CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SENTENCIA : Del 11 de octubre de 1990, Santafé de Bogotá D.C.EXPEDIENTE : No. 5753CONSEJERO PONENTE : Dr. GUSTAVO DE GREIFF RESTREPOACTOR : ANTONIO CHEDRAUI RESTREPO<TEMA : ACTO DE LIQUIDACION / COMO ACTO ADMINISTRATIVO> <RESUMEN>.
<"... Finalmente, la Sala no comparte lo expuesto por la Fiscalía de esta Corporación en cuanto que dice que el acta de liquidación no es un acto administrativo por carecer del elemento "unilateralidad", ya que el hecho de que el Acta de Liquidación en ocasiones, sea un acuerdo de voluntades, no le quita la naturaleza de ser un acto administrativo; por el contrario, en ella hay manifestación de la administración que produce efectos jurídicos. Tal vez olvido la Fiscalía que los actos administrativos pueden ser unilaterales, bilaterales o plurilaterales y es así como el contrato mismo también es acto administrativo con la adición de ser "bilateral", y lo mismo se puede predicar de las actas de obras parciales ...".>
<TEXTO ORIGINAL DE LA SENTENCIA>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Bogotá, D.E., 11 de octubre de 1990
Consejero Ponente : Doctor GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO
Ref: Expediente Número : 5753 Actor: ANTONIO CHEDRAUI CHAPARRO
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 13 de enero de 1989 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se denegaron las peticiones de la demanda.
1- El señor ANTONIO CHEDRAUI CHAPARRO a través de apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho solicita se declare que es nula el acta del 12 de abril de 1984, mediante la cual la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- efectuó la liquidación final del contrato No. 9136 suscrito entre está y el arquitecto CHEDRAUI CHAPARRO el 30 de noviembre de 1982 y cuyo objeto era la elaboración del Proyecto Arquitectónico y de los Estudios Técnicos para la nueva sede de Telecom en Bucaramanga. Solicita también que en consecuencia se declare que la entidad contratante está obligada a pagar al actor, mediante nueva acta la suma de $24.128.094,73 más la corrección monetaria e intereses legales sobre el saldo pendiente desde la fecha de recibo del objeto del contrato y hasta cuando se verifique el pago, descontando el anticipo equivalente a $1.113.213,80 y $12.126.574,95, suma recibida por el contratista por concepto del acta de liquidación impugnada.
En subsidio solicita que se declare que TELECOM debe elaborar una nueva liquidación del contrato 9136 del 30 de noviembre de 1982, teniendo en cuenta las áreas definitivas y las tarifas de la Sociedad Colombiana de Arquitectura e Ingenieros, según lo dispuesto en el contrato.
<HECHOS>. 2- El actor expone como fundamento de sus peticiones los HECHOS que se sintetizan, así:
Para contratar la elaboración de los proyectos arquitectónicos y estudios de ingeniería para la sede de TELECOM de Bucaramanga se abrió un concurso privado de méritos mediante Resolución No. 001000-4038,- dictada por el Presidente de la Empresa, el 9 de julio de 1.982; en su tercer considerando se manifiesta que el valor estimado del concurso y, por ende, el valor del contrato por celebrarse es de $20.000.000,oo.
El 25 de agosto de 1.982 por Resolución No. 001000-5116 el presidente de TELECOM adjudicó el contrato al demandante y se fijó como valor aproximado la suma de $11.132.138,19, pero se advirtió que el valor final se liquidaría conforme a las áreas definitivas que resultaren del proyecto y conforme a las tarifas de la Sociedad Colombiana de Arquitectos e Ingenieros.
El 30 de noviembre de 1.982, el presidente de TELECOM y el demandante suscribieron el contrato 9136, del cual el demandante transcribe el texto de las cláusulas primera, segunda y cuarta de donde se fija el objeto, valor y forma de pago del contrato, para recalcar que el valor definitivo se liquidaría conforme a las áreas definitivas del proyecto y el pago se completaría al recibo definitivo a satisfacción de TELECOM. Transcribe, igualmente, del capítulo tercero del pliego de condiciones titulado "Valor de los Trabajos" los numerales 1 y 2 del punto 3.06; y sobre la forma de pago y financiación, los numerales 3.07, a 4 y 3.08.
TELECOM designó como su delegada o interventora a la Arquitecta Leticia Duarte Díaz, conforme a la cláusula 7a. del contrato, quien conforme a los literales a) y d) debía resolver las consultas formuladas por el contratista y hacer las observaciones pertinentes y, en general, hacer cumplir lo pactado en el contrato y los requisitos exigidos por TELECOM.
En múltiples reuniones entre el contratista y la interventora a algunas de las cuales asistió también el Jefe de la Sección de Ingeniería de Obras Civiles de TELECOM, arquitecto Pedro Jarava del Castillo, se le impartieron a dicho contratista sucesivas instrucciones sobre la necesidad de proyectar zonas de esparcimiento, de bienestar social, de servicios asistenciales de capacitación, cafetería, circulación etc., etc., y la de la interventoría impartió instrucciones, concretamente, para aumentar el área de ciertas Zonas; consecuencia de tales cambios fue que el área definitiva de la construcción resultó de 16.635 metros cuadrados.
En cumplimiento del contrato y siguiendo las instrucciones de la interventora, se procedió a realizar el proyecto arquitectónico. Los planos y estudios se entregaron oportunamente y el 23 de septiembre se suscribe el acta de Recibo Final por la interventora y el Contratista, con el visto bueno del Jefe de la Sección de Ingeniería y Obras, Pedro Jarava C., y Jefe de la División de Ingeniería, en la cual consta que el área reajustada es de 16.635 metros cuadrados. En esta misma acta se hace liquidación de honorarios conforme a los parámetros estipulados, liquidación que asciende a $24.128.094,73 total del cual se descuenta el anticipo por $1.113.213,80 y se autoriza la elaboración de una cuenta de cobro por $23.014.880,93.
El acta anterior no fue aprobada por el presidente de TELECOM y el 24 de abril, por solicitud del interesado se elaboró una nueva acta en la cual se toma en cuenta tan solo el área de 8.500 metros cuadrados, el valor estimado del metro cuadrado de $20.000.oo conforme al item 3.06 del pliego de condiciones No.2. En el acta se deja constancia de que, aunque el contrato establece un área 8.500 metros cuadrados, el contratista ejecutó un área de 16.635 metros cuadrados, y se hace la descripción del proyecto y de la recepción a satisfacción por parte de TELECOM de dicho trabajo, pero, contra toda justicia, solo se paga con base en el área prevista inicialmente.
Finalmente, en el hecho 16 dice la demanda:
" El Acta impugnada contiene una manifestación de voluntad que en ella " se autoriza al Contratista para presentar una cuenta de cobro por la suma de DOCE MILLONES CIENTO VEINTISEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS, valor correspondiente a la liquidación final de (sic) Contrato No. 9136" (Fl. 7).
3- TELECOM- entidad demandada, no contestó la demanda.
Solicitó en el alegato de conclusión la declaratoria de la excepción de inepta demanda en razón de que la pretensión no corresponde a la acción impetrada, ya que el objeto pactado en el contrato 9136, no es fundamento de la reclamación del actor y lo que se solicita es una indemnización más allá de lo pactado.
4- Surtido el trámite legal de primera instancia, procedió el Tribunal a proferir sentencia denegatoria de las súplicas de demanda, por cuanto consideró que hubo deficiencias de orden probatorio. Analiza entre otros, que el acta de liquidación carece de validez por no llenar los requisitos de los artículos 153 y 154 del C. de P.C.
De otra parte, dice el a-quo, la actora consistio en el cierre del debate probatorio sin y insistir en la diligencia de reconocimiento de la mencionada Acta. Para el debido esclarecimiento del cumplimiento del contrato ha debido practicarse una prueba pericial la cual no se solicitó. El testimonio de la Interventora no hace ningún aporte para dilucidar el punto materia debate. (FI.223 a 233).
5- El demandante inconforme con lo decidido interpuso, dentro del término, el respectivo recurso de apelación el cual sustentó en que las pruebas aportadas tienen plena validez y son suficientes para demostrar los hechos de la demanda por lo cual pide se revoque la sentencia y en su lugar acceda a las pretensiones del libelo demandatorio. (FIs. 235 a 242).
6- Corrido el traslado para alegar de conclusión, a folios 245 a 251, aparece el presentado por el apoderado de la demandada en el cual ratifica lo expuesto por el a-quo en su decisión de fondo; además, manifiesta que el Acta demandada se ajusta a derecho, pues se circunscribe a lo autorizado en el contrato 9136 y por tanto no hay razón para decretar su nulidad. Insiste en que la acción esta mal incoada, pues la procedente debería ser la extracontractual de reparación directa y solicita la confirmación de la sentencia.
7- La Fiscal 7a. de la Corporación conceptúa que el Consejo de Estado debe inhibirse para conocer de fondo del proceso por falta del presupuesto de demanda en forma y por "falta del acto cuya ilegalidad se alega".
Considera que el acto de liquidación no es un acto administrativo por cuanto no reúne los elementos que lo configuran como son el pronunciamiento unilateral de la administración que vincula al particular y produce efectos jurídicos.
La demanda solicita la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que no es tal, lo que carece de uno de los requisitos para que se considere demanda en forma. (Fls. 253 a 259).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
El contrato celebrado entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- y el demandante obra a folios 16 a 19 del expediente, y en él señala en su cláusula primera como objeto: "El contratista se obliga para con TELECOM a elaborar el proyecto arquitectónico y los estudios de Ingeniería para la nueva sede se TELECOM en la ciudad de Bucaramanga (Santander), en terrenos de propiedad de TELECOM, ubicado en la carrera 22 entre calles 39 y 41, el cual tiene un área aproximada de 5.600 metros cuadrados, trabajos que deben desarrollarse de conformidad con lo establecido en los anexos de este contrato".
El mismo en la cláusula segunda establece el valor, así:
"El valor del presente contrato es la suma de ONCE MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y OCHO PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS ($11.132.138,79) (aproximado) Mda. Cte el valor definitivo se liquidará de acuerdo con las áreas definitivas del proyecto y las tarifas de la Sociedad Colombiana de Arquitectura y de Ingenieros (pliego de condiciones).
Dentro del pliego de condiciones del concurso privado de méritos, se expresa entre otros en el numeral 3.06..."2 la liquidación se hará con base en los siguientes datos:
- Area construida aproximada 8.500 m2
- Valor estimado metro cuadrado $20.000,oo".
En el anexo No. 5 del mismo pliego, que obra a folios 24 a 32 del cuaderno No.3, se especifica el programa de necesidades y distribución de áreas con un total aproximado de 8.500 metros cuadrados.
De otra parte, se observa que a folios 82 a 99 obra fotocopia autenticada del Acta de Recibo Final del proyecto antes mencionado y que contiene la liquidación del contrato que fue legalizado y en cuyo texto aparece observación del contratista dejando a salvo; su derecho a reclamar posteriormente. En ella se observa que el total del área sobre la cual se ejecutó el contrato es de 1.635 metros cuadrados. (Fl. 83).
Ahora bien la liquidación se elaboró teniendo en cuenta solamente 8.500 metros cuadrados de área, lo que arrojó un valor total de $13.239.788,75, suma de la cual aparece descontado $1.113.213,80 por concepto de anticipo, y respecto del valor restante, esto es $12.126.574,95 que es el saldo pendiente por honorarios a favor del contratista se le autoriza a presentar la cuenta de cobro respectiva (Fls. 95 y 96).
Si se observa las pretensiones del actor, como quedaron descritas en la primera parte de esta providencia, resulta que solicita la nulidad del Acta de liquidación y en consecuencia el pago de la diferencia de los valores correspondientes entre 8.500 metros cuadrados y 16.635 metros cuadrados, mediante la elaboración de nueva acta. De esta forma, surge que lo que debe dilucidarse aquí es si la administración está legalmente obligada al pago de la diferencia antes mencionada.
Según lo expuesto, es de observarse en primer lugar que el contrato se pactó a precios unitarios, por lo cual el incremento relacionado con mayor cantidad de obra, según jurisprudencia de esta Corporación no requiere celebración del contrato adicional. Además, el área fijada para el convenio mencionado siempre fue aproximada y el valor quedó sujeto a las áreas definitivas, lo que significa que el metraje de construcción para efectos del diseño podía ser modificado por el consultor contratista sin requerimiento especial, previo, pues de todas formas la ejecución del mismo contaba con la interventoría permanente de la Entidad Contratante, que para el caso de autos la ejerció la Interventora Leticia Duarte Díaz, quien en testimonio obrante a folios 193 y ss., aceptó haber tenido conocimiento de las modificaciones, elevando el área a 16.675 metros cuadrados, las cuales por demás calificó de "mínimas y necesarias en las partes técnicas".
Al respecto manifestó:
"PREGUNTADO: Sírvase informar si, como consecuencia de esos análisis, se coordinó con el diseñador CHEDRAUI CHAPARRO un proyecto que contara con las áreas necesarias no sólo inmediatas sino hacia el futuro, teniendo en cuenta el crecimiento administrativo que pudiera tener la Empresa en varios años. Y sí, por razón de tales consideraciones y análisis, se le fueron impartiendo instrucciones al contratista para que ampliara algunas áreas del anteproyecto e incluyera zonas nuevas relacionadas con los parqueaderos, zonas de esparcimiento, bienestar social, capacitación, cafetería, zonas fijas (ascensores), zonas de circulación, plazoletas, etc., todo lo cual elevó el área definitiva del proyecto ex (sic) a 16.675 metros cuadrados?.
RESPONDIO: ahí hay un error base en que el proyecto no se elevo a 16.675 metros cuadrados porque el anteproyecto arquitectónico presentado por la Empresa base del concurso privado de méritos y que fue él que dio origen al contrato de la referencia contenía todas las áreas mencionadas en la pregunta y no sufrió mayores modificaciones en su desarrollo sino las que fueron necesarias implantar por su mismo desarrollo en las partes técnicas ya sea aires acondicionados, instalaciones eléctricas, instalaciones hidráulicas, las reformas que se le hicieron al anteproyecto en cuanto a la parte arquitectónica fueron mínimas por lo tanto éste proyecto no se subió de área. Para la realización de esta obra la Empresa abrió un concurso privado de méritos en el cual para su realización estipulaba un requisitos mínimos en el pliego de condiciones pero en ese mismo concurso de méritos se entregó un anteproyecto arquitectónico que formó parte básica e integrante de éste concurso y que fue el que dio origen al contrato de la referencia y cuya área era superior al de los requerimientos mínimos porque en él la Empresa ya había considerado los incrementos de áreas por espacios abiertos y circulaciones por necesidades futuras y por servicios comunes". (Fls. 194 y 195).
Así también, el Jefe de la Sección de Ingeniería de Obras Civiles de TELECOM, en oficio fechado el 7 de Febrero de 1984 mediante el cual le informa al Jefe de División de Ingeniería de la misma Empresa sobre los antecedentes y el desarrollo del contrato, expresa:
En permanentes reuniones con el Contratista se analizaron las diferentes actividades que desarrolla la Empresa en su Gerencia en Bucaramanga, tanto internamente como de servicio al público para la cual fue creada. Debido a la gran extensión del lote adquirido a Fenalco - 5.600 metros cuadrados - localizados entre las calles 39 y 40 con carreras 21 y 22, se coordinó con el Diseñador un proyecto que contara con las áreas necesarias no solo inmediatas sino a un futuro, teniendo en cuenta el crecimiento administrativo que pueda tener la empresa en varios años (Quiero aclarar que un proyecto arquitectónico debe diseñarse en un todo como deba quedar definitivamente, constrúyase por áreas ó por etapas previas a recomendaciones o estructurales según lo determine la empresa), siendo los edificios construidos para que presten servicio por muchos años y siguiendo lo normal para estos casos se determinó en reunir en un solo sector todas las dependencias con que cuenta la Empresa en la Regional de Bucaramanga, proyectándole además zonas de esparcimiento, bienestar social, servicios asistenciales, capacitación, cafetería, etc. Sin incluir bodegas ya que en la zona no está permitida esta clase de actividad y equipos, que se conservarán donde se encuentran instalados actualmente; para un futuro próximo cuando se requiera cambiar los equipos, estos podrán ubicarse previa constricción del bloque técnico en el área propiedad privada ocupada por dos (2) casas en mal estado de construcción siempre y cuando se adelanten los trámites de compra o expropiación de los predios.
Resultado de lo anterior, el proyecto que requiere la Gerencia de Bucaramanga dio un área definitiva de 16.635 metros cuadrados, que estimo si la presidencia de la Empresa lo crea conveniente, analizarlo conjuntamente para aclarar donde están los metros cuadrados de diseño y cuales son las actividades a desarrollar en el nuevo edificio a construirse en Bucaramanga, ya que por comentarios escritos nos tomaría tiempo de escribir lo que se encuentra consignado en planos (Fls.102 y 103).
De manera que los funcionarios que tuvieron a su cargo la vigilancia en la ejecución del contrato al admitir que éste se incrementara en su objeto para que el diseño quedara completo con miras a cubrir futuras necesidades de la Empresa en la Regional de Bucaramanga, significa que el contratista obtuvo autorización de los mismos para la totalidad del área definitiva, esto es de 16.635 metros cuadrados; por tanto dicha autorización comprometió la responsabilidad de la administración, porque aunque no aparece en expediente decisión alguna del Gerente de la Entidad, quien tenía la facultad de celebrar el contrato y por tan sólo en él radicaría la competencia para adicionarlo, en virtud del principio legal consagrado en el artículo 1603 del C.C. de que los contratos se deben ejecutara de buena fe, debe interpretarse que el contratista recibió instrucciones de los mencionados funcionarios. Al respecto la Sala reitera aquí lo expuesto en sentencia del 28 de junio de 1990:
"No desconoce la Sala que formalmente puede asistir la razón a la fiscalía, en lo que toca con la competencia para contratar que tenían los funcionarios subalternos del alcalde, que autorizaron la adecuación del terreno, pero tampoco puede olvidarse que ellos con su conducta si podían comprometer la responsabilidad de la entidad demandada, porque eran, en otros términos, el alcalde en este contrato".
(Exp. 5579. Actor: Proyectos y Construcciones S.A.)
De lo Expuesto se tiene, con los elementos analizados, como son que el área de 8.500 metros cuadrados proyectados inicialmente era aproximada y el valor de pesos $11.132.138,79 consecuencialmente era estimado, habiendo quedado establecido que el valor definitivo se liquidaría de acuerdo con las áreas definitivas y no se señalo un límite para la aproximación y si se trata de un contrato de consultoría en que se pactaron honorarios por metro cuadrado de construcción, resulta procedente la reclamación elevada por el contratista mediante le presente proceso, y en consecuencia la administración deberá liquidar el contrato de conformidad con lo pactado en el mismo, razón por la cual deberá anularse el acta de liquidación de 12 de abril de 1984 y ordenarse una nueva, según el trabajo, objeto del contrato, recibido a satisfacción por la demandada.
En la nueva Acta de liquidación deberá tenerse en cuenta los pagos hechos al contratista con cargo al contrato 9136 referido, y a la suma que resultaré favor del contratista deberá actualizarse con base en los índices de precios al por mayor que certifique el Banco de la República y con ejecución a la siguiente fórmula:
ind.f.
Vp = Vh ----------
ind.i.
De donde Vp valor presente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia; Vh valor histórico o sea la suma resultante una vez hechos los descuentos de las cantidades recibidas por el contratista por razón del contrato de que se trata, ind.final el correspondiente al mes de septiembre del presente año, ind.inicial el correspondiente a la fecha de recibido de la obra esto es abril 12 de 1984.
El valor histórico devengará intereses a la tasa del 6% anual desde abril de 1984 hasta la fecha de ejecutoria de este fallo.
Finalmente, la Sala no comparte lo expuesto por la Fiscalía de esta Corporación en cuanto que dice que el Acta de liquidación no es acto administrativo por carecer del elemento "unilateralidad", ya que el hecho de que el Acta de Liquidación en ocasiones, sea un acuerdo de voluntades, no le quite la naturaleza de ser acto administrativo; por el contrario, en ella hay manifestación de la administración que produce efectos jurídicos. Tal vez olvidó la Fiscalía que los administrativos pueden ser unilaterales, bilaterales o plurilaterales, y es as como el contrato mismo es también acto administrativo con la adición de ser "bilateral", y lo mimo se puede predicar de las actas de obras parciales.
En mérito de lo expuesto en desacuerdo con la Fiscalía, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Revócase la sentencia del 13 de enero de 1989 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, y en su lugar se dispone:
PRIMERO.- Declárase nula el acta del 12 de abril de 1984, mediante la cual la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM - procedió a hacer la liquidación final del contrato No. 9136 celebrado entre dicha empresa y el Arquitecto ANTONIO CHEDRAUI CHAPARRO.
SEGUNDO.- Ordénase a la Empresa de Telecomunicaciones - TELECOM- a pagar al señor ANTONIO CHEDRAUI CHAPARRO la suma que resulte de la liquidación, debidamente actualizada, todo ello de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO.- El valor resultante de la liquidación deberá pagarse por la demanda en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A., con intereses comerciales dentro de los seis primeros meses siguientes a la ejecutoria de este fallo y moratorios después.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE al Tribunal de Origen.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de fecha
octubre 11 de 1990.
Presidente Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO
CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
Secretario
FELIX ARTURO MORA VILLATE
