CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
-SECCIÓN TERCERA-
CONSEJERO PONENTE: CARLOS BETANCUR JARAMILLO
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., Febrero veintiuno (21) de
mil novecientos noventa y dos (1.992).
Ref.: - Expediente Nro. 5857 - Contratos.-
ACTOR: INGENIERIA Y CONSTRUCCION LTDA.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de marzo 31 de 1.989 dictada por el tribunal administrativo de Antioquia, mediante la cual se dispuso:
"PRIMERO: Declárase no probadas las excepciones propuestas.
"SEGUNDO: Declárase que el FONDO VIAL NACIONAL incumplió el contrato número 593 de 1.983, celebrado con la Sociedad Ingeniería y Construcciones Limitada, cuyo objeto es la construcción de las obras necesarias para la rehabilitación del sector Río Nechí - Puerto Valdivia de la carretera Medellín Puerto Valdivia.
"TERCERO: Condénase al FONDO VIAL NACIONAL a pagar a la Sociedad Ingeniería y Construcción Limitada la suma de $ 181'.822.694.oo a título de indemnización por los perjuicios sufridos por la sociedad actora a causa del incumplimiento del contrato. Dicha suma se ajustará en la forma ordenada en la parte motiva de esta sentencia.
"CUARTO: Niéganse las demás pretensiones de la demanda.
"QUINTO: Dése cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo".
Se narraron en la demanda, en síntesis, los siguientes hechos:
"La sociedad demandante celebró un contrato de obra pública para la construcción y rehabilitación del sector Río Nechí - Puerto Valdivia, de la carretera Medellín - Puerto Valdivia. En el contrato se pactó un término de dos (2) años contados a partir del día 14 de abril de 1.984, el cual venció sin que la obra se hubiera terminado debido al incumplimiento en que incurrió el FONDO VIAL NACIONAL, al no hacer las apropiaciones presupuestales necesarias. Con ocasión de esta situación irregular de incumplimiento, las partes contratantes acordaron celebrar un contrato adicional con el fin de prorrogar el término contractual hasta abril de 1.987; así como el contratista fue llamado a firmar el convenio el día 11 de abril de 1.986, y en esta forma se continuó con la construcción de las obras; días después, el 7 de mayo del mismo año, el contratista fue informado de la negativa del señor Ministro para firmar el contrato adicional; ante esta situación, las obras se paralizaron con los consecuentes perjuicios ocasionados al contratista, razón por la cual inició el presente proceso, en el que se pronunció sentencia de primera instancia, accediendo a las pretensiones de la demanda y condenando, en consecuencia, al FONDO VIAL NACIONAL al pago de los correspondientes perjuicios".
El Tribunal para tomar la decisión que se deja anotada, estimó que la entidad sí había incumplido la obligación contractual de apropiar las partidas correspondientes en la forma prevista en el contrato. Para el efecto se basó en el acervo probatorio, del que se destaca, entre otros aspectos, la afirmación hecha por la entidad en el sentido de que ha sido necesario hacer cuatro reprogramaciones y programar el plazo, debido a las escasas apropiaciones presupuestales"; la certificación del Jefe de División de Presupuesto del Ministerio de Obras donde constan apropiaciones presupuestales por $ 352.890.000 por debajo del valor del contrato convenido en $ 463.522.803.07; y la constancia de que a 30 de diciembre de 1.985, según el programa inicial, la inversión era de $ 330.995.000, y la apropiación presupuestal de $ 240.000.000.oo.
En torno al convenio adicional estimó el tribunal que el contratista al continuar la ejecución de las obras luego de la iniciación del trámite para la celebración de dicho convenio, lo hizo de buena fe, tal como se destaca del siguiente aparte:
"II- Ya se había iniciado la tramitación del convenio adicional y aún más el Interventor de la Obra había conceptuado favorablemente sobre la ampliación.
"III- La conducta de las partes, durante la ejecución del contrato, que constituye también pauta interpretativa para el fallador, demuestra que por tales razones y ante la creencia válida de que se suscribiría el convenio adicional, el contratista continuó con la ejecución de la obra.
"¨Podrá afirmarse que en tales circunstancias, la conducta del contratista purgó el incumplimiento de la Administración ?. No lo cree así el tribunal, dadas las condiciones que rodearon la suscripción del frustrado convenio y la buena fe demostrada por el contratista que continuó con la ejecución de la obra".
Sobre los perjuicios, con base en el dictamen pericial, el tribunal estimó que el Fondo debía a la contratista la suma de $ 181'822.694.oo más el reajuste teniendo en cuenta los índices de precios al por mayor según la certificación que para el efecto expida el Dane.
Descontenta la parte demandada con la decisión, interpuso apelación.
Cumplido el trámite de rigor, es oportuno entrar a decidir. Para ello, se considera:
El recurso fue oportunamente sustentado. En el escrito correspondiente el Fondo Vial Nacional solicita la revocatoria total del fallo y la condenación en costas a la parte actora (ver escrito a folios 546 y siguientes).
Por su lado, el ministerio público, en su vista de 6 de junio de 1.990, estima que las pretensiones no pueden prosperar y que, en consecuencia, la sentencia apelada merece la revocatoria para, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda.
De ese concepto fiscal que obra a folios 567 y siguientes, se destaca:
"El actor señala en la demanda como causales de incumplimiento contractual por parte del FONDO VIAL NACIONAL, la falta de apropiaciones presupuestales para pagar las obras dentro del plazo contractual, y la negativa por parte del señor Ministro de Obras Públicas para firmar el contrato adicional que ampliaría el plazo estipulado en el contrato.
"Debe destacarse que el actor no demandó por falta de pago. En los hechos de su demanda no afirma tal evento, se limita a decir "que el Fondo Vial Nacional incumplió su obligación contractual de hacer las apropiaciones presupuestales necesarias para pagar las obras dentro del plazo contractual".
"Este hecho, por sí solo, no implica incumplimiento contractual; tan solo en la medida en que la administración no haga los pagos podría hablarse de que incumplió sus obligaciones.
"Tampoco puede afirmarse, en la forma en que lo hace el demandante, que la falta de apropiaciones necesarias, o mejor deficientes, se debe entender como un futuro incumplimiento en el pago; por una parte, porque ello es tanto como demandar por un incumplimiento futuro y eventual, es decir aceptar que el contratista pueda demandar en acción preventiva para evitar que posteriormente la administración resulte sin fondos y le perjudique al no poderle pagar la obra que va a realizar.
"Por otra parte, sería tanto como admitir, que la administración no puede realizar ninguna operación o gestión fiscal para proveer los fondos restantes.
"En el presente caso, es obvio que no se trata de falta absoluta de reserva presupuestal, pues ello implicaría una nulidad del contrato; se trata solamente de insuficiencia de la reserva presupuestal, que es muy distinto.
"A folio 61 se encuentra la certificación expedida por el Jefe de la División de Presupuesto y Contabilidad del Ministerio de Obras en la cual aparece la relación de lso registros de reservas presupuestales realizados en desarrollo del contrato, los que ascendían a la suma de $ 352.890.000.oo. El valor total del contrato según lo establecido en el mismo, fue de $ 463'522.803.07; se demostró igualmente que el contratista al solicitar la prórroga del plazo contractual, solamente había realizado el 34.5% del total de la obra, lo que indica que la reserva presupuestal que tanto preocupaba al contratista, seguía siendo suficiente para cubrir las pocas obras que éste había realizado.
"Aunque el actor no demandó por falta de pago, se debe entender, que el Ministerio canceló en tiempo oportuno las cuentas por trabajo parciales que presentó el contratista. Por otra parte al folio 262, reposa un certificado expedido por el director de carreteras del Ministerio de Obras, en el cual se dice, que el anticipo concedido al contratista, fue invertido conforme al programa de trabajo e inversiones, lo que indica, que también el anticipo fue entregado en su debida oportunidad.
"Del dictamen pericial visible al folio 432 y siguientes se sabe, que a la fecha de expiración del plazo contractual, solamente se había realizado un 34.5% del total de la obra.
"En el expediente no existe prueba que permita establecer -como lo pretende la sociedad actora que el ritmo de trabajo de las obras debió ajustarse a las apropiaciones presupuestales. Y no es lógico creer que así fuera, pues la obligación de realizar el objeto del contrato y el compromiso de cumplir dentro de un término, fueron obligaciones incondicionales a cargo del actor, las que no tenían porque estar sometidas a la gestión en materia de presupuesto que debió realizar la administración".
Para la sala la sentencia merece ser revocada, por las razones que se exponen a continuación:
Tal como se desprende de la demanda, la firma "Ingeniería y Construcción ltda", pretende que el Fondo Vial Nacional le indemnice todos los perjuicios sufridos con el incumplimiento por parte de éste del contrato # 593 de 1.983.
Expone como causa pretendí dos motivos de incumplimiento, causa de los perjuicios reclamados, así: a) porque el Fondo no apropió las partidas presupuestales requeridas por el contrato, en forma suficiente; y b) porque se negó a suscribir el contrato adicional, pese a que los términos de éste se habían oportunamente convenido entre las partes.
La demandada desde la contestación de la demanda se opuso a las pretensiones formuladas y propuso las excepciones de "cumplimiento de las cláusulas contractuales" y de "inexistencia de la obligación de suscribir un contrato adicional en plazo".
El a-quo, tal como se desprende del fallo de instancia, declaró no probadas las excepciones aludida.
Para la sala los medios de defensa esgrimidos por el Fondo, no constituyen técnicamente excepciones, sino manifestaciones de oposición a los términos de la demanda. Afirmar la demanda que cumplió, cuando la actora le imputa precisamente el incumplimiento contractual, no constituye una defensa de fondo, porque quien excepciona no debe limitarse a contradecir o negar lo hechos constitutivos del derecho o a rechazar simplemente las pretensiones, sino que debe afirmar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que traiga como consecuencia que la relación jurídica no produjo ningún efecto legal o todos los que pretende la parte actora.
La excepción de inexistencia de la obligación de suscribir el contrato adicional fue rechazada por el tribunal, en los siguientes términos:
"2.3 La facultad que tiene la Administración para prorrogar o ampliar el plazo contractual, si bien es discrecional, no quiere decir que ella quede sujeta a su capricho.
"Se explica: Si el contrato tiene una ejecución o desarrollo normal, lo cierto es que este se terminará dentro del plazo contractual. Pero si se presentan hechos que no permiten su ejecución dentro del plazo previsto, se impone examinar si esos hechos son imputables a una de las partes contratantes.
"En el evento de que sea la entidad pública la responsable de que el contrato no se termine dentro del plazo, es claro que su facultad deber es la de otorgar la correspondiente ampliación, la facultad de otorgar esos plazos adicionales está determinada, entre otras, por la conducta contractual de las partes y si la Administración ha incumplido o ha dado lugar a que la obra no pueda entregarse dentro del plazo contractual, está en la obligación de concederle al contratista el tiempo que técnica y legalmente se requiera para cumplir el contrato.
"Claro está, que si por necesidades del servicio no es posible o conveniente conceder tal prórroga, la Administración puede acudir a la terminación unilateral del contrato -artículo 19 del Decreto 222/83, pero reconociendo al contratista el valor compensatorio a que se refiere el artículo 8 de la Ley 19 de 1.982.
"2.4 Del acervo probatorio existente, se colige que los trámites de celebración del convenio adicional para la ampliación del plazo ya se habían iniciado y más aún que el convenio ya había sido firmado por el representante legal de la sociedad contratista y por el Secretario Técnico del Ministerio quien ya había dado aprobación al convenio mismo -véase folios 57 y 60-.
"2.5 Es claro también que los motivos para la ampliación del plazo radicaban en el incumplimiento del Fondo Vial Nacional respecto de la apropiación de las partidas presupuestales durante la ejecución del contrato -véase copia del proyecto de convenio.
¨Por qué entonces no se culminó con el trámite del convenio ?
"2.6 Se afirma además que el contratista conocía el contrato y que este es claro en el sentido de que el convenio sólo producía efectos una vez suscrito por el Ministerio de Obras y pagados los derechos fiscales pertinentes.
"Tal afirmación, que es cierta, debe recibirse con beneficio de inventario, por las siguientes razones:
"Y- como ya se explicó, una cosa es la obligación de conceder el plazo adicional y otra muy distinta la celebración del convenio.
"Si se da la circunstancia que impone la ampliación del plazo contractual, la obligación de la administración es conceder el plazo y celebrar el convenio adicional".
La Sala no comparte los planteamientos expuesto por el juzgador de primera instancia, porque la facultad que tiene la administración para prorrogar el término de un contrato o aumentar el valor del mismo, no puede ser impuesta, en principio, por los contratistas ni por el juez, ya que, por regla general, le está vedado a la jurisdicción darle inducciones concretas a la administración e imponerle obligaciones de hacer que encuadren dentro de su autonomía funcional.
En esto la jurisprudencia ha sido reiterada y cuando en el conflicto están en juego tales obligaciones y se pone de presente que la administración las incumplió, la condena se reduce a una indemnización de perjuicios.
El manejo que el tribunal le da al punto es interesante, pero se reciente de privatismo, ya que, en el fondo, le da a la excepción de contrato no cumplido unos efectos en el tiempo que no encajan dentro del régimen de la contratación administrativa. Si siempre que la administración incumpliera tuviera que prorrogar el plazo de sus contratos, con las consecuencias que esto implicaría para su valor final, nunca terminarían éstos y nunca o casi nunca conocería el Estado cuál el valor final de las obras ejecutadas.
La administración, para aceptar una prórroga o celebrar un contrato adicional que aumente su valor, tendrá siempre que sopesar razones de buen servicio, pero estas razones no las puede calificar sino ella.
El punto no es nuevo tampoco para la sala. Así en sentencia de noviembre 22 de 1.991 (Providencia 6309, actor Héctor Acuña, ponente Carlos Betancur Jaramillo) expresó a ese respecto:
"Para la sala el acto impugnado no contiene decisión alguna de terminación unilateral de los contratos 506-80 y adicional.
"Mediante él, el Fondo le reitera al contratista su voluntad de no adquirir nuevos compromisos, como se lo había manifestado en el memorando MJ-43512 de diciembre de 1.983, porque "el contrato es un acuerdo libre de voluntades que genera obligación para las partes, siendo absolutamente equivocado y contra derecho que un contrato resulte de la imposición de la voluntad de una de las partes".
"El alcance del acto, como se ve, es inequívoco: El Fondo no accede a celebrar otro contrato adicional al #506-80.
"Y como lo dice la entidad, el contrato no puede celebrarse por la imposición de la voluntad de una de las partes porque el acuerdo de voluntades que exige todo contrato debe ser libre estar exento de vicios en el consentimiento.
"Si el acto impugnado no tiene sino el alcance anotado (y no puede ser otro, bajo ninguna perspectiva) y su declaratoria de nulidad no podría tener en principio otra consecuencia (teórica se entiende) que la de ordenar la celebración de dicho contrato adicional. Se dice que teórica por cuanto la jurisdicción no le puede imponer a la administración la obligación de celebrar un contrato que no quiere celebrar.
"Por eso ha dicho la jurisdicción que en tales eventos, todo se reduce a una indemnización de perjuicios".
Además, el planeamiento del tribunal parte de un supuesto: que el Fondo incumplió el contrato al no hacer las apropiaciones suficientes y que la contratista incumplió lo suyo por culpa exclusiva de aquél y por ese mismo motivo.
Dentro de esta perspectiva es comprensible su análisis, por lo menos desde el punto de vista teórico. Pero, en la práctica, no puede mantenerse, porque los autos muestran otra realidad diferente.
En primer término, porque la administración no tenía porqué celebrar el contrato adicional, aún habiendo sido suya la culpa contractual, si razones de buen servicio no justificaban su celebración. El hecho de que se hubiera iniciado su trámite no es razón suficiente para obligar a su culminación. Las aludidas razones son variables y es la administración y sólo ésta, la que debe definir qué es lo que, en definitiva, es más conveniente para la buena marcha de la administración.
Visto lo anterior, la sala formula un doble interrogante:
Incumplió la administración la obligación de hacer las apropiaciones presupuestales requeridas por el contrato # 593 de 1.983 ?
Ese incumplimiento fue la causa única y determinante para que la contratista solo pudiera ejecutar dentro del plazo contractual el 34.5% del total de las obras convenidas ?
Se habla de este doble interrogante porque las preguntas formuladas no pueden resolverse aisladamente, ya que las respuestas serían obvias, así: La administración no apropió dentro del término pactado para la ejecución del contrato, 24 meses contados desde la suscripción del acta de iniciación de las obras el día 13 de junio de 1.984 (ver acta a folio 42 del C. # 1), la totalidad del valor del contrato o sea $ 463.522.803.07 (ver cláusula 4a. a folio 11 del mismo cuaderno).
Muestran los documentos que reposan en el expediente que desde el 30 de diciembre de 1.983 al 24 de febrero de 1.986 el contrato tuvo los registros presupuestales #s 659, 218, 050, 327 y 115 por una suma de $ 352.890.000.oo; o sea el 76.13% del indicado valor del contrato.
Como se observa, de la apropiación total convenida quedaron fuera $ 110.632.803.07; es decir, el 23.87% de esa cuantía.
Muestran las reflexiones precedentes que mientras la administración efectuó apropiación por el 76.13% del valor convenido, entre el 30 de diciembre de 1.983 y el 24 de febrero de 1.986, la contratista ejecutó obras dentro del plazo contractual de 24 meses, equivalente a un 34.5%.
Como se expresó atrás, la respuesta al primer interrogante permite afirmar, de entrada, que la apropiación no fue completa. Pero no puede ser esta la conclusión para definir el incumplimiento, porque el proceso permite otra bien diferente.
Si las obligaciones derivadas de los contratos bilaterales no fueran interdependientes y si el cumplimiento de una parte no estuviera, en principio, condicionado por el cumplimiento de la otra, habría de concluir que el Fondo Vial incumplió lo convenido en el contrato y que debe indemnizar a la sociedad actora.
Pero, se desprende del expediente que realmente la sociedad demandante cumplió lo de su cargo ? En caso de ser negativa la respuesta, ese incumplimiento le era imputable o se debió única y exclusivamente al incumplimiento del Fondo al no apropiar éste la totalidad del valor del contrato ?.
Aquí también la primera pregunta tiene una respuesta negativa. Es una respuesta objetiva porque la misma parte demandante en sus escritos (la demanda, sus alegatos y sus oficios) acepta que sólo ejecutó el 34.5% de la obra convenida.
Enfrentados objetivamente los dos incumplimientos (la no apropiación total de un lado y la no ejecución completa del otro) podría pensarse en la procedencia de la exceptio non adimpleti contractus, institución de origen privatista, aplicable también en la contratación administrativa, que permite concluir que un contratista no está en mora (no es incumplido) cuando la otra parte no ha cumplido lo de su cargo. La mora purga la mora, dicen la doctrina y la jurisprudencia en tales eventos.
Pero, el incumplimiento de la administración fue la causa del incumplimiento de la contratista ?
En otras palabras, sólo porque el Fondo no apropió la totalidad del valor del contrato, no pudo cumplir la contratista ?
Para la sala esa relación causal no aparece por parte alguna y su alegación pro la demandante no es más que un sofisma de distracción, como pasa a explicarse:
El Fondo le pagó a la contratista toda la obra ejecutada. Por lo menos no existe, como lo afirma la fiscalía, reclamo alguno a ese respecto. Y no es concebible que si la administración hubiera sido deudora por obra ejecutada, la demandante no hubiera alegado ese incumplimiento.
El Fondo mantuvo, durante el término de ejecución del contrato, apropiación suficiente no sólo para pagar lo realmente ejecutado, sino que tenía respaldo para mucho más, o sea para el 76.13%. Recuérdese, como se dijo atrás, que cuando la administración tenía apropiación por $ 352.890.000.oo, la contratista dentro del plazo contractual había ejecutado únicamente el 34.5%.
Es especioso el argumento expuesto por la contratista, en el sentido de que como no se había apropiado la totalidad del valor del contrato, tuvo que reprogramar las obras y disminuir el ritmo de trabajo, porque el Fondo, en el futuro, le iba a incumplir.
Curiosa forma de manejar un contrato de obra pública. Curiosidad que permite preguntar, entonces, quién autorizó esa reprogramación que implicaba una modificación del contrato y porqué no ejecutó por lo menos hasta el tope del valor de lo apropiado ? si lo hubiera hecho así, la demanda tendría por lo menos cierta seriedad en su presentación. Pero a nadie le es permitido escudarse en la excepción de contrato no cumplido, con base en el supuesto de que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro, porque esta forma de incumplimiento no podría producir sino un daño futuro meramente hipotético y por ende, no indemnizable.
No, el fenómeno que produce el efecto enervante, en el evento de exceptio non adempleti, no es cualquier incumplimiento, porque éste no sólo tiene que ser determinante y de entidad o significación, sino precedente en el tiempo o por lo menos coetáneo.
Habría tenido visos de seriedad la pretensión de incumplimiento si la administración no le hubiera pagado a la contratista lo ejecutado, por carencia de apropiación o porque ésta hubiera sido insuficiente para cubrir los pagos sobre obra ejecutada, pero nada de esto sucedió aquí, como se explicó atrás. El Fondo pagó y esos pagos fueron inferiores a la apropiación cumplida.
Cuando la contratista alega que tuvo que reprogramar el plan de ejecución original, en razón de la insuficiencia de la apropiación, está confesando su propio incumplimiento y está dando una débil justificación, desvirtuada dentro del expediente; justificación que, como los destaca la señora fiscal, da a entender que no cumplió porque el Fondo en el futuro le iba a incumplir y como si éste no pudiera ejecutar ninguna operación presupuestal que le permitiera hacerlo.
Como sabía la contratista que el Fondo le iba a incumplir en el futuro, máxime cuando venía cumpliendo regularmente ? Esta no es más que una apreciación ligera y sin respaldo y como si la administración no pudiera dentro de su manejo presupuestal, efectuar operaciones para el cumplimiento de las obligaciones contraídas.
Se afirma que tanto el interventor de la obra como el director de carreteras del ministerio se mostraron partidarios de la prórroga del contrato, porque, por culpa del Fondo no existían las apropiaciones suficientes y porque por esa misma razón debió reprogramarse la ejecución de las obras a un ritmo menor y acorde con lo apropiado presupuestalmente (ver documentos a folios 48 y 60 del cuaderno principal).
La sala estima que esto merece una reflexión adicional, que le quita mérito probatorio a los mencionados documentos. Efectivamente el dicho de estos funcionarios ni siquiera puede tomarse como una confesión (la administración no puede confesar ni espontáneamente ni por interrogatorio de parte, artículo 199 del c. de p.c.) y menos podían ellos autorizar una reprogramación diferente para ejecutar un menor volumen e obra, porque esto implicaba la modificación del contrato y de hecho una prórroga del término contractual, por fuera de la competencia funcional de los mismos.
Para la sala el desfase del tribunal estuvo en la evaluación del acervo probatorio, ya que le asignó valor demostrativo definitorio a la correspondencia que la demandante le dirigió al Fondo. Al hacerlo olvidó que en el derecho colombiano ninguna parte, en principio, tiene el privilegio que se le tengan por ciertas sus propias afirmaciones y que las partes tienen la carga de probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el derecho pretendido.
Como prueba de lo precedente, obsérvese la aceptación que el a-quo le dio, sin mayor análisis, a los oficios enviados por la contratista el 24 de octubre de 1.985 (a folio 46 cuaderno principal), 23 de enero de 1.986 (a folio 48), 26 de febrero del mismo año (a folio 49), 14 de mayo (a folio 53) y que le sirvieron de base para aceptar el incumplimiento alegado.
Sobre el valor probatorio de la correspondencia que envían los contratistas a la administración, la sala reitera el pensamiento expuesto en la sentencia de 6 de febrero de 1.992 (Proceso 6030), de la cual fue ponente el señor Consejero Uribe Acosta. Allí, se dijo:
"El actor tenía la carga de la prueba, y, por lo mismo, ha debido demostrar a qué personas en concreto le pagó los salarios y prestaciones sociales, a quien le pagó intereses y honorarios profesionales, con quién consiguió dineros a interés, etc., etc. el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio. La simple correspondencia cursada por él no tiene el universo indispensable para dictar sentencia de condena, pues como bien lo recuerda Eduardo J. Couture, ".. la ley crea al litigante la situación embarazosa de NO CREER SUS AFIRMACIONES, en caso de no ser probadas.. La carga de la prueba no supone, pues, ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riego que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito. Puede quitarse esa carga de encima, probando, es decir, acreditando la verdad de los hechos que la ley le señala. Y esto no crea, evidentemente, un derecho del adversario, sino una situación jurídica personal atinente a cada parte; el gravamen de no prestar creencia a las afirmaciones que era menester probar y no se probaron. Como en el antiguo dístico, es lo mismo no probar que no existir". (Fundamentos Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma, Buenos Aires, pág, 242).
"La Sala observa que, con inusitada frecuencia, los profesionales del derecho pretenden probar los hechos que estructuran la causa petendi aportando simplemente la numerosa correspondencia que el demandante le dirigió al demandado, lo cual resulta insuficiente. Así, en el caso en comento, es incuestionable que en las notas calendadas los días 5 de febrero de 1.985 (C.1 fol. 7); marzo 12 de 1.985 (C.1 fol. 15); marzo 13 de 1.985 (C.1. fol. 17); abril 2 de 1.985 (C. 1. Fol. 26); mayo 15 de 1.985 (C. 1 fol. 37 y mayo 5 de 1.986 (C.1 fol. 174), se concretaron por el actor reclamaciones, y se hicieron observaciones de fondo que, de haber sido probadas, habrían permitido al sentenciador hacer la valoración jurídica correspondiente para definir si se condenaba o no. Llenar los expedientes de correspondencia unilateral no es probar, pues si lo fuera, bastaría dar por acreditado todos los hechos que el actor enlista en la demanda, lo cual no es de recibo, por las razones que en antes se expusieron".
Por lo expuesto y en un todo de acuerdo con el serio y concienzudo estudio hecho por la fiscalía segunda de la corporación, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Revócase la sentencia de marzo 31 de 1.989, dictada por el tribunal
administrativo de Antioquia. En su lugar:
Deniéganse las súplicas de la demanda.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.
Esta providencia fue aprobada por la sala en su sesión de fecha 20 de febrero
de 1.992.
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Presidente Sala
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Secretaria
