artículo 85 del C.C.A.
"4.4. En tales condiciones, se considera adecuado entrar a decidir lo referente a la multa, como lo plantea el señor Fiscal y el mismo apoderado de la demandada (fl. 732). A ello se procede a continuación: una posición estricta, consultando la orientación jurisprudencial reciente dejaría sin ninguna posibilidad a la sociedad demandante.
"5. En la parte final del artículo 1o. La resolución 433 de noviembre 29 de 1983, se limita a decir, luego de comparar las fechas en que las obras fueron entregadas y aquellas señaladas en el contrato principal y las ampliaciones:
"Tal retardo dio lugar a la causación de las multas estipuladas en el contrato principal por el valor que aparece en el acta de liquidación anexa y que hace parte integral de esta resolución". (f.9).
"En el escrito que contiene lo recursos de reposición y apelación subsidiaria, la sociedad expresa su inconformidad, pro considerar improcedentes las multas luego de aceptada la terminación de las obras y porque no se cumple con las disposiciones legales, que requieren resolución motivada, para permitir el ejercicio del derecho de defensa (Libro D. Reclamación de SADE, anexo No. 2, folio 119, frente y vuelto).
"La resolución 167 de mayo 7 de 1984 confirmó la anterior, con aclaración en cuanto al valor total del contrato (f. 11 a 15).
"Es del caso precisar:
"5.1. En la resolución 433, de noviembre 29 de 1983, expresamente se acepta que las obras han sido ejecutadas y se dan por recibidas a satisfacción, así:
"La captación del río Dolores, en abril 16 de 1983.
"La captación del río Pajarito, en mayo 7 de 1983.
"La captación del río Nechí, en febrero 25 de 1983.
"Y la conducción nechí - Pajarito, en enero 15 de 1.983 (f.8 y 9).
"5.2. El contrato No. 3/D.J. 6964/51, en la cláusula DECIMA SEXTA, prevé las multas por retardo en la entrega de las obras, pero el decreto 02 de octubre 11 de 1983, "por el cual se expiden normas sobre contratos de las Empresas Públicas y se dictan otras disposiciones", en el inciso 2o. del artículo 83 establece que "SU IMPOSICION SE HARA MEDIANTE RESOLUCION MOTIVADA que se someterá a las normas previstas para el procedimiento gubernativo", f. 396 - repite, prácticamente, lo dispuesto por el D. 222 de 1983, artículo 71, inciso 2o., que a su vez reproduce, en lo esencial, lo que establecía el inciso 2o. del artículo 60 del D. 150 de 1976 - (mayúsculas del Tribunal).
"5.3. Refiriéndose al contrato de obra pública, en sentencia de febrero 21 de 1986, el H. Consejo de Estado (Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo), dijo:
"En éstos el incumplimiento que haga imposible su ejecución, deberá calificarse tan pronto se patentice, no sólo para facilitar a la administración la toma de medidas de urgencia tendientes a evitar los perjuicios que pueda sufrir la colectividad con esa no ejecución, como sería la ejecución directa o por un tercero, sino para concretar la responsabilidad que en ese incumplimiento le toque al contratista. Así podrá hacer exigible las garantías y la cláusula penal pecuniaria, una vez esté ejecutoriada la medida de terminación. Pero si la administración por X o Y razones, deja vencer el contrato, perderá el poder exorbitante que tiene de definir o concretar ese incumplimiento del contratista y deberá someterse, si quiere sacar ventajas del mismo, al juez del contrato.
"Al terminar el contrato de obra, bien normal o anormalmente, el único paso que queda es el de su liquidación, etapa en la que se observa cierta exorbitancia, ya que la administración podrá liquidar unilateralmente si no existiere acuerdo entre las partes para el efecto.
"Si la administración deja vencer el contrato sin hacer uso de su poder exorbitante, ya no podrá hacerlo hacia el futuro y si quiere sacar avante pretensiones indemnizatorias derivadas del incumplimiento del contratista tendrá que acudir al juez del contrato. Este, al constatar ese incumplimiento, le dará exigibilidad a las garantías y a la cláusula penal pecuniaria.
"Surge aquí un interrogante: cuándo se entiende vencido el contrato de obra?
"Normalmente cuando se ejecute la obra a satisfacción dentro del plazo pactado.
"Y anormalmente cuando dentro de ese mismo plazo no alcanza a ejecutarse en su integridad o se ejecute por fuera de las especificaciones convenidas. Si se vence el plazo sin que haya podido ejecutarse la obra, puede afirmarse que esto se debió o a incumplimiento de una de las partes, o de ambas, o a caso fortuito o fuerza mayor. Y es aquí donde debe intervenir forzosamente el juez del contrato para establecer la responsabilidad que puede caberle a las partes y exigir las prestaciones correlativas". Extractos de Jurisprudencia, páginas 24 y 25.
"En fallo de enero 29 de 1988, la misma Corporación, con el mismo ponente, rectificó la tesis para afirmar -con fundamento en lo dispuesto en el inciso 1o., del artículo 72, del D. 222 de 1.983-, que en contratos como los de obra pública, suministro o prestación de servicios, en los cuales la nota de tracto sucesivo es clara, la administración puede declarar el incumplimiento del contratista luego de que haya vencido el plazo contractual, sin que éste haya ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, como medida obligada para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria (extractos de jurisprudencia, páginas 29 a 31).
"5.4. La cuantía de las multas fue establecida en $12.203.982.94, si se tiene en cuenta que de la suma de $ 13.183.477.10 se dispuso la devolución de $ 979.494.94, mediante acta 46D, de noviembre 29 de 1983, incluída en el acta de liquidación de la misma fecha -libro D, reclamación de SADE, anexo 2, fl. 70, 81 y 82.
"5.5 En síntesis:
"Las multas no fueron impuestas mediante resolución motivada, como lo requieren las normas citadas y parcialmente transcritas.
"Tampoco la resolución 433, de noviembre 23 de 1983 (f. 9) contiene motivación alguna en cuanto a las multas que pretende imponer o legalizar.
"Además, las multas no podían imponerse en la resolución que dispone la liquidación, porque las obras habían sido recibidas a satisfacción con bastante anterioridad -más de 7, 6, 9 y 10 meses, respectivamente, para cada obra, numeral 5.1.-:
"Terminado el contrato y recibidas las obras a satisfacción, las Empresas Públicas perdieron su poder exorbitante para imponer multas por retardo en forma unilateral; como lo ha dicho la jurisprudencia del H. consejo de Estado, habría tenido que recurrir en demanda, a fin de que se declarara el incumplimiento del contratista y se dispusiera condena en tal sentido.
"Consultando el último certificado sobre el índice de precios al consumidor (f. 788) y lo dispuesto por el artículo 178 del D.01 de 1.984, para el ajuste respectivo se tendrá en cuenta:
"Indice final (Mayo de 1.989) = 112.72
"Indice inicial (Mayo de 1.983 32.30
= 3,49
"Cuantía de las multas $ 12.203.982.94
"Suma ajustada
"$12.203.982.94 x 3.49 = $ 42.591.900.46.". (folios 789 a 802 Cdno. No. 1).
A folios 812 y siguientes del Cuaderno No. 1, obra el escrito en que el mandatario judicial de la parte demandante hace sus valoraciones de naturaleza jurídica y fáctica orientadas a defender la perspectiva desde la cual él ha estudiado el caso para lo cual argumenta dentro del siguiente temperamento:
"SITUACIONES FACTICAS QUE IMPONE LA APELACION.
"La parte resolutiva del fallo apelado contiene como única decisión la declaratoria de nulidad parcial de las resoluciones 433 de Noviembre 29 de 1983 y 167 de Mayo 7 de 1984, en cuanto a la parte final del artículo primero de la primera resolución dispuso: "Tal retardo dio lugar a la causación de las multas estipuladas en el contrato principal por el valor que aparece en el acta de liquidación anexa y que hace parte integral de esta resolución". Y por cuanto la segunda de las resoluciones mencionadas confirmó la anterior. Como consecuencia de tal anulación parcial el acto del "a-quo" ordena devolver a la sociedad actora la suma retenida por concepto de multas, actualizada como indicó la parte motiva de esa sentencia, es decir por una suma total de $ 42.591.900.46 (Cuarenta y dos millones quinientos noventa y un mil novecientos pesos con cuarenta y seis centavos). Finalmente la sentencia apelada ordena que las Empresas Públicas de Medellín, entidad demandada, debe dar cumplimiento a ese fallo en los términos que señala el artículo 176 del C.C.A.
"Lo anterior es todo el contenido del fallo que se apela y que acoge tan sólo parcialmente las pretensiones de la demanda formuladas de acuerdo con los hechos escritos en ella y apoyada con las razones de derecho que se explicaron en el Capítulo VI "Concepto de la Violación".
"La parte resolutiva del fallo apelado guarda silencio con relación a las pretensiones de fondo de la demanda, por lo cual se ha dejado de cumplir con lo ordenado por el artículo 170 del C.C.A. que dispone:
"La sentencia analizará los hechos de la controversia, las pruebas en su conjunto, las normas jurídicas pertinentes y los argumentos de las partes, y con base en tal análisis resolverá las peticiones, en forma que no quede cuestión pendiente entre las partes y por los mismos hechos. Para el sólo efecto de atender las peticiones previstas en los artículos 85 y 88, podrán estatuirse en las sentencias disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas o no expedidas, y modificar o reformar aquellas". (El subrayado no es del texto).
"Es conveniente recordar que la demanda formuló siete pretensiones, así:
"PRIMERA: Es nula la Resolución número 433 del 29 de noviembre de 1983 de las Empresas Públicas de Medellín, mediante la cual... "procédase a liquidar el contrato 3/D.J. -6964/51...".
"SEGUNDA: Es nula la Resolución número 167 del 7 de mayo de 1.984, de las Empresas Públicas de Medellín, notificada el 16 de los mismos, mediante la cual resuelve "... confirmar... la Resolución 433... por la cual se procedió a liquidar el Contrato 3/D.J. -6964/51, y no conceder el recurso de apelación interpuesto contra la misma...".
"TERCERA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas y para que la Sociedad Sudamericana de Electrificación S.A. SADE S.A. sea restablecida en sus legítimos derechos, se le reconozca y ordene el pago a su favor, y a cargo y cuentas de las Empresas Públicas de Medellín, de la suma de Ciento cuarenta y cinco millones de pesos o la que en su defecto, se demuestre en juicio, junto con las sumas adicionales de dinero que a la anterior corresponda, por concepto de intereses comerciales corrientes, corrección monetaria por devaluación del peso, efectivas a la fecha real en que se produzca el pago. La cantidad indicada corresponde a la sumatoria de todos los conceptos reclamados por SADE S.A. a E.P.M., calculada al 31 de Agosto de 1984.
"CUARTA: O Primera Subsidiaria: Que, en el evento de que no se demuestren cabalmente, las sumas anteriores, la sentencia condenatoria se produzca "in genere" o en abstracto, para que, luego, se regule el Quantum mediante incidente, de regulación de perjuicios, según lo nombrado en los artículos 307 y 308, del C. de Procedimiento Civil.
"QUINTA: O Segunda Subsidiaria: Que en el evento de que el H. Tribunal desestime las dos precedentes pretensiones, y al anular las resoluciones acusadas, declare incumplido por parte de las Empresas Públicas de Medellín el Contrato 3/D.J. - 6964/51, y ordene su liquidación, sobre las bases que, conforme a lo probado en juicio, considere aplicables el H. Tribunal.
"SEXTA: Que sobre las sumas a cargo de las Empresas Públicas de Medellín que ésta no pague oportunamente se decrete la causación de intereses, del 3% mensual o los previstos en la ley.
"SEPTIMA: Las anteriores declaraciones y condenas se cumplirán por las Empresas Públicas de Medellín dentro del plazo señalado al efecto en la Ley.
"Una simple lectura de la parte resolutiva del fallo que se apela es suficiente para entender que el H. Tribunal Administrativo de Antioquia guardó silencio con relación al fondo de las pretensiones incoadas que se dirigen a buscar la nulidad total y absoluta de las resoluciones por medio de las cuales las Empresas Públicas de Medellín liquidaron unilateralmente el contrato No. 3/D.J. -6864/51 y por tanto dejó de reconocer a la Sociedad Sudamericana de Electrificación SADE S.A., las sumas a que tiene derecho por el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la entidad demandada.
"El H. Tribunal Administrativo de Antioquia anula parcialmente los actos acusados en cuanto contienen la imposición de unas multas en contra de la sociedad actora, con lo cual acoge parcialmente también los razonamientos de la demanda y se adhiere al concepto fiscal. Esta parte de la sentencia que es favorable a los intereses de mi patrocinada no constituye objeto de apelación, precisamente por esa favorabilidad que contiene, pero es apelada precisamente por las falencias que son evidentes: silencio sobre las pretensiones de fondo y pretensiones subsidiarias y silencio sobre la prosperidad o no de las excepciones incoadas.
"La parte considerativa del fallo que recurro hace un análisis relativamente somero, apoyado en jurisprudencia, con fundamento en el cual parece concluir que únicamente era posible declarar la nulidad parcial de los actos acusados en cuanto contienen decisiones de multa pues sólo estos actos administrativos pueden considerarse separables del contrato y por tanto ser demandados con apoyo en la acción de restablecimiento del derecho consagrada en el Artículo 85 del C.C.A. Se afirma en la parte considerativa que el actor únicamente hizo uso de esta acción y por tanto sólo era posible acoger su pretensión en cuanto los actos acusados le impusieron multa en forma irregular. Este análisis de índole puramente jurídico da origen a un estudio de los llamados actos separables del contrato y de la acción que en su contra puede instaurarse.
"LOS ACTOS SEPARABLES DEL CONTRATO.
"Sabido es que la legislación colombiana nunca habló de actos separables o no separables del contrato hasta la expedición del Decreto 01 de 1984 contentivo del actual Código Contencioso Administrativo. La Ley 167 de 1941 y su legislación complementaria así como los estatutos que reglamentan la contratación pública en Colombia (Decretos 1670 de 1975, 150 de 1976 y 222 de 1983 ni los códigos fiscales departamentales o distrital), no estatuyen, ni reglamentan ni definen los llamados actos separables del contrato. Sólo el legislador derivado, en 1984 dijo:
"Los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en éste código". (Artículo 87 infine C.C.A.).
"Los actos separables distintos del de adjudicación de una licitación solo serán impugnables jurisdiccionalmente una vez terminado o liquidado el contrato". (Artículo 136, inciso 8o. del C.C.A.).
"Las anteriores son las únicas referencias que hace hoy la Ley a los llamados actos separables del contrato. Su contenido es evidente exiguo y casi lacónico, pues deja al arbitrio del juzgador o del intérprete cuestiones tan esenciales y de fondo como son la definición de los actos separables, su clasificación, la determinación de la vía procesal y de la acción que los impugne o proteja, así como el término respectivo de caducidad. Dicho en otros términos, la Ley colombiana hasta hoy no ha definido taxativamente lo que deba entenderse por acto separable de un contrato ni ha dicho cuáles son esos actos separables. Al carecerse de una definición de acto separable, se ignora precisamente qué es lo que a un acto relativo a contrato lo hace separable de él, es decir, que se ignora la esencia o razón de ser de la separabilidad. Si no se sabe qué es un acto separable del contrato, mal puede saberse cuáles son los actos separables demandables como tales.
"Esta fuera de toda duda que el contrato mismo es un acto bilateral, por medio del cual, según el artículo 1495 del C.C., una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser constituida por una o por muchas personas. En los contratos administrativos existen claramente esas dos partes; por una, el ente público contratante y por la otra, el particular contratista. Para uno y otro, el contrato es fuente de obligaciones. El contrato administrativo es entonces un acto administrativo bilateral que, en principio, nace a la vida jurídica con el acuerdo de voluntades; la voluntad de la administración que contrata con la voluntad del particular contratista; pero ambos comprometen a cumplir sus recíprocas obligaciones.
"Dejando entonces fuera de toda duda que el contrato es un acto bilateral, se puede encontrar el primer criterio para definir los actos separables: es separable del contrato todo acto unilateral de cualquiera de las partes. La propia naturaleza del contrato administrativo, caracterizado precisamente por la preeminencia del ente público, que, revestido de poder, impone a su contratista unas cláusulas privilegiadas, hace de estos contratos unos verdaderos contratos de adhesión. Quien contrata con el ente público debe someter su voluntad a la casi soberana del ente oficial que le impone condiciones y cláusulas específicas de preeminencias como son entre otras, la cláusula de caducidad, la de multas, la de pena pecuniaria, la de un preciso valor de garantías, la de terminación unilateral del contrato, la de interpretación unilateral del contrato, la de modificación unilateral del contrato, la de liquidación unilateral del contrato, etc. Por exigirlo la Ley la persona jurídica de derecho público contratante está en la obligación de imponer esas cláusulas y el particular contratista está en la obligación de aceptarlas, hasta el punto de llegar el momento en que deba entenderse por disposición legal que han sido pactadas aunque en el texto literal del convenio no llegaren a estipularse expresamente.
"Si bien es cierto que el contrato es un acto bilateral, también lo es que es un acto complejo. Desde el momento en que la autoridad administrativa necesita una autorización legal, para contratar, pasando por la necesidad de llevar a cabo un proceso licitatorio, la adjudicación, la aprobación de garantías, la revisión por tribunal competente, las actas de iniciación de obras, la designación de interventor, el pago de anticipos, las actas de recibo parcial del objeto, los pagos parciales, los reajustes de precios, las ampliaciones o reducciones del objeto, el acta final de recibo, la imposición de multas que apremien la voluntad del contratista, hacer efectivas las garantías y liquidar el contrato; todo ello es sin duda, elemento claramente constitutivo de un acto complejo.
"Al recorrer el camino anterior el contrato, el que corresponde al perfeccionamiento del contrato, el que corresponde a la ejecución del contrato y llegar a su liquidación, el ente administrativo contratante se manifiesta por actos unilaterales que, por ser precisamente tales no están subordinados ni antes ni después a la voluntad del contratista. Esos actos unilaterales serían precisamente los actos separables del contrato. En todo ese gran itinerario de la contratación pública, el ente administrativo produce actos suyos unilaterales: la autorización para contratar, la resolución que ordene la licitación, los avisos en que se publique esa licitación, los pliegos de condiciones que determinen las especificaciones del contrato, los estudios técnicos, jurídicos y económicos con los cuales se califique y clasifique las ofertas; las recomendaciones de adjudicación, la resolución de adjudicación, la imposición de multas tendientes a constreñir la voluntad del contratista para evitar incumplimientos mayores o totales; la resolución que imponga la cláusula de pena pecuniaria, la que haga efectiva las garantías, las resoluciones en que unilateralmente se interprete, modifique o termine el contrato y finalmente, la liquidación final unilateral del contrato cuando el contratista no esté de acuerdo con ella; son todos actos unilaterales de la administración que los realiza porque así la ley lo autoriza. Todos estos actos por ser precisamente unilaterales, serán los actos separables del contrato.
"Fuera de este criterio, el de la unilateralidad del acto, se encuentra un segundo criterio que acoge como fundamento de separabilidad la autonomía del acto. Este criterios e inclina a decir que son actos separables del contrato aquellos unilaterales de la administración que tienen vida propia "per-se", independientemente de que exista o no exista el contrato, la autorización para contratar, la resolución que ordena abrir la licitación, las recomendaciones de adjudicación y la adjudicación misma. Según este criterio que acoge la doctrina francesa, son actos separables del contrato únicamente los actos precontractuales. Este es el criterio que ha acogido el Honorable Consejo de Estado en ya reiteradas jurisprudencias. Esta corporación ha dicho: "Actos separables no pueden ser sino los precontractuales, la apertura de una licitación y la adjudicación de la misma, actos trascendentales en el proceso de contratación administrativa pero que por su propia naturaleza existen antes del contrato y aunque éste nunca llegue a existir y que, por lo mismo, pueden ser controlables por medio de las otras acciones previstas en este código, como dice el artículo 87 in fine y que no son otras que las de simple nulidad y restablecimiento del derecho, o de plena jurisdicción sin importar que el respectivo contrato nazca o no a la vida jurídica". (Auto del 6 de abril de 1.987, sociedad actora la Cámara Colombiana de la Construcción contra Interconexión Eléctrica S.A. expediente No. 5050).
"Esta ha sido la tesis acogida por el H. Tribunal de Antioquia en la sentencia que apelo. Después de transcribir el mismo párrafo citado concluye que "en tales condiciones, el acto que dispone la liquidación del contrato en forma unilateral es impugnable en acción contractual, no de restablecimiento del derecho.
"Los criterios anteriores no sólo determinan que son separables los actos precontractuales o los actos autónomos unilaterales, sino que también indican la acción correspondiente.
"Los actos separables pueden o deben ser acusados en ejercicio de la acción distinta a la contractual, es decir por medio de la acción simple de nulidad, (artículo 84) o por medio de la acción de restablecimiento del derecho (Artículo 85) o haciendo uso de la acción de separación directa y cumplimiento (Artículo 86), según el caso o según las pretensiones del actor.
"Según el criterio que acoge la opinión generalizada del Honorable Consejo de Estado y que para este caso hace suya también el H. Tribunal Administrativo de Antioquia, son separables únicamente los actos precontractuales y por tanto ellos únicamente pueden ser demandados por medio de las acciones ya señaladas. Todos los demás actos, incluyendo el contrato mismo, por ser post-contractuales deben ser demandados por medio de la acción relativa a contratos consagrada en el artículo 87 del C.C.A.
"Anótese bien que si se acoge este criterio todos los actos que produzca la administración a partir del contrato mismo y su perfeccionamiento hasta su liquidación incluyendo ésta no son actos separables sino que son actos contractuales que deben ser o pueden ser atacados exclusivamente haciendo uso de la acción del artículo 87.
"Este es el fundamente esgrimido por el H. Tribunal Administrativo de Antioquia para desconocer las pretensiones de la demanda tendientes a pedir la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales las Empresas Públicas de Medellín resolvieron liquidar unilateralmente el contrato No. 3 D.J. -6964/51. Adviértase que tal razonamiento se encuentra en la parte considerativa del fallo y que la parte resolutiva guardó silencio total respecto a la negativa de las pretensiones formuladas por la parte actora en su demanda y que debida y exhaustivamente alcanzaron plena demostración procesal mediante el voluminoso acervo de pruebas recaudadas.
"Lo anterior pone en evidencia que hoy existen dos criterios para definir cuáles son los actos separables:
"PRIMER CRITERIO: Son separables únicamente los actos precontractuales. Pueden o deben ser demandados en ejercicio de las acciones distintas a las del artículo 87.
"SEGUNDO CRITERIO: Son separables los actos unilaterales y autónomos de la administración. Deben o pueden ser demandados en ejercicio de las acciones distintas a las del artículo 87.
"El H. Tribunal Administrativo de Antioquia, acoge simultáneamente los dos criterios, lo cual me parece erróneo, por una parte, afirma que la acción propia para pedir la nulidad de las resoluciones con las cuales las Empresas Públicas de Medellín declararon unilateralmente liquidado el contrato varias veces mencionado, es la acción contractual el artículo 87, precisamente porque tales actos son postcontractuales. Pero, simultáneamente, y a pocos renglones acoge el segundo criterio pues afirma, que esas mismas resoluciones pueden considerarse como actos separables por contener la imposición de unas multas apoyadas en cláusulas del convenio. Para ello se apoya en la jurisprudencia también del H. Consejo de Estado expuesta en el auto de Septiembre 13 de 1985 con ponencia del doctor Carlos Betancur Jaramillo, que dijo:
"2) El acto que se limita a imponer una multa o hace efectiva una cláusula penal, por fuera del acto que declara la caducidad, es una decisión ejecutoria que podría calificarse como separable del contrato susceptible de ser demandada como los demás actos administrativos; vale decir, mediante una acción de restablecimiento y dentro de los lineamientos trazados en el artículo 85 del C.C.A. De allí que pese a ser un acto administrativo contractual no esté sujeta al régimen general de las acciones contractuales propiamente tales (artículo 87 C.C.A.).
"3. En este orden de ideas puede afirmarse que la vía procesal adecuada para su juzgamiento sea la ordinaria y que su término de caducidad sea el indicado en el inciso 2o. del artículo 136 el Código Administrativo, pero con la salvedad de que dicho término no podrá contarse sino a partir de la liquidación o terminación del contrato (inciso 8o. del artículo 136).
"Lo anterior hace patente el conflicto de criterios existente dentro del acervo de jurisprudencia y la lógica contradicción que acoge equivocadamente, en mi criterio, el fallo apelado. Por una parte son separables únicamente los actos precontractuales, contra ellos únicamente operan las acciones de los artículos 84, 85 u 86; por eso el acto unilateral de liquidación del contrato es un acto no separable por ser postcontractual y por tanto debe ser demandado por la acción de relativa a contratos del artículo 87. Pero como la demanda hizo uso de la acción del Artículo 85, el H. Tribunal Administrativo de Antioquia se abstiene de pronunciarse sobre el incumplimiento por parte de la demandada, incumplimiento que precisamente engendra la oposición de mi representada al acto unilateral de liquidación, pero por otra parte, acoge que los mismos actos acusados, aunque postcontractuales también, son separables por imponer una multa en forma unilateral y en este sentido son parcialmente anulables. Es decir que los mismos actos para una cosa son separables y para otra no son separables.
"Toda esta confusión ha venido presentándose a medida que evoluciona y se decantan la doctrina y la jurisprudencia colombianas con relación a la naturaleza y clasificación de los actos separables el contrato administrativo. Todo ello surgió, como ya se dijo, con la expedición del nuevo Código Contencioso Administrativo en 1984 y ha venido evolucionando sin que todavía se perciba una unanimidad de criterio estable que de firmeza a las pretensiones de los asociados para hacer efectivos sus derechos. Los cuales no pueden, según me parece, ser vulnerados ostensiblemente por consideraciones 8sea dicho con el debido respeto) eminente formales.
"Muy claramente se percibe que la sentencia apelada se apoya en jurisprudencias de los años 1985, 1986 y posteriores, pero la demanda fue presentada el 11 de septiembre de 1984 contra actos, el uno de Noviembre 29 de 1983, anterior al nuevo código, y otro del 7 de mayo de 1984, recientemente posterior a este nuevo estatuto. Era imposible para el actor predecir el desarrollo jurisprudencial que iba a sobrevenir y que seguirá modificándose hasta cuando la ley sea reformada, tal como ahora públicamente se propone.
"cuando fue expedido y entró en vigencia el Decreto 01 de 1984 era fácil interpretar su artículo 87 en el sentido de que son actos separables del contrato y por tanto controlables por medio de las otras acciones allí previstas, todos aquellos actos que no estuvieran dentro de la órbita del contenido del inciso 1o. de este artículo. Según el artículo 87 en su inciso 1o. las acciones relativas a contratos pueden pedir un pronunciamiento sobre:
"1o. La existencia o validez del contrato,
"2o. Que se decrete su revisión,
"3o. Que se declare su incumplimiento y la responsabilidad derivada de él, y
"4o. La nulidad absoluta del contrato.
"El acto de la liquidación del contrato no está en la órbita de estas cuatro posibles pretensiones, era y es posible por lo tanto pensar que se trata de un acto separable y que la acción adecuada en su contra es la del artículo 85 para el restablecimiento del derecho, es decir para que se ordene una nueva liquidación correcta y justa. No era dable pensar en 1984 que la jurisprudencia en lo contencioso administrativo iba a tomar ciertos rumbos a través de los cuales se llegara a afirmar que únicamente son actos separables los actos precontractuales y por tanto el acto de liquidación, por ser evidentemente postcontractual llegaría a tenerse como no separable y por tanto controlable únicamente por medio de la acción del artículo 87.
"Frente a la duplicidad de criterios existentes, debe preguntarse todavía hoy cuál es la acción adecuada contra el acto de liquidación unilateral de un contrato administrativo. Por una parte puede decirse que tal acto es no separable por ser postcontractual, luego su acción es la del artículo 87 y, por otra, puede decirse que sí es separable por ser unilateral y entonces su acción será la del artículo 85. Si esto sucede hoy, no era posible predecirlo en 1984 mediante una difícil labor adivinatoria.
"Es cierto que en el libelo demandatorio se citó como apoyo la acción del artículo 85, por lo cual se pidió la nulidad de los actos acusados y el respectivo restablecimiento del derecho consistente en pedir una nueva liquidación del contrato de acuerdo con lo probado en el juicio y pedir la devolución de lo retenido a título de multas. Para ello la demanda formuló claramente su pretensión quinta o segunda subsidiaria: "Que en el evento de que el H. Tribunal desestime las dos precedentes pretensiones, al anular las resoluciones acusadas, declare incumplido por parte de las Empresas Públicas de Medellín el contrato No. 3/D.J. 6964/51 y ordene su liquidación, sobre las bases que, conforme a lo probado en juicio, considere aplicables el H. Tribunal.
"La anterior formulación contiene una clara petición tendiente a que se declare el incumplimiento del contrato (perfectamente consonante con lo dispuesto por el artículo 87 del C.C.A.) y la responsabilidad derivada de tal incumplimiento, que necesariamente, se refleja en la liquidación de ese mismo contrato. Siendo ello así y teniendo el H. Tribunal Administrativo de Antioquia acogido un criterio amplio ecléctico de los dos criterios sobre la naturaleza y clasificación de los actos separables, era lógico además que se hubiera pronunciado sobre tal incumplimiento con fundamento en la pretensión formulada, que tiene apoyo en el artículo 87 aunque expresamente no se haya invocado.
"La sentencia apelada aduce que el actor no haya hecho uso de la acción contractual del artículo 87; pero qué otra cosa contiene la pretensión que se acaba de transcribir?
"Los anteriores razonamientos son suficientes para pedir atentamente al Honorable Consejo de Estado al sustentar, como lo hago, debidamente, el recurso de apelación, con todo respeto, que revoque el fallo apelado en cuanto no atendió las pretensiones de fondo formuladas en la demanda consistentes en ordenar una nueva liquidación del contrato teniendo en cuenta las circunstancias ya probadas que lo hicieron más oneroso a mi cliente y que demostraron el incumplimiento de las Empresas Públicas de Medellín al contrato materia del litigio". (folios 812-823 Cdno No.1).
SUSTENTACION DE LA APELACION ADHESIVA HECHA POR EL MANDATARIO JUDICIAL DEL CENTRO DE IMPUTACION JURIDICA DEMANDADO.
Dentro del término de ley el procurador judicial de la parte demandada APELO ADHESIVAMENTE y sustentó el recurso dentro del siguiente marco:
"1. Dentro de la oportunidad para alegar de conclusión ante el Honorable Tribunal de Antioquia, solicité que se profiriera sentencia inhibitoria por falta de presupuesto procesal de la "demanda en debida forma" pues no se llenaron los requisitos exigidos por la ley para ello. Como fundamento de la solicitud se afirmó que con la demanda no se acompañó copia del acto acusado, pues la resolución No. 433 del 29 de noviembre de 1983 que liquidó el contrato no fue aportada íntegramente, toda vez que la copia que se adjuntó a la demanda no incluye el anexo referido en el artículo primero de la parte resolutiva que contiene una acta de liquidación y que forma parte integral de dicha resolución.
"De acuerdo con ello, la parte dispositiva de la resolución impugnada está conformada no sólo por los artículos de la parte que presentó la actora, sino además por el acta que se anexó a la misma y que no fue adjuntada con la demanda. En dicho anexo se contienen los valores que las Empresas Públicas de Medellín reconocieron al contratista por la mayor permanencia reclamada y por los gastos de administración que se generaron, aspectos que son básicos en la pretensión que aspira deducir el actor.
"Esto significa que la demanda no fue presentada con los requisitos formales exigidos, según el artículo 139 del decreto 01 de 1.984.
"El Tribunal Administrativo de Antioquia, en posición que no comparto se abstuvo de declarar la inhibición por cuanto consideró que con posterioridad en otros documentos anexados al proceso, se incluyó la parte faltante y que además la entidad demandada no ejercitó los recursos propios en la admisión de la demanda.
"La demanda en forma debe existir desde el momento de admitirse y se constata, por última vez, al momento de proferirse el fallo. Los requisitos no pueden llenarse aleatoriamente con la actuación de las partes en el proceso. Al fallador le corresponde comprobar si hay demanda en debida forma y no tratar de llenar los vacíos que la parte dejó de cumplir en su actuación.
"Cosa diferente sería que el demandante, al presentar la demanda, hubiera solicitado que se complementara dicha resolución incompleta requiriendo a la entidad para que la remitiera, lo cual tampoco sería lógico pues nunca alegó que no se le hubiera dado copia completa del acto o que se le hubiera negado la expedición de copias.
"Al respecto el Doctor Horacio Montoya Gil, par ano mencionar otros tratadistas, decía en sus notas de clase sobre derecho procesal que "cuando el Juez al momento de dictar sentencia encuentre que falta algún presupuesto procesal y su ausencia no se hizo valer por algunos de los medios anteriores (se refería a los recursos que caben contra la admisión de la demanda, a la vía incidental, o como causal de nulidad), se abstendrá de dictar sentencia de fondo o mérito y en su lugar proferirá fallo inhibitorio.
"En consecuencia, reitero al Honorable Consejo de Estado que se revoque la sentencia y en su lugar se profiera sentencia inhibitoria por no existir demanda en debida forma.
"II. De otro lado, haciendo referencia a la naturaleza de la acción invocada se encuentra dentro del proceso que el actor invoca la acción de restablecimiento del derecho que es aquella en la cual se faculta a la persona que se sienta lesionada en un derecho para que solicite la nulidad del acto lesionador y que se le restituya en su derecho.
"Esta acción nada tiene que ver con las acciones contractuales, obviamente sin olvidar que dentro de la operación contractual también se dan actos unilaterales de la administración que pueden vulnerar los derechos del contratista y que son controlables mediante las acciones contenciosas de nulidad y de restablecimiento del derecho, pero ejercidas con una entidad propia dentro de la controversia contractual. Así entonces hablamos de acción de restablecimiento contractual y acción de nulidad contractual. Esto significa que el trámite propio de las acciones que se originen en un contrato, cualquiera que sea, salvo las referentes a los actos denominados separables, se tramitan por el procedimiento de la controversia contractual previsto en el artículo 217 del decreto 01 de 1984.
"De conformidad con la demanda presentada, la acción invocada por el actor es la de Restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del decreto 01 de 1984, pues así lo dice expresamente antes de iniciar el acápite de las pretensiones.
"Según el párrafo tercero del artículo 87 del Código Contencioso, solamente los actos separables del contrato son demandables por las demás acciones previstas en el código. Y son actos separables, en concepto del Consejo de Estado, respaldado por la doctrina colombiana, el acto de apertura de la licitación y el acto de adjudicación, aunque entre estos dos pueden darse actos unilaterales que también podrían ser objeto de control.
"Así las cosas, como el demandante solicita la nulidad de las resoluciones que liquidaron el contrato y dichas resoluciones no son actos separables del contrato, hay una indebida petición que impide al Juez decidir de fondo. Por tanto también habría sentencia inhibitoria por este aspecto.
"III. En cuanto a las multas impuestas al contratista, su retención se hizo previa autorización del mismo tal como se había previsto en la cláusula décima sexta del contrato, mediante notificación previa de la interventoría, valores que simplemente se tuvieron en cuenta en la liquidación del contrato, tal como lo ordena el artículo 289 del decreto 222 de 1983 en concordancia con el artículo 195 del estatuto contractual de las Empresas.
"De acuerdo con lo anterior, el acto cuya nulidad se debe pedir para la devolución del dinero retenido, es el acto que impuso las multas y no el acto de liquidación del contrato pues allí solamente se tienen en cuenta los valores para efectos de liquidación final. Si el demandante, como alega, considera que las multas no fueron impuestas en forma legal, siempre hubo un acto de la administración por conducto de la interventoría que concretaba la sanción, y en el peor de los casos, la sancionada tuvo expedito el camino para solicitar la devolución de lo indebidamente pagado mediante la acción de Reparación Directa, si se trataba de un acto de difícil prueba.
"Para no hacerme más extenso en este alegato, me remito a las conclusiones que en la misma pieza procesal presenté ante el Tribunal Administrativo de Antioquia y en la cual se hace un análisis profundo de los aspectos más importantes debatidos en el proceso". (folios 826 a 829 Cdno. No.1).
El Fiscal Octavo de la Corporación Dr. JAIME MOSSOS GUARNIZO, en su concepto de fondo, visible a folios 857 y siguientes del cuaderno No. 1, OBSERVA:
"La parte actora, al apelar el fallo de primera instancia se fundamenta en el hecho que el Tribunal omitió pronunciarse sobre la pretensión quinta o segunda subsidiaria que dice: "Que en el evento de que el H. Tribunal desestime las dos precedentes pretensiones y al anular las resoluciones acusadas, declare incumplido por parte de las Empresas Públicas de Medellín el contrato 3/DJ 6964/51 y ordene su liquidación sobre las bases que conforme a lo aprobado en juicio, considere aplicables el H. Tribunal".
"El Tribunal Administrativo de Antioquia, al decidir este proceso dijo: "Las multas no fueron impuestas mediante resolución motivada, como lo requieren las normas citadas y parcialmente transcritas".
"Tampoco la resolución 433, de noviembre 23 de 1983 (f. 9) contiene motivación alguna en cuanto a las multas que pretende imponer o legalizar:
"Además, las multas no podían imponerse en la resolución que dispone la liquidación, porque las obras habían sido recibidas a satisfacción con bastante anterioridad - más de 7, 6, 9 y 10 meses, respectivamente, para cada obra, numeral 5.1-:
"Terminado el contrato y recibidas las obras a satisfacción, las Empresas Públicas perdieron su poder exorbitante para imponer multas por retardo en forma unilateral; como lo ha dicho la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, había tenido que recurrir en demanda, a fin de que se declarara el incumplimiento de contratista y se dispusiera condena en tal sentido".
"Pues bien, esta Agencia del Ministerio Público, observa que al acceder a las pretensiones principales de la demanda, no estaba obligado el Tribunal de entrar a decidir sobre las subsidiarias, pues estas últimas deben ser estudiadas y decididas por el juzgador, cuando las principales no prosperan. Al declararse parcialmente nulas las Resoluciones 433 de 1.983 y 167 de 1.984 y ordenarse a las Empresas Públicas de Medellín la devolución de las sumas respectivas por concepto de multas a la Sociedad Suramericana de Electrificación S.A. "SADE S.A. esta decisión atendió lo solicitado en las principales y ello está acorde con la acción instaurada en el presente proceso que es la consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, o sea, la del restablecimiento del derecho.
"Ahora, si llegare a entrar a decidir sobre la petición quinta o segunda subsidiaria de la demanda, se estaría frente a una acción diferente a la instaurada en este proceso, pues de la lectura de la referida pretensión, se concluye que sería una acción relativa a contratos, consagrada en el artículo 87 del C. C.A. Habría indebida acumulación de acciones, lo cual conduce a una decisión inhibitoria de este punto.
"Por consiguiente, esta Fiscalía, considera que no es del caso acceder a lo pretendido por la parte actora en el recurso de apelación y solicita al H. Consejo de Estado se confirme la sentencia de 14 de Julio de 1.989 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia" (folios 858 a 860 Cdno. NO. 1).
V- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
La sentencia impugnada será revocada parcialmente pues el ad-quem no hace suya la perspectiva parcial que manejó el a-quo y que lo llevó a concluir que las Resoluciones Nos. 433 de 29 de Noviembre de 1.983 y 167 de 1.984, tienen el universo de ACTO SEPARABLE en tanto y en cuanto mediante ellas se imponen o legalizan MULTAS, y por lo mismo, podían ser demandadas, como efectivamente se hizo, a través de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A.; pero que habida consideración de que mediante los mismos actos administrativos se liquidó también el contrato, el alcance del conflicto de intereses, que de ésta última decisión unilateral de la administración resulta, es de naturaleza CONTRACTUAL, y, por lo mismo, el demandante ha debido invocar el artículo 87 del C.C.A., que trata de las "ACCIONES RELATIVAS A CONTRATOS", que, en el momento en que se presentó la demanda -se recuerda- se tramitaban por la vía indicada en el artículo 217 del mismo estatuto.
Razonando dentro del anterior temperamento, el sentenciador de instancia denegó las pretensiones de la parte actora orientadas a obtener el reconocimiento de los derechos que afirma se le conculcaron al hacer la liquidación en conento.
La filosofía jurídica anterior no la patrocina la Sala porque ella conduce al manejo de vivencias de contradicción, pues a la luz de las pautas jurisprudenciales que ha fijado esta Corporación, el acto mediante el cual se impone una multa no se ha considerado por la jurisprudencia como SEPARABLE, realidad que ha debido llevar al tribunal a concluir, dentro de su lógica, que tampoco podía hacer pronunciamiento o condena alguna respecto de las MULTAS, pues la controversia sería esencialmente de naturaleza contractual. Por lo demás no encuadra dentro de la lógica de lo razonable que un mismo acto administrativo tenga que discutirse, en sus alcances jurídicos, en dos procesos distintos, en ejercicio de acciones también distintas y por procedimientos diferentes. Llenar los espacios intersticiales que deja la legislación es tarea del juez sin que por ello pueda afirmarse que esté creando derecho.
En apoyo de la afirmación parece conveniente recordar que en una de las primeras providencias que profirió esta Sala, después de la expedición del nuevo Código Contencioso Administrativo (expediente No. 4880. Actor Occidental de Colombia inc.), con ponencia del Consejero Dr. Jorge Valencia Arango, se dijo:
"e) No puede decirse lo mismo de otros actos administrativos contractuales - no separables - precisamente porque no se conciben sin la existencia del contrato y lo afectan en su perfeccionamiento, interpretación, ejecución o liquidación, como son, a manera de ejemplo LOS QUE IMPONEN UNA MULTA, la cual no puede discutirse sin controvertir el cumplimiento del contrato, la que interpreta unilateralmente el contrato o lo modifica unilateralmente, contra los cuales - D.L. 222/83- hay que agotar el procedimiento gubernativo pero solo pueden impugnarse una vez liquidado el contrato; las que decretan la caducidad del contrato inconcebibles sin él, aunque éste si pueda existir sin tales actos...". (Auto Agosto 21 de 1.986) (Subrayas de la Sala).
Posteriormente, en sentencia de 18 de Octubre de 1.989, Expediente No. 5655. Actor Constructora de Carreteras y Obras Civiles Ltda., Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo, se recordó:
"...hay que entender por "ACTOS" los contractuales propiamente dichos, o sea aquellos calificados por la jurisprudencia de esta misma Sala como los expedidos por la entidad pública contratante luego de la celebración del contrato, con incidencia en la relación negocial misma (efectos, derechos y obligaciones) y que no pueden entenderse sin la existencia misma del contrato. Actos que, como también se ha dicho, son manifestaciones exorbitantes de la conducta contractual de la administración contratante, la que también, como el contratista particular, manifiesta su conducta a través de los hechos u operaciones de ejecución.
"Se insiste en estos actos por oposición a LOS SEPARABLES, sometidos por el mismo código (artículo 87 in fine) a acciones distintas a las contractuales, o sea las de nulidad o restablecimiento, y que no son otros que los expedidos por la administración en la ETAPA PREVIA A LA CELEBRACION DEL CONTRATO y que - pueden existir sin que éste llegue a celebrarse. Actos separables cuya impugnación deberá hacerse por la vía del proceso ordinario, una vez terminado o liquidado el contrato, salvo el de adjudicación (artículo 136, inciso 8o.).
"Y como estos actos separables están sometidos a las acciones de nulidad y de restablecimiento propias de los demás actos administrativos, ésta última tendrá el término de caducidad de los cuatro meses señalados por el inciso 2o. del artículo 136. Se aclara, además, que cuando la controversia contractual gira en torno a un acto contractual propiamente dicho, la petición de nulidad que se haga contra él con fines de restablecimiento del derecho, no la convierte en una simple acción de las reguladas en ella artículo 85 del C.C.A., en otros términos, porque las acciones del artículo 87 (relativas a contratos) pueden girar, o bien sobre el contrato mismo v. gr. nulidad, terminación y cumplimiento, o sobre los hechos u operaciones de ejecución o bien sobre el acto contractual que incida en los derechos y obligaciones emanados del contrato, por ejemplo, el que declara su caducidad, su modificación o LIQUIDACION, sin que por eso pueda hablarse de términos caducidad diferentes... La acción intentada en caja en las del artículo 87 del código, ya que gira en torno a un acto contractual y su pretensión de nulidad busca dejar en firme la liquidación del contrato de obra celebrado entre las partes el 24 de agosto de 1.984, AUNQUE ASI NO LO PIDA EXPRESAMENTE EL DEMANDANTE. La prosperidad de la misma, como es obvio, restablecerá el derecho de la contratista, sin que por ello pueda hablarse de que la acción propuesta deje de ser contractual de las del citado artículo 87, para convertirse en una simple acción de restablecimiento de las reguladas en el artículo 85 del mismo estatuto, como lo sostiene el tribunal". (Subrayas de la Sala).
La tarea que se impone el sentenciador, en el caso en comento, es la de interpretar la demanda, como se hizo en el caso en antes citado, pues no resulta justo ni razonable que el valor justicia se sacrifique en homenaje a la forma, máxime cuando todo el entuerto jurídico resulta imputable en buena parte al legislador caótico que se padece y a la jurisprudencia vacilante, que en más de una ocasión no orienta sino que confunde. Se predica lo primero porque resulta incuestionable que el nuevo C.C.A., al consagrar la figura del ACTO SEPARABLE, no lo definió, dando lugar con ello a toda suerte de interpretaciones encontradas, con el agravante de haber dispuesto, en el inciso final del artículo 87 del C.C.A., que ellos serían controlables "... POR MEDIO DE LAS OTRS ACCIONES PREVISTAS EN ESTE CODIGO..." Dentro de éste marco de crítica la jurisprudencia de la Sala ya había recordado que: "a) Desafortunadamente el nuevo estatuto, en forma INCONSULTA e INJURIDICA e INNECESARIA, importó de Francia la noción de los actos separables del contrato, según referencia expresa de los artículos 136, penúltimo inciso y 87 inciso final del actual C.C.A." (Auto Agosto 21 de 1.986, en antes citado).
También la doctrina se ha venido estructurando dentro de la misma perspectiva de crítica. Así, el Dr. Miguel González Rodríguez, al estudiar el asunto en su obra "Código Contencioso Administrativo. Editorial Wilches, 1.987. Tomo 1, págs. 598 y ss.ss., enseña:
"La cuestión no presentaría problemas de ninguna naturaleza, ni en cuanto a la acción que se debe seguir en sí misma, ni en cuanto a su caducidad, si el legislador delegado se hubiera preocupado por definir legislativamente lo que debe entenderse por "ACTO SEPARABLE", noción creada por el derecho francés y trasladada sin beneficio de inventario alguno, como tantas otras, y por el solo prurito de importar por importar, de contaminar el derecho latinoamericano con instituciones o figuras foráneas -como lo dijo un profesor venezolano en alguna ocasión -primero por nuestra jurisprudencia y después por el nuevo C.C.A.al mencionar los actos separables del contrato en sus arts. 87 y 136, inciso final.
"En efecto, si el legislador expresamente hubiera dicho, siguiendo en ello la doctrina y la jurisprudencia del país en donde la figura tuvo su origen, que "ACTOS SEPARABLES" son los distintos tipos de actos que se han expedido durante la etapa de formación del contrato, incluido el de adjudicación de éste, conforme al criterio adoptado por el Consejo de Estado Francés en los arrets Connune de gore (1903) y Martín (1905), para permitir con ello que terceros ajenos al contrato (oferentes o licitantes) pudieran impugnar, en defensa de sus derechos e intereses, los actos administrativos claramente PRECONTRACTUALES, no existiría problema alguno pues habría quedado claro lo siguiente: 1o.) Que los actos separables no son otros que esos, por lo cual quedaban excluidos de la noción - los surgidos en la etapa de ejecución y liquidación del contrato. 2o) Que los actos separables sólo son demandables mediante las acciones de nulidad y de la de restablecimiento del derecho; 3o) Que los actos contractuales, es decir, los que se dan en la etapa de ejecución y de liquidación del contrato, son demandables por conducto de la acción contractual prevista en el art. 87 del estatuto; 4o) Que los actos separables son demandables dentro del término de caducidad previsto en el artículo 136 para la acción de restablecimiento del derecho, si de ella es de la que se hace uso, o en cualquier término, si la escogida es la acción de nulidad. 5o) Que los actos contractuales son demandables dentro de los dos años previstos en el inciso séptimo del art. 136 del C.C.A. y 6o) Que, bien que se demande un acto separable o bien que se demande un acto contractual, el procedimiento es el del juicio ordinario y no el procedimiento del juicio especial, por cuanto es claro que respecto de demanda contra actos administrativos no es viable la denuncia del pleito o la demanda de reconvención, ni la transacción, ni el allanamiento de las pretensiones de la demanda, que es lo que caracteriza nuestro juicio especial de contratos y de reparación directa.
"Pero ello no se hizo así, y hoy nos encontramos ante dos concepciones o criterios enfrentados: el de quienes, siguiendo la doctrina francesa, dicen que "ACTOS SEPARABLES" son sólo aquellos que se dan en la etapa de formación del contrato, por lo cual también se los puede denominar ACTOS PRECONTRACTUALES; y el de quienes consideran que todos los actos administrativos relacionados íntima o estrechamente, con un contrato, que puede ser administrativo o de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad -algunos sostienen que la noción de acto separable sólo tiene relación con el contrato administrativo y el interadministrativo- sea que se hayan expedido en la etapa de formación del contrato, sea que lo hayan sido también en la etapa de ejecución y en la de liquidación del vínculo, deben considerarse como actos separables del contrato (detachables). Que como consecuencia de ello, dicen, igualmente, que los actos separables, cuando se ejerce la acción de restablecimiento del derecho, deben ser impugnados ante el juez administrativo dentro del término de caducidad de los cuatro meses previsto para dicha acción; y que, cuando se trata de actos contractuales el término de caducidad es el de los dos años previstos para las acciones contractuales; por el contrario, los segundos sostienen que todos los actos administrativos, sean expedidos durante la etapa de formación o durante la etapa de ejecución y de liquidación, son acusables ante la jurisdicción especial dentro de los dos años señalados como término de caducidad de las acciones contractuales... Consideramos como en múltiples ocasiones lo hemos dicho, que asuntos de este orden, en donde la concepción doctrinaria o jurisprudencial es hoy una y mañana otra... lo aconsejable es que el asunto quede definido y expresamente por el legislador, para, en esa forma conocedores todos de las reglas de juego, se protejan los derechos de los administrados, y no como sucede- y ha sucedido en múltiples ocasiones- que aquellos, SIGUIENDO LAS ORIENTACIONES DE NUESTRO MAS ALTO TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SOBRE DETERMINADO PUNTO PROCESAL, HAN VISTO FRACASADAS SUS PRETENSIONES POR UNA CUESTION MERAMENTE FORMALISTA, QUE ES EL CRITERIO QUE EN LOS ULTIMOS TREINTA AÑOS PARECE HABER ORIENTADO A NUESTRA JURISPRUDENCIA, CON ALGUNAS HONROSAS EXCEPCIONES". (Subrayas de la Sala9.
También el doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, en conferencia que pronunció en la cámara de Comercio de Bogotá, con ocasión del seminario que la citada entidad patrocinó para la actualización jurídica, y que aparece publicada en su revista bajo el rubro "EL NUEVO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO", pags. 159 y ss.ss., recuerda el viacrucis legal, doctrinario y jurisprudencial que se ha padecido en el país con el mejor deseo de tener la cabal comprensión jurídica del ACTO SEPARABLE. En lo pertinente de la misma, el citado profesional del derecho, recuerda:
"... se afrontó la polémica sobre cuáles eran los actos separables del contrato a que hacía referencia el nuevo Código Contencioso Administrativo. Lógicamente, como es natural cuando se trata de debatir reformas de alguna importancia, la polémica fue complicándose debido a que aparecieron diversas opiniones.
"Haciendo un recuento de las controversias que tuvieron lugar en foros y seminarios de la época, podríamos decir que se plantearon fundamentalmente dos posiciones.
"La primera buscaba el concepto de actos separables a través de un análisis gramatical de la denominación. A ese respecto quienes la defendían hacían una serie de reflexiones teóricas en el sentido de que los actos separables eran aquellos que para efectos de su controversia jurisdiccional podían "separarse" del contrato. Sin embargo, a pesar de que esta reflexión parecía sencilla, en la práctica era de muy difícil aplicación concreta porque cuando se iba a precisar cuáles eran separables y cuáles no, la discusión retornaba al punto inicial. Otros, dentro de esta misma orientación, decían que para determinar si el acto era separable o no, era necesario establecer si el acto tenía su propia identidad, por lo cual podía existir por sí mismo independientemente del contrato. En este último caso también la idea era teóricamente lógica, pero de muy difícil aplicación práctica y concreta cuando se trataba de precisar cuáles actos efectivamente tenían esa independencia del contrato y cuáles no. En la búsqueda de esa concreción sobre cuáles eran actos separables desde el punto de vista del análisis gramatical de la expresión, la idea que logró una mayor precisión consistió en decir que los actos que tenían la propia identidad de que se hablaba, es decir, la autonomía frente al contrato, eran los llamados actos administrativos contractuales, o sea, aquellos que se expedían en las diferentes situaciones en que la administración estaba habilitada legalmente para tomar decisiones unilaterales en materia contractual. En consecuencia, según esta posición, los actos separables del contrato eran todos los actos administrativos contractuales, ya fueren expedidos en la etapa precontractual o en la ejecución o liquidación del contrato.
"De acuerdo con lo anterior, como ya sabemos que la consecuencia legal de que un acto fuera separable consistía en que no era controvertible por las acciones contractuales sino por las demás acciones, las contractuales quedaban destinadas solamente para aquellas controversias en las cuales no estuviera de por medio un acto administrativo, como serían especialmente los casos de responsabilidad por incumplimiento de una de las partes, cuando ese incumplimiento no proviniera de un acto de esa naturaleza.
"Esa interpretación alcanzó a ser aplicada jurisprudencialmente por la Sección Tercera del Consejo de Estado, orientada en buena parte por el consejero Carlos Betancur Jaramillo quien la había acogido en una conferencia dictada sobre el tema en el colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y la había adoptado en la edición entonces de su libro sobre derecho procesal administ5rativo (véase Carlos Betancur Jaramillo, Derecho Procesal Administrativo, 2a. Edición, Medellín, Señal Editora. 1.985. págs. 30 y ss., y las siguientes providencias de la sección Tercera del Consejo de Estado: 15 de febrero de 1.985. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 4557. Actor: Hernando Castro; 13 de septiembre de 1.985. Consejero Ponente: doctor Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 4699. Actor: Sociedad E.R. Squibb y Sons; 17 de septiembre de 1.985. Consejero Ponente: Doctor Julio César Uribe Acosta. Expediente No. 4672. Actor: Compañía Colombiana de Ascensores ltda.).
"No obstante lo anterior y con el voto favorable del mismo consejero Carlos Betancur Jaramillo, quien expresamente reconoció su equivocación inicial, posteriormente la misma Sección Tercera cambió de orientación y adoptó la segunda posición que había sido planteada por otro grupo de juristas.
"Esa segunda posición partió de la base de que no era claro ni lógico excluir de las acciones contractuales todas las controversias originadas en actos administrativos contractuales y, además, que si las interpretaciones ensayadas y basadas en el análisis simplemente gramatical de la expresión no eran satisfactorias, era necesario acudir a las fuentes de donde seguramente había sido tomada esa institución, así fuera criticable el que se hubiera trasplantado al derecho colombiano sin ningún análisis previo.
"En ese sentido, quienes habíamos planteado esta interpretación hacíamos notar que si bien la figura de los actos separables era novedosa y extraña en el derecho colombiano, ella tenía un significado técnico y muy preciso en el derecho administrativo francés, del cual, como todos sabemos, se han traído diversas instituciones al derecho administrativo colombiano, y muy seguramente era de allí de donde la habían tomado quienes la incluyeron en el nuevo Código Contencioso Administrativo.
"Esta posición, además del antecedente en el derecho francés, tomó fuerza por las debilidades de la primera. En efecto, en dicha primera interpretación, si bien era finalmente fácil identificar los actos separables en la medida en que eran todos los actos administrativos conceptualmente presentaba muchas dificultades para sostenerla. Por ejemplo, no se entendía cómo, según ella, una controversia sobre la resolución que declaraba la caducidad de un contrato, por tratarse de un acto administrativo y, por consiguiente, separable, no fuera objeto de la acción contractual, sino de las acciones propias de los actos administrativos. Yendo más al fondo del problema, no se entendía cómo, según esa interpretación, la controversia sobre el acto de caducidad podía separarse del contrato y no ser, en consecuencia, una controversia contractual, si los fundamentos de la caducidad se encuentran en el contrato, ya que sus causales están previstas en la ley y en dicho contrato. Si, además, para saber si esas causales se presentaron es necesario analizar la ejecución del contrato por las partes e, inclusive, desde el punto de vista probatorio, el contrato debía acreditarse pues el acto no podía ser objeto de análisis sin este último.
"De tal manera que esas dificultades hicieron que el análisis jurisprudencial del problema fuera cambiado de orientación y hoy podemos decir que el tema se había decantado en el sentido de que el mismo Consejo de Estado, que había adoptado inicialmente la primera interpretación, no la pudo sostener y terminó adoptando la segunda con base en la jurisprudencia y la doctrina francesa según las cuales los actos separables son únicamente los precontractuales, es decir, aquellos actos administrativos que se producen como decisiones unilaterales de la administración en la etapa de formación del contrato.
"En ese sentido encontramos un buen número de providencias del Consejo de Estado que han venido reiterando la anterior interpretación, como las siguiente auto de 21 de agosto de 1.986. Sección Tercera. Consejero Ponente: doctor Jorge Valencia Arango. Expediente No. 4880. Actor Occidental de Colombia Inc. Auto de 1o. de octubre de 1.986. Sección Tercera., Consejero Ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo.Expediente No. 4880. Actor: Occidental de Colombia Inc. Auto del 6 de abril de 1.987. Sección Tercera. Consejero Ponente: doctor Julio César Uribe Actosta.Expediente No. 5050. Actor: Cámara Colombiana de la Construcción, Camacol.
"En una de las primeras providencias anteriormente citadas se dijo lo siguiente, que muestra con claridad el sentido de la nueva interpretación:
"Tanto por el origen francés de la institución de los 'actos separables', de donde se trajo, como por las escasas previsiones que sobre ellos hace el C.C.A. (artículos 87 y 136), no cabe duda de que por tales solo pueden tenerse en aquellos actos administrativos que pueden existir jurídicamente sin necesidad del contrato, aunque la existencia o validez de este no puede afirmarse sin la de aquellos.
"Es decir, 'actos separables', no pueden ser sino los precontractuales, la apertura de una licitación y la adjudicación de la misma, actos trascendentales en el proceso de contratación administrativa pero que, por su propia naturaleza, existen antes del contrato y aunque éste nunca llegue a existir y que, por lo mismo, pueden ser controlables por medio de las otras acciones, sin importar que el respectivo contrato nazca o no a la vida jurídica" (auto del 1o. De octubre de 1.986, citado).
"Puede decirse, entonces, a pesar de que en algunos tribunales puedan continuar aplicando todavía la primera interpretación que el problema de los actos separables había sido resuelto por el Consejo de Estado a través de la última interpretación mencionada, la cual había venido reiterándose suficientemente como para pensar que constituía el camino definitivo adoptado en relación con este tema.
"Lo anterior quería decir, en conclusión, que cuando el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo excluía de las acciones contractuales las controversias sobre actos separables, sólo estaba excluyendo las acciones sobre actos precontractuales, como las autorizaciones previstas en las normas para la celebración de contratos, la apertura de la licitación y la adjudicación de la misma, de tal manera que todos los demás actos que hacen parte de esa larga lista de actos administrativos contractuales no eran separables y, por consiguiente se controvertían a través de la acción contractual. Como ejemplo de esos actos administrativos contractuales no separables, podemos citar el que declara la caducidad, los de interpretación, modificación y terminación unilaterales, el que hace efectiva la cláusula penal, los que decretan multas al contratista, etc., cuyas controversias se debían adelantar a través de la acción contractual; así se tratará de controversias sobre actos administrativos".
Toda la literatura jurídica que se deja expuesta se orienta a dejar en claro que dentro de ese caos legislativo, doctrinario y jurisprudencial, se presentó la demanda con que se inició el presente proceso (septiembre 11 de 1.984), lo que explica que en justicia no se le pueda cobrar a la parte actora el no haber procedido conforme a los desarrollos jurídicos posteriores, que el mismo Consejo de Estado patrocinó o bendijo. Por ello la demanda, como ya se dijo en antes, debe ser interpretada para que en el caso en comento más que la ley, se realice el Derecho.
Tan preocupante para la seguridad y la certeza jurídicas fue la situación que se deja descrita, que el legislador de 1.989 pretendió ponerle coto a la misma con la expedición del Decreto 2304 de 7 de octubre de ese mismo año, que SUPRIMIO la referencia que en el C.C.A., se hacía a los ACTOS SEPARABLES y acabó con el procedimiento especial para la tramitación de los conflictos de intereses relativos a contratos. Eliminó, igualmente, el último inciso del primitivo texto del artículo 136 del citado estatuto que preceptuaba que: "Los actos separables distintos del de adjudicación de una licitación sólo serán impugnables jurisdiccionalmente una vez terminado o liquidado el contrato". Infortunadamente todo indica que nuevos vacíos y fallas han aparecido, consolidándose así la sensación de desconcierto que antes de la nueva normatividad existía. Este sentimiento, al menos, es el que expuso el Dr. DIONISIO GOMEZ RODADO en conferencia que pronunció en el mismo foro a que en antes se hizo referencia, y que aparece publicada en la misma revista. En lo sustancial de su exposición el citado profesional del derecho discurre dentro del siguiente temperamento:
Cada vez es más frecuente asistir al doloroso espectáculo de producción de normatividad de especial importancia para la comunidad, fruto del bien intencionado pero INGENUO y, por qué no decirlo, IMPRUDENTE comportamiento de sus progenitores... qué poco se tiene en cuenta el objeto de la legislación. No interesan los destinatarios de las normas. No se consultan sus necesidades. No se les invita a las mesas de la producción legislativa. Por el contrario, se les esconden los proyectos y se expiden los estatutos y las leyes cuando están próximas a vencer las facultades extraordinarias que se han recibido y por ello, la época del ejercicio de las competencias para expedirlos".
"Finalmente, y nos duele también tener que expresarlo, asistimos a cambios e innovaciones legislativas CAUSADOS POR LA VANIDAD HUMANA; por el deseo de imponer todo aquello que otrora no fue aceptado; de elevar a categoría de ley y los argumentos rechazados; de tornar en legislación mecanismos de defensa que en el pasado carecieron de validez, de convertir las salvedades en la verdad legislativa.
"Todo ello aunado a las felices y laxas interpretaciones del mandato otorgado por el legislador ordinario de 1.987, no pudo conducir sino a un NEFASTO Y DECEPCIONANTE estatuto como lo es el Decreto Ley 2304 de 1.989". (Obra citada, pags. 67 y ss. ss.) (Subraya la Sala),
No es de extrañar, pues, que frente a las dificultades creadas por LA LEGISLACION, corresponda al Juez, en cada caso concreto, interpretar la conducta humana, en su interferencia intersubjetiva, que como reiteradamente lo ha dicho ésta Sala, en más de una ocasión resulta de más interés que la de la propia ley. Esa tarea se impone, pues como bien lo recuerda el Profesor Norberto Bobbio, "a) El lenguaje del legislador no es necesariamente riguroso ; la primera tarea del jurista es hacerlo más riguroso; b) El lenguaje del legislador no es necesariamente completo: la segunda tarea del jurista es completarlo lo más posible; c) El lenguaje del legislador no es necesariamente ordenado: La tercera tarea del jurista es reducirlo a sistema. La primera fase es de PURIFICACION, la segunda de INTEGRACION y la tercera de ORDENACION del lenguaje jurídico. En el ciclo de estas tres fases se desenvuelve y se agota la labor de estudio del jurista en el sentido tradicional de la palabra, por lo menos en los ordenamientos jurídicos basados en la monopolización del Derecho por parte de la norma legislativa y en donde, por tanto, se distingue claramente la actividad del legislador de la del juez, así como la del jurista que interpreta las leyes de la del juez que las aplica al caso concreto." Contribución a la Teoría del Derecho. Fernando Torres Editor. Pags. 187 y ss.ss). (subrayas de la Sala).
Con lo que se deja expuesto no se quiere significar que la jurisprudencia resulte con las excelencias que no tiene la ley, pues el juez necesariamente trabaja con ésta. Es el auxilio de los principios generales que informan el Derecho y la convicción de que éste no es la ley, lo que permite, en más de una ocasión, amasar una decisión justa, equitativa y razonable para la definición del caso concreto.
El ad-quem falla, pues, este diferendo, interpretando la demanda y considerando la controversia como contractual. Aplica así la jurisprudencia que se abrió paso después del 11 de septiembre de 1.984 (momento en que se presentó el libelo), pues considera que su aplicación, en el sub-lite, no genera ninguna injusticia. No sería justo ni razonable, se repite, que los administrados, por seguir las pautas jurisprudenciales vigentes en el momento en que acuden a la jurisdicción, tengan que ver fracasadas sus pretensiones por cuestiones simplemente formalistas de las cuales ellos no son ni autores ni responsables. En la doctrina se discute el alcance retrosprectivo de la jurisprudencia y una fuerte corriente se inclina por aceptarlo cuando con él no se genera una GRAVE INJUSTICIA. Al respecto el jurista americano BENJAMIN CARDOZO enseña:
"Digo, en consecuencia, que en la gran mayoría de los casos el efecto retrospectivo del Derecho Judicial (Judge-made law) se siente porque no contiene NINGUNA INJUSTICIA, o porque contiene solamente aquellas INJUSTICIAS QUE SON INEVITABLES cuando no hay ninguna norma establecida. Pienso que es importante observar que cuando se TIENE LA SENSACION DE QUE LA INJUSTICIA ES DEMASIADO GRANDE, O INNECESARIA, ese efecto retrospectivo se detiene". (La naturaleza de la función Judicial. Ediciones Arayu. Pag. 119) (Subrayas de la Sala),
Finalmente, en casos como el presente se impone poner en marcha también el PRINCIPIO DE EFICACIA, que enseña que los procedimientos deben lograr su finalidad y que se deben remover de oficio los obstáculos puramente formales, evitando así decisiones inhibitorias.
Antes de entrar a considerar el alcance de las pretensiones y su vocación de prosperidad, se impone entrar a resolver la OBJECION QUE POR ERROR GRAVE formuló la parte demandada al experticio rendido por los auxiliares de la justicia señores ENRIQUE ORDOÑEZ MONTOYA y GUSTAVO PATIÑO DUQUE, la cual se concretó en los siguientes términos:
"...mi objeción se basa, entre otras razones, en el grave error de apreciación en que incurren los peritos por partir de supuestos técnicos, sin ninguna fundamentación, toda vez que para ello era necesario acudir a los estudios de diseño de la obra, los que nunca fueron consultados por los peritos, y porque confundieron en mi sentir, las condiciones de los pliegos con las condiciones técnicas, esto es, las normas de ingeniería - que permitían, como en efecto lo permitieron, construir las presas sin haber terminado los túneles, si es que, en gracia de discusión, aceptamos que era presupuesto indispensable la terminación de los mismos.
"Que en efecto lo permitieron porque incluso LAS EMPRESAS, haciendo uso de las atribuciones que le son propias como entidad pública contratante, atribuciones que conocemos los abogados y en ocasiones aquellas personas que han trajinado en este tipo de contratos ordenaron al contratista que procediera a construir las presas, órdenes que de haber sido acatadas no habrían retardado la terminación de la obra". (Cdno. No. 1. Fol 634 y ss.ss.).
"Para demostrar el cargo se solicitó la práctica de algunas pruebas, de las cuales el a-quo sólo decretó la realización de un nuevo dictamen, designado para llevar a cabo éste trabajo a los ingenieros civiles especializados en hidráulica, OSCAR JOSE MESA SANCHEZ y LILIAN POSADA GARCIA, quienes en el momento procesal oportuno presentaron el trabajo que obra a folios 661 Y SIGUIENTES DEL Cuaderno Nro. 1. La Sala observa que éste último, en puridad de verdad, no se centró sobre los puntos que dieron pie para hacer la objeción por error grave, motivo por el cual el sentenciador no tienen ningún elemento de juicio que le permita concluir que el primer trabajo PARTIDO DE SUPUESTOS TECNICOS SIN NINGUNA FUNDAMENTACION o que se hubiese presentado confusión entre LAS CONDICIONES DE LOS PLIEGOS y LAS CONDICIONES TECNICAS. Los nuevos auxiliares de la justicia concretaron su tarea a volver a absolver los interrogantes que ya habían contestado los primeros, en el mismo orden, y con algunas precisiones de detalle que no dan margen para dar por probado el error grave. Entre los dos trabajos existen coincidencias muy marcada y matices de manejo de cada realidad fáctica que para el ad-quem no alcanzan a tipificar el ERROR GRAVE. Es normal que si los auxiliares de la justicia manejan respecto de un mismo punto, perspectivas diferentes, puedan llegar a conclusiones variadas pero en ningún caso erradas, que, por lo demás, resultan muy ilustrativas para la mejor comprensión de los distintos puntos que son objeto de debate.
La Sala encuentra, por ejemplo, que entre el primer dictamen y el segundo hay acuerdo pleno al establecer las cantidades de obra previstas en el contrato para la captación - Nechi y la conducción nechí - Pajarito, dentro del siguiente marco:
"CAPTACION NECHI
"Item 54 Excavación en corte abierto Cantidad %
a En tierra - según contrato 9.900 M3
real excavado 8.669 "
b en roca según contrato 3.600 "
real excavado 15.718 "
Total item - según contrato - 12.600 "
Total item - real excavado 24.387 M3 193.55
"Item 66 Concretos
Según contrato 3.365 M3
Real vaciado 4.221 " 125,44
"Item 58 Rellenos estructurales 2.000 "
Real rellenos 3.211 " 160.55
"Item 67 Acero de Refuerzo
Según contrato 96.000 kg.
Real aceros 118.641 " 123.58
"CONDUCCION NECHI-PAJARITO
"Item 29 Excavación en corte abierto
Según contrato 18.000 M3
Real excavado 32.339 " 179.66
"Item 34 Relleno estructural
Según contrato 1.700 "
Real relleno 4.621 " 271.82
"Item 87 Encapotados
Según contrato 15.000 M2
Real encapotado 19.513 " 130.09
"Item 86 Enrocados
Según contrato 350 M3
Real enrocado 782 " 223.43
"Por tanto en la Captación Nechí las cantidades realmente ejecutadas en los items 54, 66, 58 y 67 excedieron en más de un 120% las cantidades contractuales. Y en la conducción Nechí Pajarito, las cantidades de obra ejecutadas en los items 29, 34, 87 y 86 excedieron en más de un 120% las cantidades previstas originalmente". (folios 505 a 506 del Cdno No.1).
"SEGUNDO DICTAMEN
"Captación Nechi.
"Item 54 Excavaciones en corte abierto
En tierra previsto 9.000 m3
Real 8.669 m3
En roca Previsto 3.600 m3
Real 15.718 m3
"El 120% de la cantidad prevista para excavaciones en corte abierto sería - 15.120 m3 con lo cual, la cantidad excedida por encima del 120% sería de 9.267 m3.
"Item 58 Rellenos estructurales.
Previstos 2.000 m3
Real 3.211 m3
"El 120% de la cantidad prevista para relleno estructural sería 2.400 m3, con lo cual, la cantidad por encima del 120% fue de 811 m3.
"Item 67 Acero de refuerzo.
Previsto 96.000 kg.
Real 118.641 kg.
"El 120% de la cantidad prevista para acero de refuerzo sería 115.200 kg. Con lo cual, la cantidad por encima de este valor fue de 3.441 kg.
"Item 66. Concretos (excluyendo numerales d) e y)
Previsto 3.3.65 m3
Real 4.221 m3
"El 120% de la cantidad prevista sería 4.038 m3, con lo cual, la cantidad excedida por encima del 120% fue de 183 m3.
"Conducción Nechí - Pajarito.
"Item 83. Excavación en corte abierto.
Previsto 18.000 m3
Real 32.339 m3. El 120% de la cantidad prevista son 21.600 m3, con lo cual, la cantidad excedida por encima del 120% fue de 10.739 m3.
Item 85. Relleno estructural.
Previsto 1.700 m3
Real 4.621 m3.
"El 120% de la cantidad prevista son 2.040 m3. La cantidad excedida por encima de este valor fue 2.581 m3.
Item 86. Enrocados de roca echada.
Previsto 350 m3
Real 782 m3
"El 120% de la cantidad prevista son 420 m3. La cantidad excedida por encima de este valor fue 362 m3.
Item 87. Encapotados
Previsto 15.000 m2.
Real 1 19.513 m2.
"El 120% de la cantidad prevista son 18.000 m2. La cantidad excedida por encima de este valor fue 1.513 m2.
"Pilotines en llaves estructurales (obra extra)". (folios 676 a 678 cdno No.1).
Tanto en uno como en otro trabajo los auxiliares de la justicia están de acuerdo en que las Empresas Públicas de Medellín han debido ampliar a Sade los plazos. Los primeros afirman que "... los mayores plazos que EE.PP de Medellín debió conceder a SADE son los mismos que ésta solicitó en su propuesta de reprogramación contenida en las gráficas que aparecen a folios 50, 51, 52 y 53 del Libro E... " (Cdno NO. 1 fol. 521); los segundos, al contestar la pregunta 38 del cuestionario son más precisos y convincentes pero sin que por ello pueda predicarse que se registre entre los dos trabajos un error que pueda calificarse de grave.
Como los dos rubros anteriores determinarán la condena que se hará en la parte resolutiva del fallo, bien puede concluirse que en lo sustancial de los dos trabajos hubo acuerdo, lo que produce en el sentenciador certeza y da fuerza de convicción al fallo, como más adelante se destacará.
En materia de error grave, la Sala reitera en esta ocasión la filosofía jurídica que se recoge en providencia de 25 de Agosto de 1.989, Expediente No. 2397. Actor: Margarita Villa de Gómez Jaramillo, en la cual se lee:
"La objeción por error grave sólo se deja manejar y tiene vocación de éxito cuando se encuadra dentro de la filosofía que sobre el particular exponen los tratadistas de pruebas judiciales. Por vía de ejemplo puede citarse al doctor Antonio Rocha quien sobre la materia enseña:
"¨Qué se entiende por error grave de un dictamen pericial?. La noción de error, así sea grave o intrascendente ante su verificación en la realidad, nos lleva automáticamente a la noción de verdad. Y la verdad, según la concepción común, es el acuerdo del pensamiento con la realidad. En lo que consista ese acuerdo discrepan las escuelas filosóficas; para los relativistas, por ejemplo que hacen de la verdad el acuerdo del juicio con las impresiones subjetivas, es verdad que el tablero es negro cuando tengo la sensación de un tablero negro, en tanto que para la filosofía claïsica (realismo crítico) no se trata de una correspondencia entre el juicio y las cosas, pues tanto la verdad como el error están en el juicio y no habría error en representarnos un tablero negro sin que éste realmente lo sea, como no habría error en representarnos mentalmente un túnel bajo Bogotá sino en afirmar que el túnel existe. Similares consideraciones sobre la verdad y el error pueden hacerse respecto de la concepción moderna de los pragmatistas y de los sociólogos. Para aquellos es verdad lo que ha sido verificado, lo que resiste el control de la experiencia, de donde deducen que la verdad no es conocida sino por la verificación ya experimental, ya racional, mediante el juicio, analítico, pero que la verdad no se confunde con la verificación, porque las cosas ya eran verdad antes de verificarlas, como el Salto del Tequendama, que existe aunque no haya ojos que lo vean (Véase "Precis de Philosophie"", por Paul Foulquié, profesor de la Escuela de Caousou, Toulouse, tomo II, Lógica Moral, Metafísica, edición de 1936, editor, de quien hemos hecho esta síntesis), pero precisamente esa verificación de los peritos es la que se tacha de error, y de error grave, con lo cual vuelve a quedar sin solución el interrogante. En efecto, ¨Cuál sería ese error, en qué consiste, como se comprueba?... Grave es lo que pesa, grande, de mucha entidad o importancia; y grave es en procedimiento judicial lo que afecta seriamente el interés legítimo de las partes en la demostración de un hecho. La noción, es sin embargo, un poco relativa y estará, en últimas, sujeta - su apreciación a la prudencia del juez, como lo está la misma valoración del dictamen pericial... Error grave es no verificar con diligencia la claridad o aptitud de un terreno para la agricultura, o para la ganadería, o para la irrigación, o para soportar el peso de un edificio; error grave es no verificar la resistencia de materiales por parte del arquitecto; o la herida que pudo ser mortal, o la incapacidad resultante; y lo será también equivocarse no tan solo sobre la materia de que está hecha una cosa (antigua noción de sustancia para determinar el error que invalida las obligaciones) sino sobre las propiedades cuyo conjunto determina su naturaleza específica y las distingue, o sobre calidades adjetivas, pero que determinan el consentimiento; no es lo mismo el original que la copia de un cuadro de Goya o de Borrero.
"Desde luego el error debe demostrarse y la calidad de grave apreciarse. Subrayas de la Sala U. Nacional de Colombia 3a. Edición 1.951 pags. 230 y ss.).
"Para la Sala la objeción de error grave, encuadrada dentro de la perspectiva anterior, no es de recibo, pues los reparos que se hacen al trabajo de los auxiliares de la justicia ameritan simplemente que el juez los examine dentro del marco de libertad que tiene para definir si las conclusiones de éstos son claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos".
Al definir el fondo del presente conflicto de intereses de suyo complejo, la Sala desea destacar que ha apreciado en todo su universo los dictámenes periciales rendidos por Enrique Ordoñez Montoya y Gustavo Patiño Duqe, lo mismo que el presentado por los auxiliares de la justicia Oscar José Mesa Sánchez y Lilian Posada García. Respecto de éste último trabajo parece conveniente recordar que el mismo apoderado de las Empresas Públicas de Medellín, en su alegato ante el a-quo, destaca que:
"... son peritos idóneos, expertos en la materia, ingenieros hidráulicos...". (Cdno. No. 1 fol. 760) y presentaron un trabajo más ajustado a la realidad probatoria y a las distintas circunstancias particulares del caso. Esta verdad fáctica explica bien que el mismo mandatario judicial del demandado, al comentar su alcance, en varios rubros no ahorre elogios para el mismo al precisar.
"... se logró demostrar con verdaderos peritos idóneos, expertos en la materia, ingenieros hidráulicos, que el primer dictamen es técnicamente erróneo...". (Cdno. NO. 1, 760).
"...los primeros peritos sostienen sin ningún recato y sin fundamento, que los túneles eran requisitos técnicos para la ejecución de las presas. Esto es un error gravísimo pues los peritos, expertos en ingeniería hidráulica, dictaminan que tal supuesto no es cierto pues técnicamente no era necesario construir primero los túneles ni los pliegos exigían tal cosa...". (Cdno. No.1. fol. 760).
"... también hay error grave en cuanto a la valoración de los perjuicios pues, los primeros peritos han partido de la simple afirmación del demandante sobre una cifra no razonada y la han adoptado. El segundo peritazgo, que repito es el que debe ser acogido pues se trata de aspectos técnicos que no pueden ser afirmados sino por conocedores de la materia, en FORMA RAZONADA Y METODICA REBAJA LOS PERJUICIOS A LA MITAD." (Cdno. No. 1. Fol. 761).
"... Sin embargo el dictamen de los segundos peritos es más objetivo y científico que el primero, describiendo claramente que se trata de una zona tropical donde en las épocas más secas, mal llamadas verano y veranillo, también se presentan lluvias...". (Cdno. No. 1. Fol. 761).,
"... La respuesta dada por los primeros peritos a esta pregunta es inexacta y carece de objetividad, pues descartan otras alternativas de ejecución acordes con el contrato y QUE SI FUERON TENIDAS EN CUENTA POR LOS SEGUNDOS PERITOS, tales como modificar los programas, las intensidades y la maquinaria asignada a los distintos frentes y actividades para cumplir los compromisos de plazos pactados; o realizar los llenos en épocas de invierno...". (Cdno. NO. 1. Fol. 762).
"...los primeros peritos demuestran su poco análisis pues nuevamente desconocen las diferentes alternativas de que disponía el Contratista para la ejecución de los llenos y se limitan a responder con el mismo contenido de la pregunta, lo que no hacen los segundos peritos, pues plantean las alternativas de desplazar la ejecución de los llenos a la época seca siguiente..." (Cdno No. 1. Fol 763);
"Nuevamente los primeros peritos ignoran que la limitante para iniciar la construcción del terraplen o relleno en la captación pajarito, además de tener terminado el túnel Pajarito - Dolores, era la de tener disponible para su operación el conducto de desvío, incorporado al vertedero... Por eso el segundo peritaje, DESPUES DE HACER UN ANALISIS CIENTIFICO DE LA FUNCION QUE CUMPLEN las obras dice...". (Cdno. No. 1 fol. 763).
"... Los primeros peritos fundamentan su respuesta a esta pregunta en argumentos que carecen de validez técnica. Por su parte los segundos peritos ANALIZANDO TECNICAMENTE LA OBRA dicen que el vertedero era requisito previa para la presa...". (Cdno. No.1. fol.764).
"... queremos resaltar la conclusión de los segundos peritos donde afirma "Es decir, aquí si hay una razón técnica para que la no terminación a tiempo y la posterior salida de servicio del túnel influyera en los trabajos de SADE". (Cdno. NO.1. fol.767).
"Compartimos la afirmación de los segundos peritos en el sentido de "que el Contratista hizo algunos trabajos previos desde enero/82" y que "intentó ajustarse a su programa de oferta en este frente, sin tener en cuenta la demora en la orden de iniciación...". (Cdno. No. 1 fol. 768).
"...De otro lado, tal como lo dice el segundo dictamen, se debe tener en cuenta el acuerdo entre las partes en el cual se excluye la limitante, lo que significa que técnicamente no había ningún inconveniente...". (Cdno. No. 1 fol. 769.)
"... El primer peritaje basa su respuesta en argumentos que han sido claramente rebatidos en las respuestas anteriores y por lo tanto no tiene validez. EL SEGUNDO DICTAMEN ES CIENTIFICO, OBJETIVO, PRECISO Y RAZONADO, POR TANTO DEBERA SER ACOGIDO...". (Cdno. No. 1. Fol. 770).
"Los peritos del primer dictamen como en sus respuestas van acomodándose a las preguntas del demandante, tienen que hacer un análisis de cada uno de los frentes para responder este asunto... En cambio el segundo dictamen QUE SI ES TECNICO, CONGRUENTE, UNIFORME, ya ha contestado lo preguntado en los puntos anteriores...". (Cdno. No.1 fol. 770).
"Los primeros peritos dan una respuesta vaga e imprecisa, basados en argumentos que ya han sido claramente rebatidos... Por su parte el segundo dictamen explica técnicamente que no habían condicionamientos para el Contratista y las limitaciones puestas en uno de los frentes, que no eran técnicas, se eliminaron por mutuo acuerdo...". (Cdno. NO. 1. Fol. 772).
"Respecto a la aclaración que hacen los primeros peritos a su dictamen, en ella abundan las imprecisiones pues no solo contradicen la realidad sino que además contradicen técnicamente y en sustancia grave las razones dadas por VERDADEROS EXPERTOS EN LA MATERIA COMO SON LOS SEGUNDOS PERITOS, ingenieros hidráulicos especializados en presas... " (Cdno. No. 1. Fol. 775).
"Con base en el análisis del peritazgo hecho por los primeros peritos, considero que se ha probado el error grave en materia técnica y aun en las cantidades resultantes de la liquidación POR TANTO DEBE DESECHARSE EL PRIMERO Y ACEPTAR COMO UNICO EL SEGUNDO DICTAMEN CON LAS SALVEDADES HECHAS EN MATERIA DE PLAZOS Y DE VALORIZACION DE PERJUICIOS EN LO CUAL SE DEBE ACUDIR, EN EL PEOR DE LOS CASOS A UNA NUEVA LIQUIDACION". (Cdno. NO. 1 fol. 775).
Para el sentenciador no deja de ser extraña esta última conclusión, pues siendo los peritos excelentes, como lo reconoce el apoderado de la parte demandada, resulta extraño, por decir lo menos, que se equivoquen precisamente en los puntos que ameritan una condena para el centro de imputación jurídica demandado.
En pocas ocasiones es posible apreciar y valorar dictámenes periciales tan serios como los que obran dentro del informativo y que prácticamente suscitaron el acuerdo entre las partes en controversia. El apoderado de la parte actora, en su alegato de conclusión, (Cdno. NO.1. fol. 830) y siguientes discurre dentro del mismo universo que el procurador judicial de la parte demandada al afirmar:
"9. Dictámenes periciales.
"Entre las pruebas solicitadas con la demanda, se pidieron inspecciones judiciales al sitio de la obra, con asocio de peritos ingenieros civiles de vasta experiencia y sólida reputación profesional, que el H. Tribunal Administrativo de Antioquia designó y que concurrieron al sitio de la obra, en un primer diligenciamiento, que para efectos de inmediación y mejor claridad de la prueba, Sade contrató vuelo de helicóptero que recorrió los distintos puntos de ejecución de los trabajos, pudiéndose adelantar realmente un trabajo de información muy técnica y seria, que fue complementado con la aportación por las partes de planos, cálculos, documentos, correspondencia y demás medios probatorios, que permitieron a tales expertos rendir un dictamen serio, extenso, documentado y detallado, que luego, a petición de EPM, fue aclarado, y que una vez objetado por ésta, por supuesto error grave, fue complementado con un segundo trabajo o experticia igualmente de gran hondura profesional, que constituye extenso documento que merecen como el anterior, ser leídos con el debido detenimiento y que finalmente conducen a afirmar, como aquí afirmo, que el dictamen pericial quedó en firme y demostró la seriedad con la que fueron elaborados los narrativos de los hechos de la demanda, y que muestran bajo el punto técnico de ingeniería y económico, la seriedad de los asertos de Sade por intermedio del suscrito apoderado, tal como se indica en el libelo demandatorio.
"Indican dichos experticios cual es el monto de los mayores costos financieros sufridos por el contratista, de los desplazamientos en la cronología de la obra, --- de las variaciones en las cantidades de obra, de los cambios de especificaciones, en fin dan cuenta de las circunstancias bajo las cuales los pliegos de licitación concibieron la obra inicialmente, las partes contratantes acordaron las estipulaciones contractuales, y luego EPM cambió sustancial y determinantemente muchas de tales presuposiciones y gran número de tales estipulaciones contractuales, con notorio detrimento económico - patrimonial para el contratista demandante". (folios 837 a 838 del Cdno. No.1).
Finalmente, los dictámenes reúnen todos los requisitos exigidos por la ley para su existencia jurídica (forman parte del proceso, son consecuencia de un encargo judicial, son fruto de un trabajo personal, versan sobre hechos y fue tarea de terceros ajenos al diferendo). También se dan las condiciones indispensables para su validez, pues la prueba se ordenó en forma legal, los auxiliares de la justicia son personas capaces, tomaron posesión del encargo y el trabajo realizado aparece como un acto consciente, libre de coacción, violencia, dolo cohecho o seducción. Por lo demás, los estudios básicos del dictamen fueron hechos personalmente por los auxiliares de la justicia. Los requisitos de eficacia probatoria también se dan, pues el medio es conducente respecto al hecho por probar, aparecen debidamente fundamentados y no se probó la objeción por error grave formulada contra el primero. Agrégase a todo lo anterior que la prueba testimonial que se recepcionó dentro del proceso no logra desvirtuar el alcance de los dictámenes, en los rubros fundamentales, ni los tornas dudosos o inciertos.
PERJUICIOS POR MAYOR PERMANENCIA.
Como ya se anticipó en uno de los considerandos de éste proveído, no hay espacio para la duda que impida llegar a la conclusión de que la firma SADE si ejecutó OBRA ADICIONAL, circunstancia particular del caso en la cual están de acuerdo los peritos que intervinieron en los dos dictámenes que se practicaron a lo largo del presente proceso. Los auxiliares de la justicia OSCAR JOSE MESA SANCHEZ Y LILIAN POSADA GARCIA, al contestar la pregunta veintisiete del cuestionario que se les formuló, afirman que para llegar a tal conclusión tuvieron en cuenta el estudio que las Empresas Públicas de Medellín hicieron del alcance de la reclamación presentada por la firma demandante (Libro 1). Para la mejor comprensión de éste asunto, se transcribe a continuación el alcance de la pregunta y el temperamento que tiene la respuesta:
"27. Digan los señores peritos, si Empresas Públicas de Medellín otorgó al contratista mayores plazos y/o reconocimiento de perjuicios por tales excedentes en más del 120% de la obra estimada.
"Las Empresas concedieron ampliación de plazos en reconocimiento a situaciones imprevistas, obra adicional y obra extra que se presentaron en cada uno de los frentes y justifican el motivo para conceder la ampliación de plazos, pero no encontramos en ningún documento la justificación del número de días que se concedió al contratista:
"Captación Nechí (libro 1, pág. 67), ampliación 58 días.
"La obra adicional más significativa se presentó en las excavaciones y en el enrocado; la ejecución de estas actividades en el conducto para desviación incidieron en el progreso de los trabajos por hacer parte d ella ruta crítica. Con base a estas circunstancias, a las condiciones contractuales y a la ejecución real de la obra, la interventoría ha considerado que el Contratista tiene derecho a que se le conceda una ampliación en el plazo.
"En cuanto a los precios no hubo acuerdo con las directivas de SADE; por lo tanto, el reconocimiento de perjuicios no queda entonces claro, ni hay circunstancias en el expediente por parte de Empresas hacia SADE que lo acrediten. En cuanto a los plazos, se realizaron 12. 118 m3 de excavación en roca en exceso de lo previsto (3.600 m3) lo cual requeriría de 16 semanas adicionales a las cinco semanas programadas; reconociendo que el contratista inició los trabajos antes de lo previsto, aún así, las 21 semanas quedarían por fuera del plazo contractual. Sin embargo, solo se reconocieron 8 semanas por las razones anotadas en el párrafo anterior.
"Conducción Nechi-Pajarito (Libro 1, pág. 68) ampliación 29 días:
"La obra adicional más significativa se presentó en las excavaciones y en los llenos: No obstante la ejecución de estas actividades no influyó substancialmente en el progreso de las obras debido a que las excavaciones fueron terminadas antes de cumplirse la fecha inicial indicada en el programa contractual y de que los llenos no pueden considerarse dentro de la ruta crítica, al menos en lo que no es imputable al contratista. La ejecución de la obra extra no tuvo ninguna influencia en el progreso de la obra, excepto en la estructura No. 1. La interventoría analizó todas estas circunstancias dentro del marco contractual y de ejecución de la obra y su concepto es de que el contratista tiene derecho a que se le conceda ampliación en el plazo pactado.
"Se puede observar que la causa determinante para la concesión de plazos extras fueron las dificultades presentadas en la construcción de estructura No. 1, más no la cantidad de obra extra. Tampoco hubo acuerdo entre las partes para los precios de obra adicional por encima del 120%.
"Captación Pajarito (Libro 1, pág. 68) ampliación 21 días.
"La obra adicional más significativa se presentó en la excavación de las brechas cortaflujo, en el material de filtros para la pantalla colectora de la presa y en el engramado. La ejecución de estas actividades fueron críticas en algunos períodos durante el curso de la construcción; la influencia en el progreso de la obra variable de acuerdo a lo antes mencionado. Analizadas estas circunstancias dentro del marco contractual y de ejecución de la obra, la interventoría considera que se presentaron motivos razonables para conceder ampliación al plazo pactado.
"En el libro D. folio 171, se encuentra una comunicación de las Empresas a SADE con fecha Diciembre 20/82 donde se expresa que, en este frente, sólo es motivo de reconocimiento por parte de las Empresas los perjuicios que tuvo el contratista debido a la avenida del río pajarito en Agosto 2/82, la cual superó la ataguia de protección del vertedero construido para captar ese río.
"Captación Dolores (Libro 1, pág. 69) ampliación 5 días.
"En la construcción de esta captación no se ejecutó obra adicional. Se presentó la necesidad de ejecutar obras no previstas debido a que el río Dolores no fue desviado a través del conducto construido en el vertedero como estaba establecido en los pliegos. Estos trabajos fueron atendidos por el contratista bajo el régimen de administración. Con base a esta circunstancia, la interventoría conceptuó que existen motivos justificables para conceder ampliación al plazo". (folios 679 a 681 Cdno. No.1).
Para la ejecución de esa OBRA ADICIONAL, afirman los peritos la firma SADE requería de una ampliación del plazo muy superior a la que concedieron las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN.
Finalmente, los peritos citados concluyen que los perjuicios sufridos por la firma demandante, por MAYOR PERMANENCIA montan TREINTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($ 38.914.587.99), suma a la cual llegan después de discurrir dentro del siguiente universo:
"Según SADE en su demanda y en su Reclamación, el monto de los perjuicios es de $ 72.637.041.oo pesos, suma que incluye sobrecostos indirectos por mayor permanencia en obra y reajuste de precios correspondientes a esa mayor permanencia. Los peritos anteriores revisaron los cálculos antes mencionados y llegaron a una cifra parecida, teniendo en cuenta que ellos le concedieron a SADE todas las ampliaciones de plazo solicitadas. Como los plazos a que, en nuestro concepto, tiene derecho SADE son diferentes a los solicitados, decidimos que de los perjuicios calculados por SADE, sólo tiene derecho a la proporción correspondiente al plazo ampliado (según se indica en la respuesta a la pregunta 38). Teniendo en cuenta que en los diversos frentes las ampliaciones fueron distintas, consideramos justo repartir la incidencia de cada frente en los perjuicios, en proporción a la participación de cada frente en el contrato original, así:
"Captación Dolores, 28%. Captación Pajarito, 27%. Captación Nech8y, 22%. Conduc. Nechi-Pajarito, 23%.
"De acuerdo a lo anterior, los perjuicios por mayor permanencia son:
"Captación Dolores (116 días de mayor permanencia) 0,28 x $ 72.637.041 x 71 días / 116 = $ 12.448.485.99.
"Captación Pajarito (151 días de mayor permanencia).
"0.27 x $ 72.637.041 x 31 días /152 = $ 4.026.304.86.
"Captación Nechi ( 188 días de mayor permanencia).
"0.22 x $ 72.637.041 x 112 dís/188 = $ 9.520.088.78
"Conduc. Nechi-Pajarito (72 días de mayor permanencia)
"0,23 x $ 72.637.041 x 29 días / 75 = $ 6.459.854.18
Total perjuicios por mayor permanencia = $ 38.914.587.99".
(folios 687 a 688 Cdno. No.1).
A la luz de la prueba que se aprecia, la Sala encuentra claro que SADE tiene derecho a un reconocimiento económico por el monto ya indicado, por la MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA, pues a la luz de la ley y el derecho no es justo que se obligue al contratista a que lleve a cabo una obra adicional significativa, como la que ejecutó en las captaciones NECHI, PAJARITO Y DOLORES y en la CONDUCCION NECHI PAJARITO, sin reconocerle el mayor costo que ello le significa. Tampoco es justo, ni encuadra dentro de la lógica de lo razonable, que la ampliación del plazo no se ajuste a lo que es necesario. En esta materia la doctrina administrativa se ha mostrado particularmente celosa al enseñar que el PRINCIPIO GENERLA DE LA BUENA FE puede infringirse por la concesión de uno que RESULTE INADECUADO. Esta filosofía lleva al Profesor Jesús González Pérez, a predicar:
"c). Fijación de un plazo inadecuado para cumplir la prestación.- Por último, también puede jugar el tiempo para apreciar la existencia de una conducta contraria a las exigencias de la buena fe, si el titular del derecho subjetivo o de la potestad fija un plazo al obligado desproporcionado. Aquí, como en otras ocasiones, se impone una delimitación entre lo que sería contrario a la norma jurídica positiva o al acto constituido y lo que sería contrario a las exigencias de la buena fe. Pues si el plazo concedido es de tal duración que resultaría imposible en absoluto la prestación, el acto en que así se acordara sería nulo de pleno derecho sin tener que acudir al principio general de la buena fe. Este sólo operará cuando, siendo posible la prestación, tal posibilidad sería a costa de unos esfuerzos y sacrificios cuya imposición no cabe esperar de un comportamiento legal. La jurisprudencia administrativa suele proscribir tal forma de ejercicio de una potestad en aplicación del principio de proporcionalidad. Así, una sentencia de 4 de noviembre de 1.975, dice que "la demolición acordada transcurrido el plazo de cuatro horas que se concede al particular con intimación de ejecución subsidiaria por la Administración... es notoriamente ilegal por desproporcionada". (El principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. Editorial Civitas, pags. 102 y ss. ss.) (Subrayas de la Sala).
En la sub-lite el ad-quem encuentra que no tiene filosofía de recibo que la administración hubiese ampliado los plazos dentro del marco limitado que destacan los peritos, cuando la obra adicional demandaba que ellos fuesen más prolongados en el tiempo físico. Qué sentido tiene, por ejemplo, que en la CAPTACION NECHI, donde la obra adicional más significativa se presentó en las excavaciones y en el enrocado, la administración sólo hubiese concedido una ampliación del plazo de cincuenta y ocho días (58), cuando el nuevo frente de trabajo demandaba ciento doce (112)?. En la interpretación de la conducta humana, que en más de una ocasión resulta de mayor interés que la de la propia ley, situaciones como la que se deja descrita merecen censura y rechazo pues dejan la impresión de que en el manejo de la relación negocial una parte pretende sacar provecho o beneficio económico a cargo de la otra, generándose de contera un desequilibrio patrimonial que de todos modos debe ser atacado. Por algo se enseña que nadie puede enriquecerse sin causa, siendo ésta figura una de las fuentes de las obligaciones. La administración debe proceder de buena fe en el momento de suscribir los contratos y a lo largo del cumplimiento de los deberes jurídicos que de ellos surgen. "Las Administraciones públicas son entes abstractos que han de realizar su actividad a través de personas físicas concretas, de hombres de carne y hueso, con los vicios y las virtudes de los demás hombres. Y es algo incontrovertible y reiteradamente constatado que aquella diferente posición institucional ha hecho de estos hombres una casta diferente, en la que, por el olvido de la idea de servicio, sólo aparece la manifestación más pura del poder por el poder, en formas más o menos arbitrarias.
Nada tiene de extraño, pues, que su actuación parezca incompatible con todas las virtudes que la buena fe comporta, y que engendre en los administrados una reacción análoga.
Pero, precisamente por ser hombres unos y otros, hombres que viven en una misma comunidad, para los que el bien común es la finalidad última de su actividad, no existe ninguna barrera con entidad suficiente para crear dos mundos irreconciliables. Cada uno en su esfera, cada uno en su diferente posición institucional, están sujetos a unos mismos principios". (El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. Jesús González Pérez. Editorial Civitas. Pags. 32 y 33) (subrayas de la Sala).
Como en el sub-lite la administración liquidó unilateralmente el contrato por medio de la Resolución No. 433 de 29 de noviembre de 1.983, confirmada por la No. 167 de 7 de Mayo de 1.984, notificada ésta última el 16 del mismo mes y año, se dispondrá en la parte resolutiva de la sentencia que la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTRAVOS ($ 38'.914'.587.99, se actualice, como fue pedido, por el período comprendido entre el dieciséis (16) de Mayo de mil novecientos ochenta y cuatro (1.984) y la fecha de ejecutoria de esta sentencia, teniendo en cuenta los índices de precios al por mayor certificados por el Banco de la República, en los dos momentos en el tiempo físico ya relacionados. Para ello se aplicará la siguiente fórmula:
Indice final
Vp = vh Indice inicial.
Sobre el monto histórico se reconocerá un interés técnico del seis por ciento anual (6%) por el período comprendido entre el 16 de mayo de 1.984 y la fecha de ejecutoria de éste fallo, teniendo el buen cuidado de no cobrar intereses de intereses.
HORA ADICIONAL Y EXTRA. Los segundos peritos, al responder las preguntas 25 y 26 del cuestionario que se les formuló, en relación con la materia del rubro, dictaminaron:
Captación Nechi
"Item 54. Excavaciones en corte abierto.
En tierra Previsto 9.000 m3.
Real 8.669 m3
En roca Previsto 3.600 m3
Real 15.718 m3
"El 120% de la cantidad prevista para excavaciones en corte abierto sería 15.120 m3 con lo cual, la cantidad excedida por encima del 120% sería de 9.267 m3.
Item 58 Rellenos estructurales.
Previstos 2.000 m3
Real 3.211 m3
"El 120% de la cantidad prevista para relleno estructural sería 2.400 m3, con lo cual, la cantidad por encima del 120% fue de 811 m3.
Item 67. Acero de refuerzo
Previsto 96.000 kg.
Real 118.641 kg.
"El 120% de la cantidad prevista para acero de refuerzo sería 115.200 kg, con lo cual, la cantidad por encima de este valor fue de 3.441 kg.
Item 66. Concretos (excluyendo numerales d) e y)
Previsto 3.365 m3
Real 4.221 m3
"El 120% de la cantidad prevista sería 4.038 m3, con lo cual, la cantidad excedida por encima del 120% fue de 183 m3.
Conducción Nechi-Pajarito.
Item 83. Excavación en corte abierto.
Previsto 18.000 m3.
Real 32.339 m3
El 120% de la cantidad prevista son 21.600 m3, con lo cual, la cantidad excedida por encima del 120% fue de 10.739 m3.
Item 85. Relleno Estructural.
Previsto 1.700 m3
Real 4.621 m3
"El 120% de la cantidad prevista son 2.040 m3. La cantidad excedida por encima de este valor fue 2.581 m3.
Item 86. Enrocados de roca echada.
Previsto 350 m3.
Real 782 m3
El 120% de la cantidad prevista son 420 m3. La cantidad excedida por encima de este valor fue 362 m3.
Item 87. Encapotados.
Previstos 15.000 m2.
Real 19.513 m2
El 120% de la cantidad prevista son 18.000 m2. La cantidad excedida por encima de este valor fue 1.513 m2.
"Pilotines en llaves estructurales (obra extra)
Captación Dolores.
"Obras para control de infiltración (bombeo). Se cotizó globalmente en el anexo No. 1 al contrato.
"Captación Pajarito.
"Obras para restablecer condiciones alteradas por avenida del río Pajarito en zona del vertedero. Drenes. Excavación brecha cortaflujo (Libro 1, pág. 68. Material de filtros. Engramado. Ver respuesta a pregunta 16". (páginas 676 a 678).
Finalmente, al contestar la pregunta 39 del mismo cuestionario, concebida dentro del universo que a continuación se transcribe, ilustran dentro del siguiente temperamento:
"39. Digan los señores peritos, cuál es la cuantía total por mayor valor de las obras extras y/o adicionales, por concepto de las variaciones introducidas por Empresas Públicas de Medellín al contrato original, utilizando los mayores valores correspondientes.
"En su demanda, SADE solicita $ 10.903.589.98 pesos por concepto de obras extras y/o adicionales. Las empresas evaluaron dichas obras en $ 8.061.709.47 pesos, cifra que incluye la retención de Ley 4a. y Retención en la Fuente (Acta de liquidación, folio 83, Anexo No.1 de la Reclamación SADE).
"Después de analizar las actas y las diversas maneras de calcular observamos que hay, en lo fundamental, un acuerdo entre las partes con respecto a esta evaluación y que la pequeña diferencia se debe a algunas cantidades de obra distintas. En definitiva, creemos que la evaluación de SADE es correcta". (folios 687 Cdno No. 1).
Para darle fuerza de convicción al proveído, la Sala destaca que tanto los primeros como los segundos peritos están de acuerdo en señalar los items y áreas de trabajo en que se excedieron en más del 120% las cantidades realmente previstas en Captación Nechí y conducción Nechí Pajarito. Sinembargo, parece necesario retener que en la ampliación del dictamen que los señores ENRIQUE ORDOÑEZ MONTOYA Y GUSTAVO PATIÑO DUQUE hicieron, a solicitud de parte, aclaran parte de la problemática que a lo largo de este proceso se ha discutido. En el punto once del cuestionario se les preguntó:
"11. Se servirán indicar si la obra extra y adicional ejecutada dentro del contrato y que es relacionada por ellos en el dictamen, especialmente la que supera el 120% fue pagada o no por las Empresas, para cuyo efecto deberán consultar las correspondientes actas en pago, las cuales relacionarán, indicando volúmenes y sumas pagadas. Dirán además, si dichas sumas fueron pagadas por el sistema de precios unitarios o por Administración y si tal forma de pago se ajusta a lo estipulado en el contrato.
"Si no se ajusta a lo estipulado en el contrato precisarán por qué razones, si el Contratista pidió pacto de nuevos precios y si hubo acuerdo sobre el particular. (La razón de esta aclaración estriba en que, en nuestra opinión, no fueron tenidos en cuenta los pagos con los cuales se remuneró la obra adicional y extra, según acuerdo logrado con los representantes del Contratista y que posteriormente trataron de desconocer. Lo mismo dirán con relación a los reajustes en lo atinente a su pago).
"Las actas que aparecen en el expediente (ver folios 72, 75, 79, 81, 85, 88, 92, 94 del libro D) no tienen la firma del contratista. Se deduce, entonces, que la liquidación de las mismas no se hizo de conformidad con las estipulaciones contractuales y de aquí el reclamo de SADE.
"Tanto en el peritaje original como en el presente hemos insistido en el derecho que asiste a la empresa contratista para solicitar un ajuste de precios en los ítems que sobrepasaron el 120%, así como a convenir una ampliación de plazos, de conformidad con las cláusulas cuarta y sexta del contrato. Igualmente hemos puesto de presente el derecho del contratista a ampliación de plazos en concordancia con la cláusula décima cuarta del contrato, en que se habla de actividades de ruta crítica que sobrepasen el 110% de las cantidades previstas". (Fl. 107 cdno No.1).
Para el ad-quem, es claro que en el ACTA DE LIQUIDACION IMPUGNADA LAS Empresas Públicas de Medellín reconocen el valor que se recoge en las Actas No. 43, 44R, 45R, 46D por un monto de OCHO MILLONES SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS NUEVE PESOS CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS ($8.061.709.47) que en el citado documento se discrimina así:
No., Acta Objeto del Acta Valor liquidado
43 Obra adicional, extra por administración
y reconocimientos extracostos. $ 5.227.502.86
44R Ajustes obra adicional, extra y por
administración. 975.378.65
45R Ajustes causados por ampliación. 879.333.02
46D Devolución retenidos ordenados para
cubrir multas. 979.494.94
TOTAL ACTA LIQUIDACION. . . . . . . . . . . . . . . . . . $8'.061.709.47
"NOTA. A las Actas Nos. 43, 44R y 45R se les ordenarán las retenciones legales ( Ley 4a. y retención en la fuente).
Ese monto no lo desconoce el centro de imputación jurídica demandado, sólo que la firma SADE, al interponer el recurso de reposición contra la Resolución No. 433 de 29 de Noviembre de 1.983 consideró que lo realmente adeudado por este concepto montaba DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETENTA Y CUATRO PESOS ( $ 10.838.074), que será la que se ordenará pagar en la parte resolutiva de este fallo, (Libro D, pág. 120). Se registra así un matiz de discrepancia con el segundo experticio que consideró de recibo la suma que SADE fijó en la demanda, esto es, DIEZ MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 10'903.589.98).
Para la Sala resulta incomprensible que habiéndose estipulado en la cláusula sexta del contrato que las OBRAS ADICIONALES se pagarían a los "... mismos precios unitario del contrato, excepto para aquellas cantidades que lleguen a sobrepasar el ciento veinte por ciento (120%) de la cantidad prevista en el listado de ítems...", las partes no hubiesen llegado a un acuerdo razonable orientado a fijar el NUEVO PRECIO del excedente, no obstante que en ella se señalan pautas serias para lograr el resultado buscado. Se olvidó, en el manejo de este conflicto de intereses, que la relación contractual descansa sobre los principios de la AUTODETERMINACION y la AUTOVINCULACION, esto es, que el contrato que las partes firmaron el día diez (10) de septiembre de mil novecientos ochenta y uno (1.981) tiene plena eficacia jurídica en cuanto sus cláusulas fueron consentidas en forma libre, coincidiendo en su contenido. Esta filosofía jurídica es la que lleva al Profesor Karl Larenz a enseñar: "Se vincula, porque sabe que sólo bajo este presupuesto el otro se vincula también y puede confiar en lo que otro promete. La conclusión de un contrato es de este modo un acto de AUTODETERMINACION a través de una AUTOVINCULACION". El contrato es una fuente de suscitación de confianza, y por lo mismo, se impone justificarla en todos los momentos de su ejecución. No tiene sentido alguno que las partes, una vez celebrado el acto jurídico, se empeñen más en burlar sus cláusulas que en cumplirlas. Transitando por este sendero las personas se acostumbran a desconfiar las unas de las otras, generándose de contera un estado de lucha, de guerra y no de paz. Se impone, pues, hacer esfuerzos para conservar el valor ético de la confianza, política que en la práctica permitiría realizar más fácilmente la justicia. La contratación administrativa no puede continuar siendo un semillero de pleitos nacidos, muchos de ellos, de la INFORMALIDAD misma con que las partes interpretan o pretenden cumplir sus cláusulas.
La Sala dispondrá también en la parte resolutiva del presente fallo, que la suma de DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETENTA Y CUATRO PESOS ($ 10'.838.074.oo), se actualice por el período comprendido entre el dieciséis (16) de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro (1.984) y la fecha de ejecutoria de ésta sentencia, teniendo en cuenta para ello los índices de precios al por mayor certificados por el Banco de la República.
Sobre el monto histórico ya citado se reconocerá un interés técnico del seis (6%) por ciento anual por el período comprendido entre el 16 de Mayo de 1.984 y la fecha de ejecutoria de este fallo, teniendo el buen cuidado de no cobrar intereses de intereses.
La Sala hace suya la perspectiva jurídica que manejó el a-quo cuando decidió anular las resoluciones Nos. 433 de 29 de Noviembre de 1.983, pues la valoración jurídica y fáctica que se hace en la providencia impugnada, es de recibo a la luz de la ley y el derecho. No dispondrá nada nuevo sobre la condena actualizada que hizo el sentenciador de instancia y que monta CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS PESOS CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 42'.591.900.46) porque haría más oneroso el fallo para la administración.
No obstante la realidad anterior, se dispondrá igualmente, que se pague a la sociedad demandante la suma de NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 979.494.94), que en el ACTA DE LIQUIDACION que se anula se ordenaba devolver a SADE, también por concepto de multas.
Este último monto deberá actualizarse por el período comprendido entre el 16 de Mayo de mil novecientos ochenta y cuatro (1.984) y la fecha de ejecutoria de ésta sentencia, teniendo en cuenta para ello los índices de precios al por mayor certificados por el Banco de la República.
Sobre tal suma histórica se reconocerá un interés técnico del seis (6%) por ciento entre el 16 de Mayo de 1.984 y la fecha de ejecutoria de éste fallo, teniendo el buen cuidado de no cobrar intereses de intereses.
Las demás pretensiones d ella firma demandante serán denegadas, pues dentro del informativo no obra prueba alguna que permita acceder a ellas. Por lo demás, el dictamen pericial que se deja apreciado no da margen para ninguna condena adicional. Así, por ejemplo, los auxiliares de la justicia que intervinieron en el segundo experticio son muy claros en precisar:
Que el desplazamiento del programa de obra originalmente previsto resulta sin incidencias contractuales, pues SADE "... se comprometió a realizar las obras en plazos muy precisos contados a partir de la fecha en que las Empresas le comunicaran por escrito la orden de empezarlos. Esto implica que el cronograma de la oferta debe desplazarse de acuerdo a la nueva fecha de inicio. En la propuesta de SADE la fecha de iniciación de trabajos era Octubre 1 de 1.981, mientras que la orden de iniciación de trabajos es de Diciembre 21 de 1.981...
En nuestro concepto, a la propuesta de SADE le faltó incluir una condición acerca de la fecha de iniciación de trabajos. Esta omisión produjo una situación jurídica en la que SADE quedó comprometido en algo diferente a lo que probablemente tuvo en mente cuando elaboró su propuesta..." Técnicamente sin embargo, es posible modificar los programas, las intensidades y la maquinaria asignada a los distintos frentes y actividades para cumplir los compromisos, realizando los llenos en verano, teniendo en cuenta que en realidad los llenos no son de magnitudes grandes (estaban programados para ser realizado en dos semanas de captación Nechí, en cuatro semanas en Captación Pajarito y en cuatro semanas en Captación Dolores). Estas modificaciones hubieran implicado mayores costos. SUPONEMOS QUE ASI LO ENTENDIO SADE CUANDO DE TODAS MANERAS DECIDIO FIRMAR EL CONTRATO".
La Sala prohija ésta última conclusión, pues en ella se recoge la filosofía que informa la doctrina de LOS ACTOS PROPIOS. Reiteradamente ha dicho la Sala que a las partes no les es permitido realizar conductas contradictorias en el manejo de la relación negocial, destejiendo como Penélope lo que antes habían tejido. Si la firma SADE suscribió el contrato el día diez (10) de septiembre de mil novecientos ochenta y uno (1.981), sin reservas, no obstante que en su cláusula DECIMA CUARTA se estipuló que: "EL CONTRATISTA se compromete a iniciar los trabajos dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha en que LAS EMPRESAS le comuniquen por escrito la orden de empezarlos...", de qué se puede quejar ahora? Acaso no sabía o debió saberlo, dada su profesión u oficio, que en el momento en que se vinculaba contractualmente ya no le iba a ser posible hacer los llenos en las presas en la temporada tradicionalmente seca que había contemplado para llevar a cabo tal tarea?. La doctrina de los actos propios tiene su fundamento en el principio general del Derecho que predica que se debe proceder de buena fe en el manejo de la relación negocial, ora en la etapa precontractual, ora en la contractual, ora en la post-contractual, Jesús González Pérez, en la obra en antes citada recuerda:
"La buena fe implica un deber de comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían preveer. Como dice una sentencia de 22 de abril de 1.967," La buena fe que debe presidir el tráfico jurídico en general y la seriedad del procedimiento administrativo, imponen que la doctrina de los actos propios obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente, tal como se desprende del texto literal de la declaración, por lo que no es dable al actor desconocer, ahora, el efecto jurídico que se desprende de aquel acto; y que, conforme con la doctrina sentada en sentencia de esta jurisdicción como las del Tribunal Supremo de 5 de julio, 14 de noviembre y 27 de diciembre de 1.963 y 19 de diciembre de 1.964, no puede prosperar el recurso cuando el recurrente se produce contra sus actos propios". Y la de 27 de febrero de 1.981. (Ponente: Martín del Bugro) dice que "constituye un principio de derecho civil, y de la Teoría General del Derecho, la inadmisión de la contradicción con una propia conducta previa, como una exigencia de FIDES que impone el mantenimiento de la palabra dada, la constancia en la conducta, la lealtad a lo pactado o prometido, la observancia de la buena fe, una de cuyas exigencias es la de impedir VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM... Pero es incuestionable que la norma que prohibe ir contra los propios actos no limita su ámbito de aplicación a los supuestos de ejercicio de un derecho subjetivo, sino que se extiende a todos aquellos en que se produce una conducta de un sujeto en relación al nacimiento de la relación jurídica, ejercicio de los derechos subjetivos, CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION y extinción de aquella, así como en la actuación procesal.
"En todos estos supuestos ha de darse una conducta contradictoria, ESTO ES, DOS CONDUCTAS: una anterior y otra posterior entre las que ha de existir una contradicción...". (Obra citada, pags. 117 y ss.ss. y pags. 125 y ss.ss.
Agrégase a todo lo anterior que es un hecho cierto y probado que la firma demandante no tuvo una conducta diligente que permitiera la legalización del contrato en forma oportuna. Al folio 25 del Anexo No. 1, Reclamación Sade, aparece la comunicación Nro. 50601 de 25 de Noviembre de 1.981, dirigida por el Abogado Asistente División Jurídica de las Empresas Públicas de Medellín a Sudamericana de Electrificación S.A., en la cual se le recuerda al demandante que debe enviar los documentos y pólizas que se deben adjuntar para poder someterlo a la aprobación del Tribunal Administrativo. En ese momento en el tiempo físico hacían falta las pólizas de constitución de las garantías de cumplimiento, de anticipo de salarios y prestaciones sociales y de responsabilidad civil extracontractual, con sus correspondientes recibos de cancelación; los certificados de existencia y representación legal de SADE y el paz y salvo de la administración de Hacienda Nacional por concepto del impuesto de Renta y Patrimonio y el contrato debidamente firmado por el representante de la sociedad demandante.
Al folio 51 del mismo cuaderno aparece copia del telex que las Empresas Públicas de Medellín dirigieron a SADE el día 30 de noviembre de 1.981, en el cual se le recuerda al actor que debe enviar la póliza de garantía de responsabilidad civil extracontractual en la forma en que fue acordada por las partes y la certificación del asegurador en la cual afirme que en la póliza No. 50461 está comprendida la garantía del contrato No. 3/DJ-6964/51 en valor y cuantía.
Se insiste en la citada comunicación que se requiere la anterior documentación en forma "URGENTE FIN TRAMITAR APROBACION TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ESTE AÑO".
Esos retrasos explican, a juicio de la Sala, que sólo el día dos (2) de Diciembre de 1.981 se hubiese enviado el contrato al tribunal administrativo de Antioquia, el cual le impartió su aprobación dentro de un término razonable. (Diciembre once (11) de 1981) (Anexo No. 1. Reclamación Sade, fol.57).
2o) Tampoco hay lugar a reconocimiento alguno por la demora que se registró en la terminación del túnel de desvío del río, pues como lo expresan muy bien los segundos peritos, "... el vertedero que sí se podía haber construido antes de terminal el túnel y que era requisito técnico para iniciar la construcción de la presa, no estaba listo en el momento de terminación del túnel (realmente, octubre 20 de 1.982)...". Esta realidad lleva a los mismos auxiliares de la justicia a concluir: "Como consecuencia de la anterior ocurrencia, no creemos que el Contratista haya tenido mayor permanencia en el frente y por lo tanto no le determinó mayores costos." (Cdno. No. 1 folio 668).
3o) Por lo mayores volúmenes de retiro de materiales tampoco hay lugar a ningún reconocimiento adicional pues la prueba pericial permite concluir que por este rubro se "... tenían previstos 58.000 m3. Y la cantidad excavada fue de 67.000 m3, es decir, 115, 5% de lo previsto lo cual no excede el límite del 120% previsto en la cláusula sexta del contrato para fijar nuevos precios.
4o) Como ya se precisó, en uno de los apartes de esta providencia, tampoco hay lugar al pago de perjuicios por la demora de las Empresas Públicas de Medellín en dar la orden de iniciación de los trabajos, pues al firmarse el contrato sin reservas, con posterioridad a ese contratiempo, el contratista consintió su acto propio, contra el cual no es posible volver, salvo que se hubiese demostrado que el acuerdo está viciado por error, fuerza o dolo.
A la realidad anterior se agrega que los mismos peritos, al contestar la pregunta treinta (30) del cuestionario que se les formuló concluyen diciendo:
"La orden de iniciación de los trabajos fue el 21 de Diciembre /81, no tiene sentido hablar de retrasos antes de esa fecha. Sin embargo, de cuerdo con el programa de oferta, la duración del retraso en iniciar las obras fue de 82 días solares contados desde el 1o. de octubre/81. Repetimos que tanto SADE como las Empresas tuvieron que ver con la demora en la firma del contrato, ambos sufrieron sus consecuencias. Además, SADE NO CONDICIONO SU PROPUESTA A LA FECHA DE INICIACION". (Cdno. No.1 fol. 682)
5o) Es igualmente cierto, como lo afirman los peritos, que SADE no tiene derecho alguno a cobrar sobrecostos al no poder utilizar las arenas de los ríos de la zona para la elaboración de los concretos, pues las Empresas le reconocieron "... gastos de acarreo sin estar obligado contractualmente a hacerlo. (Ver acta de reunión 7 de mayo, cuaderno 4, pag. 107-110), como se lee en el trabajo presentado por los auxiliares de la justicia. (Cdno. No. 1, fol. 680).
La realidad fáctica que se deja estudiada no da margen para hacer ninguna condena adicional.
K) Para darle fuerza de convicción al fallo, la Sala considera de interés hacer algunos comentarios marginales a las tesis expuestas desde el inicio del proceso, por el procurador judicial de la parte demandada, cuyo universo jurídico no hace suyos, por las siguientes razones:
En el sub-lite no es el caso de proferir fallo inhibitorio, como lo solicita el demandado, pues la mera circunstancia de que el demandante no hubiese acompañado con la demanda el texto completo de la resolución No. 433 del 29 de noviembre de 1.983, por medio de la cual se liquidó el contrato, no tiene el mérito de impedir que por el sentenciador se haga un pronunciamiento de fondo, máxime cuando el acta de liquidación anexa obra dentro del informativo (Libro D, anexo 2, fol. 70), como muy bien lo destaca el a-quo. Nuevamente recuerda la Sala que a la luz de LOS PRINCIPIOS ORIENTADORES que se enlistan en el artículo 3o. del C.C.A., entre ellos el de EFICACIA, los procedimientos deben lograr su finalidad, debiéndose remover de oficio los obstáculos puramente formales, evitando decisiones inhibitorias. Para el ad-quem el vacío anotado por el apoderado del centro de imputación jurídica demandado es un mero obstáculo formal que, por lo mismo, no puede impedir al juez un pronunciamiento de fondo sobre el alcance del conflicto de intereses sometido a su consideración.
COMO EL DEMANDANTE NO SOLICITO LA DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO", EL TRIBUNAL NO PUEDE PRONUNCIARSE SOBRE LOS HECHOS QUE ORIGINARON LOS RECLAMOS PRESENTADOS POR EL CONTRATISTA, PUES ELLOS SUPUESTAMENTE TIENEN SU BASE EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS EMPRESAS Y COMO NO SE PIDE ELLO, NO PUEDE SER DECLARADO". (Cdno. NO. 1, folio 732).
La Sala no hace suya la anterior perspectiva jurídica pues en más de una ocasión, y en casos como el presente, es viable demandar el simple pago de los perjuicios sin impetrar ora la resolución del contrato ora el cumplimiento del mismo. Así lo recordó esta Corporación en Sentencia de diciesiete (17) de Mayo de mil novecientos noventa (1.990). Expediente Nro. 5128. Actor SOCIEDAD PAVIMENTAMOS LIMITADA. DEMANDADO MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA. Consejero Ponente, Dr. Julio César Uribe Acosta, en la cual se lee:
"A) El a-quo se declaró inhibido para un pronunciamiento de mérito, por ineptitud sustantiva de la demanda, rindiéndole tributo a la perspectiva jurídica o que lleva a concluir que si el actor no solicita el cumplimiento del contrato, o su resolución, no puede poner en marcha la acción para exigir simplemente el pago de los daños, pues ésta no es autónoma. Esta realidad explica que en el proveído impugnado se destaque:
"Una demanda meramente indemnizatoria, fundada en el INCUMPLIMIENTO de un contrato, le falta el antecedente jurídico esencial de una de las dos acciones principales a fin de que se cumpla uno de los fines ineludibles del sistema de la condición resolutoria tácita, desligando a las partes de sus obligaciones, bien destruyendo el contrato, bien agotándolo".
"La tesis anterior, aunque ha sido patrocinada por la H. Corte Suprema de Justicia, en múltiples fallos, fue cuestionada por ésta Corporación en sentencia de nueve (9) de Febrero de mil novecientos ochenta y cuatro (1.984), Expediente Nro. 2903 ACTOR CLODOVEO LONDOÑO BARAJAS, Consejero Ponente: Dr. José Alejandro Bonivento, proveído en el cual se hicieron las siguientes precisiones:
"1. Antes que todo se debe hacer precisión sobre la índole de la acción instaurada, en procura de la inteligencia de asunto controvertido, y, por consiguiente, de los alcances de la pretensión.
"Como quedó narrado, el doctor CLODOVEO LONDOÑO BARAJAS, demandó al Departamento del Meta, para el pago de perjuicios por el incumplimiento de un contrato de obra celebrado el día 19 de agosto de 1.974.
"Es decir, la demanda de reconocimiento y pago de los puestos perjuicios se hizo con fundamento en que el Departamento del Meta incumplió el mencionado contrato sin invocar para ello, la acción resolutoria que permitiera, previamente, el aniquilamiento del negocio jurídico respectivo. Es, por tanto, una acción directa de carácter indemnizatorio, que tiene su fuente en un vínculo contractual.
"Y ello es posible? Se puede, acaso separar, la indemnización de perjuicios de la acción principal, que frente a la perceptiva del artículo 1546 del Código Civil sería la de resolución, que como es sabido es de recibo y aplicación en materia de contratación con la administración? Ciertamente, en principio, no es viable intentar la condena de perjuicios, con prescindencia de la acción que permita la destrucción del contrato, puesto que el resarcimiento del daño debe tener una relación directa con el mismo: o se resuelve, y por tanto, se destruye el nexo, o se mantiene, mediante la pretensión del cumplimiento. Así lo predica la norma citada. Y así lo ha estimado tanto el Consejo de Estado, como la Corte Suprema. Veamos:
"Dijo esta Corporación en sentencia de 6 de septiembre de 1.974:
"El anterior análisis se ha hecho para mejor inteligencia del problema, pero la tesis de fondo en la cual la Sala quiere apoyar su decisión, se expone a continuación, teniendo en cuenta lo dicho al principio de esta sentencia al iniciarse la parte considerativa, y la tesis sostenida por la doctrina y la jurisprudencia según la cual las reglas del derecho civil son aplicables a los contratos administrativos en cuanto sean compatibles con la naturaleza especial de este tipo de contratos llamados por algunos de servicios públicos. Con este criterio, pues se va a examinar la aplicación del Artículo 1546 del Código Civil al caso de autos, ya que esta es la acción propuesta en la demanda.
"Es sabido que este precepto consagra dos acciones alternativas principales, a elección del demandante: la de resolución del contrato o la del cumplimiento del mismo, y en ambos casos, como secuela de una de tales declaraciones con indemnización de perjuicios. Con fundamento en este artículo, o mejor, en ejercicio de las acciones consagradas en él, no es posible obtener la indemnización de perjuicios aisladamente, pues ésta va atada a la suerte que corra la acción principal escogida. Por consiguiente, si no se declara la resolución del contrato, o no se ordena su cumplimiento no puede haber condena a indemnización alguna.
"Y por su parte la Corte Suprema de Justicia, sostuvo, en sentencia de 9 de marzo de 1.961, lo siguiente:
"Establece el artículo 1546 del Código Civil dos acciones principales alternativas: o la resolución o la ejecución del contrato, y una accesoria que, por naturaleza, sólo puede ejecutarse como consecuencia de la principal que se postula: la de resarcimiento. Este resarcimiento es apenas un efecto de la acción invocada como principal, por lo cual no puede proponerse independientemente, sino solo en calidad de accesoria. Así se infiere del texto de la disposición citada, que no habla de tres acciones principales sino de dos, de carácter alternativo. Ni podría ser de otra manera, pues, tratándose de responsabilidad contractual, es conocimiento de la suerte definitiva de la convención, cuando no aparecen extinguidas las obligaciones recíprocas correlativas de las partes es premisa indispensable para la apreciación del daño causado con la infracción, ya que ese daño no puede ser el mismo cuando el contrato está destinado a ejecutarse, que cuando no lo está.
"En otra providencia dijo la Corte en relación con este punto lo siguiente:
"De acuerdo con la Ley ha establecido la doctrina que esta acción de reparación tiene la calidad de accesoria o consecuencial de cualquiera de las dos principales que concede la Ley alternativamente, para resolver el contrato o hacerlo cumplir, y que por tanto no procede su ejercicio aislado. Se ha entendido que a una demanda meramente indemnizatoria, fundada en incumplimiento de un contrato no extinguido, le falta el antecedente jurídico esencial de una de las dos acciones principales para que pueda realizarse uno de los fines ineludibles del sistema de la condición resolutoria tácita, esto es, desligar a las partes de sus obligaciones destruyendo el contrato o agotándolo, con el cumplimiento cabal de las prestaciones en él originadas".
"Empero, todas esas reflexiones, frente al caso sub-lite, deben tener una proyección particular, que permite a la Sala concluir que sí es dable intentar la acción de resarcimiento sin invocarse la resolución, en atención a la índole del contrato, por una parte, y por la otra a la situación creada por las partes contratantes y, en especial, frente al plazo acordado, que como se precisará más adelante, ha de tener una incidencia en este caso.
"El contrato de obra tiene entre sus características el de ser, por lo general, de ejecución sucesiva, es decir, de aquellos en que las obligaciones se han de cumplir periódicamente. La realización de la obra y el pago de la misma, suelen no atenderse en uno solo acto, sino a través de permanentes conductas de las partes. Y, como es obvio, los actos de los contratantes deben ajustarse a lo pactado en el negocio. Si se ejecutan en condiciones normales, se operará el cumplimiento. De no ocurrir esto, devendrá la desatención, que permite su terminación, que, en desarrollo de la condición resolutoria prevista en el artículo 1546 del Código Civil, se llega con la declaración judicial.
"Sin embargo, en un contrato de obra, de carácter administrativo, juega un papel importante el plazo, o sea, el término que señalen las partes para la ejecución y entrega del objeto de la prestación, con las consecuencias posteriores, del pago del saldo del precio, que es frecuente diferir al cumplimiento de las obligaciones del contratista.
"Pues bien: si el contratista no cumple con la entrega, el contratante cuenta con instrumentos idóneos para lograr, no sólo que ese hecho se produzca sino que, también pueda hacer uso de determinadas prerrogativas, como las de imponer multas.
"Y cuando es la administración la que durante el término o plazo del contrato es la que incumple, que ha de ocurrir? Durante ese período, como es natural, puede el contratista, exigir el pago de los perjuicios previa resolución o terminación del contrato, pero si el contrato se encuentra vencido, se ha de considerar que está extinguido, cuya terminación no ha de deprecarse, sino tan solo, la reclamación de los perjuicios. Es decir: la extinción del plazo, confiere, así mismo, la del contrato, para los efectos del resarcimiento del daño por el incumplimiento del contratante.
"Todo esto, se hace relevante, en el sub-lite, puesto que la administración una vez celebrado el contrato, mostró conductas que estaban muy lejos de querer la ejecución del convenio durante el plazo acordado para la realización de las obras, y mucho menos después de vencido el plazo. Ahora bien, si el demandante accionó, después de vencido el plazo, lo hizo cuando el contrato estaba extinguido por fuerza de las circunstancias que impidieron su ejecución normal e imputable al demandado. Y por tanto, sí era conducente reclamar el pago de los perjuicios, por incumplimiento del contrato. Constan para corroborar lo dicho, que el contrato se suscribió el 19 de agosto de 1.974, que el plazo convenido fue el de diez meses calendario (cláusula décima primera) contados a partir de la legalización, y que la demanda se presentó por fuera de esa fecha, 6de marzo de 1.978.
"Entonces, la demanda reúne la forma debida, como aptitud sustantiva para que pueda ser desatada en el fondo, como lo hizo el Tribunal Administrativo del Meta en la sentencia apelada".
"B) La pauta jurisprudencial anterior la reitera ahora la Sala, adicionando la motivación dentro del siguiente marco:
1a) El artículo 1546 del Código Civil, interpretado a la luz de los métodos gramatical y exegético, da pie para concluir que la indemnización de perjuicios es un derecho accesorio del acreedor, motivo por el cual no podría ejercerse, en los contratos bilaterales sin intentar ora la acción de cumplimiento, ora la de resolución del contrato. Dentro de esta filosofía jurídica discurrió la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 30 de abril de 1.920, XXXIII, 325, donde se lee:
"La acción alternativa que otorga a los contratantes el Art. 1546 del C.C., para el cumplimiento del contrato o para su resolución, es de acción principal, a la cual está subordinada la de perjuicios provenientes del incumplimiento, por lo menos mientras el contrato no haya expirado; pues si no se obliga al cumplimiento del contrato al que no lo haya cumplido o si no se decreta contra él la resolución, no hay causa efectiva de la cual se deriven los perjuicios. Salvo que en casos especiales la ley establezca la acción para éstos, sin subordinarlo a la efectividad o extinción del contrato, como parece que lo hace el art. 1610 para cuando no se cumpla la obligación de hacer". (Subrayas de la Sala).
"La tesis anterior, como lo enseña bien el Dr. José Melich Orsini, conduce "... en la práctica a una serie de inicuos resultados, especialmente en aquellos casos en que habiendo recibido el acreedor un cumplimiento tardío o defectuoso de la obligación y no pudiendo demandar la ejecución, carecía igualmente de sentido una demanda por resolución, pues el cumplimiento aunque tardío o defectuoso, no dejaba de presentar interés para el acreedor, sin que ello excluyera, sin embargo, la efectiva consumación de un daño para él. Basta pensar en el ejemplo del paciente a quien graves negligencias del cirujano con quien haya contratado una intervención quirúrgica le causaron daños irreparables en su salud o en su integridad física. Qué sentido tendría para la víctima de tales daños ejercer en el caso una acción por resolución de contrato que por principio supone la restitución de cuanto haya sido entregado al propio actor por el demandante a título de cumplimiento" (servicios ya prestados, medicinas consumidas, empleo de auxiliares etc). Y cómo obligarla a demandar -valga decir, a sufrir- un nuevo cumplimiento, en particular si el daño que le fue irrogado consiste en una lesión ya insubsanable de su integridad física (Estudios de Derecho Civil, Segunda Edición. Editorial Jurídica Alva S.R.L. (Venezuela, pags. 260 y 261) (Subrayas de la Sala).
2C) para hacerle frente a los "inicuos resultados" que se dejan descritos en el literal anterior, el jurista venezolano Dr. Pedro Arismendi Lairet, en su artículo intitulado "AUTONOMIA DE LA ACCION DE DAÑOS Y PERJUICIOS CONTRACTUALES", publicado en el Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Tomo IV, octubre-diciembre, 4 Caracas 1.939, recordó:
"... Los daños contractuales no nacen de la resolución judicial ni de la acción de ejecución, sino del incumplimiento total o parcial del contrato; se trata de tres acciones hermanas, puesto que nacen de un solo y único origen. Como hermanas, no pueden depender una de otra, sino que, demostrado el incumplimiento proceden todas las que se hayan intentado, o al menos la única que haya sido propuesta... La acumulación permitida por la ley no obedece a la finalidad de establecer ninguna subordinación de acciones, sino sólo a un propósito de economía procesal, a fin de que cuando el acreedor tenga interés no sólo en la reparación de daños sino también en una declaratoria judicial de resolución, no se vea obligado a seguir dos juicios y pueda lograr ambos fines en uno solo... Autores y Tribunales sostienen con harta frecuencia que el acreedor, aunque haya aceptado el cumplimiento tardío de la estipulación contractual y no pueda por ello demandar ya la resolución ni la ejecución, no pierde por eso el derecho de ejercer la acción de daños y perjuicios que le hubiere ocasionado el retardo; y así mismo, que tampoco pierde el derecho de demandar los perjuicios ocasionados por la falta de calidad estipulada en la cosa permitida y que recibió en cumplimiento del contrato. La razón de esto es muy obvia. Un contratante puede aceptar al deudor el cumplimiento tardío del contrato o bien la cosa de calidad inferior a la prometida, no porque ello no le cause perjuicios o quiera perdonarle, sino porque se los causaría mayores el incumplimiento absoluto, la falta de la especie o coca. Este su legítimo interés en hacer que el daño sea el menor posible no puede tomarse como una renuncia a su derecho a reclamar ese daño menor que de todos modos tuvo que sufrir... Las instituciones fundamentales, primordiales, son las primeras, en manifestarse y en obtener una sanción, como que surgen espontáneamente, de satisfacción de necesidades y derechos de orden primario.
En cambio, las instituciones meramente accesorias o complementarias, o bien las sanciones de éstas, no aparecen sino tardíamente...... Esta ley o norma de desarrollo se halla perfectamente realizada en la institución del resarcimiento de los daños, por incumplimiento de contrato; esta acción fue la PRIMERA EN NACER; ya en el Derecho Romano se hallaba tan desarrollada como hoy en día, COMO UNA ACION AUTONOMA independientemente del ejercicio de cualquier otra acción. En cambio la acción resolutoria resultante del pacto comisorio tácito del Art. 1231 no surgió sino en el derecho consuetudinario francés... lógico sería que lo que existió primero como sanción fundamental, y la más indispensable, de la culpa contractual hubiere pasado a ser tan sólo una dependencia de lo que no vino sino siglos después a completar aquella sanción... ".
"La doctrina anterior fue acogida posteriormente por la Corte de Casación venezolana, en sentencia de 10 de noviembre de 1.953 en la cual se lee:
"No es cierto que la ley ordene que la acción de daños y perjuicios contractuales se intente siempre como SUBSIDIARIA de la PRINCIPAL por EJECUCION o por RESOLUCION DEL CONTRATO, o lo que es igual, que prohiba en forma absoluta y general, que se promuevan acciones de daños y perjuicios provenientes de contratos independiente o separadamente de la acción por incumplimiento o resolución de éstos. Un contrato cumplido y liquidadas las obligaciones recíprocas, puede dar lugar a reclamaciones de daños y perjuicios por defectos o deficiencias apreciadas o descubiertas después de finiquitado. Igualmente, un contrato cumplido con retardo, por ejemplo, el transporte de una mercancía, que recibida con retraso, y por ello vendida con pérdida o menor utilidad de la prevista, puede dar origen a UNA ACCION AUTONOMADE DAÑOS Y PERJUICIOS, pues resultaría absurdo pedir RESOLUCION O CUMPLIMIENTO de un contrato de transporte de mercaderías o de frutos ya distribuidos o vendidos. En un contrato de arrendamiento rural o urbano extinguido por vencimiento del plazo, recibida por el arrendador la cosa arrendada y el precio del arrendamiento, no se puede hablar de resolución del contrato ni procedería una acción pidiendo el cumplimiento. Sin embargo, la ley da acción por los deterioros causados al inmueble. En materia conexionada con la cuestión que se ventila en el presente juicio, la Ley hace responsable al arquitecto y al empresario de una obra importante por defecto de construcción y hasta por vicio del suelo, y esa responsabilidad persiste durante diez años, a contar del día de la entrega d ella obra o en que ha terminado la construcción".
"Posteriormente el mismo alto tribunal, en sentencia de 8 de junio de 1.955, hizo las siguientes precisiones:
"... Esas tres acciones son independientes una de otras... todas son hermanas nacidas de una misma fuente, que es el INCUMPLIMIENTO, y con base en éste PUEDE EJERCERSE AISLADAMENTE CUALQUIERA DE ELLAS, CON IGUAL AUTONOMIA QUE LAS OTRAS, o ACUMULARSE las que no sean incompatibles, como lo serían la resolución y la ejecución de contrato, o las mismas incompatibles, una como subsidiaria de la otra...". (Citas tomadas de la obra: "Estudios de Derecho Civil. José Melich Orsini. E.J. Alva, 1.986, pags. 259 y s.s.ss.).
En el caso en comento la filosofía anterior es de recibo. Si el contrato de obra pública terminó y las obras fueron recibidas a satisfacción por la administración, es apenas obvio que al entrar en la etapa de liquidación del contrato las partes puedan insistir en las reclamaciones que presentaron a lo largo de la ejecución del mismo. De la lectura del artículo 198 del Decreto No. 02 de 11 de octubre de 1.983, que recoge las normas sobre contratos de las Empresas Públicas, que en lo sustancial coincide con lo preceptuado en el artículo 233 del Decreto 150 de 9 de marzo de 1.983, por medio del cual se expidió el Estatuto Contractual para el Municipio de Medellín, se desprende que "Las diligencias de liquidación, que siempre constarán en actas, determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista y la ejecución de la prestación a su cargo.
"Con base en dichas actas se determinarán las obligaciones a su cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar o las indemnizaciones a favor del contratista, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato.
"Si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por las Empresas, la cual se expedirá mediante resolución motivada, que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa". (Cdno. No. 1, fol. 42).
No peca, pues, contra la lógica de lo razonable, que si las partes no se ponen de acuerdo al liquidar ciertos rubros, sea el juez de lo contencioso administrativo el que, en vista de lo alegado y probado, defina si en puridad de verdad ellos han debido ser reconocidos o no en favor de una de las partes. Para llegar a esta verdad jurídica bien puede intentarse en forma autónoma la acción para exigir el pago de los perjuicios sin impetrar necesariamente ora la RESOLUCION DEL CONTRATO ora su CUMPLIMIENTO, por las razones que ya se dejaron expuestas. En el sub-lite la situación resulta todavía más clara ya que la normatividad local en antes citada, abre la vía par a que en el acta de liquidación se reconozcan "LAS INDEMNIZACIONES A FAVOR DEL CONTRATISTA, SI A ELLO HUBIERE LUGAR, TODO DE CONFORMIDAD CON LO ACORDADO EN EL RESPECTIVO CONTRATO".
Definir si a ello había lugar o no, cuando las partes no se ponen de acuerdo, es tarea del juez que bien puede cumplir al estudiar el alcance de la impugnación del acto administrativo por medio del cual la administración liquida unilateralmente el contrato.
Por todo lo dicho, la tesis expuesta por el apoderado de la parte demandada no es de recibo en el sub-lite.
Hechas las definiciones que se dejan expuestas a lo largo de éste proveído, procede la Sala a liquidar el contrato No. 3/DJ 6964/51, cuyo objeto fue la construcción de las captaciones de los ríos Dolores, Pajarito y Nechí y la conducción Nechí-Pajarito, dentro del siguiente universo:
PRIMERO: Monto de los perjuicios sufridos por la firma SUDAMERICANA DE ELECTRIFICACION S.A. -SADE- por MAYOR PERMANENCIA en la obra, según dictamen, TREINTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS... $ 38.914.587.99. Esta suma deberá ser actualizada por el período comprendido entre el 16 de Mayo de mil novecientos ochenta y cuatro (1.984) y la fecha de ejecutoria de ésta sentencia, teniendo en cuenta los índices de precios al por mayor certificados por el Banco de la República en los dos momentos en el tiempo físico ya relacionados. Para ello se aplicará la siguiente fórmula:
Vp=vh Indice final
Indice inicial
sobre el monto histórico se reconocerá un interés técnico del seis (6%) por ciento anual por el período comprendido entre el 16 de mayo de 1.984 y la fecha de ejecutoria de este fallo, teniendo el buen cuidado de no cobrar intereses de intereses.
SEGUNDO: Valor de la OBRA ADICIONAL Y EXTRA que las Empresas Públicas de Medellín deben pagar a la firma demandante SUDAMERICANA DE ELECTRIFICACION S.A. -SADE-, SEGÚN DICTAMEN. DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE. ( $ 10'838.074).
Esta suma deberá ser actualizada por el período comprendido entre el 16 de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro y la fecha de ejecutoria de ésta sentencia, teniendo en cuenta los índices de precios al por mayor certificados por el Banco de la República en los dos momentos en el tiempo físico ya relacionados. Para ello se aplicará la siguiente fórmula:
Vp=vh Indice final
Indice inicial
Sobre el monto histórico se reconocerá un interés técnico del seis (6%) por ciento anual por el período comprendido entre el 16 de mayo de 1.984 y la fecha de ejecutoria de este fallo, teniendo el buen cuidado de no cobrar intereses de intereses.
TERCERO: Las Empresas Públicas de Medellín deberán reintegrara la firma SUDAMERICANA DE ELECTRIFICACION S.A. -SADE- la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS PESOS CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 42.591.900.46), monto retenido por la entidad demandada por concepto de multas, en obedecimiento a lo dispuesto en el punto segundo del fallo impugnado. Esta suma es fija, pues no amerita ningún ajuste a partir del momento del fallo proferido por el a-quo, pues éste aspecto de la condena no fue cuestionado por el apoderado de la parte actora:
CUARTO: Las Empresas Públicas de Medellín deberán reintegrar a la firma SUDAMERICANA DE ELECTRIFICACION S.A. -SADE- la suma de NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS 8$ 979.494.94), monto registrado en el Acta No. 46D y que obedece a "Devolución retenidos ordenados para cubrir multas", como se lee en el anexo al acta de liquidación impugnada.
Esta suma deberá actualizarse por el período comprendido entre el 16 de mayo de 1.984 y la fecha de ejecutoria de ésta sentencia, teniendo en cuenta para ello los índices de precios al por mayor certificados por el Banco de la República en los dos momentos en el tiempo físico ya relacionados. Para ello se aplicará la siguiente fórmula:
Vp=vh Indice final
Indice inicial
Sobre el monto histórico se reconocerá un interés técnico del seis por ciento 86%) anual por el período comprendido entre el 16 de mayo de 1.984 y la fecha de ejecutoria de este fallo, teniendo el buen cuidado de no cobrar intereses de intereses.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
1o.- Se declara no probada la objeción que por error grave se hizo al dictamen
pericial;
CONFIRMANSE los numerales segundo y tercero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el día catorce (14) de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1.989), dentro del proceso del rubro;
2o.- REVOCASE el numeral primero del referido fallo, el cual quedará así:
PRIMERO: Son nulas las resoluciones números 433 de noviembre 29 de 1.983 y 167 de mayo 7 de 1.984 que confirmó la anterior, por las razones dadas en los considerandos de este proveído.
Como consecuencia de la declaración anterior, la liquidación del contrato No. 3/DJ-6469 queda hecha dentro del universo que se recoge en el literal L) de este fallo, y por lo mismo, las Empresas Públicas de Medellín, deberán pagar a la firma SUDAMERICANA DE ELECTRIFICACION S.A. -SADE- las siguientes sumas de dinero:
Por MAYOR PERMANENCIA en la obra, TREINTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($ 38'914.587.99) debidamente actualizada, y con intereses del seis por ciento anual (6%) en la forma indicada en el literal L) de éste proveído.
Por OBRA ADICIONAL Y EXTRA, la suma de DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETENTA Y CUATRO PESOS ( $ 10'838.074) debidamente actualizada y con intereses del seis por ciento anual (6%) en la forma indicada en el literal L) de esta providencia.
Por reintegro de MULTAS, la suma de NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS ($979.494.94) debidamente actualizada y con intereses del seis por ciento anual 86%) en la forma indicada en el literal L) de esta sentencia.
COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Presidente de Sala
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
CARLOS RAMIREZ ARCILA
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Secretaria
