CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
EXPEDIENTE No. : 5685
FECHA : Diciembre 14 de 1989
CONSEJERO PONENTE : Dr. Gustavo de Greiff Restrepo
<Tesis - Relatoría Consejo de Estado>.
CONTRATO DE COMPRAVENTA / PROMESA DE CONTRATO DE COMPRAVENTA / ARRAS.
El pacto de arras, es accesorio al contrato de compraventa y al de promesa y su ausencia no afecta a ninguno de ellos.
CONTRATO DE COMPRAVENTA - Cumplimiento / CONTRATO DE COMPRAVENTA - Resolución / CONDICION RESOLUTORIA.
Como del artículo 1546 del C. C. surge una acción alternativa: La de cumplimiento o la de resolución del contrato, quien pretenda fundar su accionar en dicha disposición, debe optar por alguna de las dos vías, sin que sea suficiente pedir la declaratoria de incumplimiento del contrato, pues dicho incumplimiento es apenas el presupuesto para que se declare la resolución o se opte porque se obligue al cumplimiento. En el campo de los contratos administrativos, doctrina y jurisprudencia sostienen que el contratista no puede exigir a la administración el cumplimiento del contrato sino, en el evento de incumplimiento, su resolución y si fuere el caso, obviamente, el pago de los perjuicios que se le hubieren causado. La indemnización supone la existencia de un perjuicio que determinará, según las circunstancias, el monto de la reparación a que se tiene derecho.
INDEMNIZACION DE PERJUICIOS / PRUEBA.
Cuando se trata de pedir, como en este caso, indemnización de perjuicios, al actor le corresponde demostrar no sólo el incumplimiento de la obligación contractual sino que dicho incumplimiento le ocasionó un daño. El deudor a su vez podrá demostrar que el incumplimiento no le es imputable, probando diligencia en las obligaciones de medio o caso fortuito o fuerza mayor impeditiva, en las obligaciones de resultado (art. 1604, C. C.).
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- SECCION TERCERA
Bogotá, D. E., catorce de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve.
Consejero ponente: DOCTOR GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO.
Referencia: Expediente número 5685.
Actor: CIRO ANGARITA BARON.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte actora, el señor "Ciro Angarita Barón" contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 20 de octubre de 1988, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda en el proceso iniciado contra el Instituto de Seguros Sociales.
1. El señor Ciro Angarita Barón, por conducto de apoderado judicial, demandó el 21 de enero de 1985 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se declarara que el Instituto de Seguros Sociales, incumplir el contrato de promesa de compraventa número 445 que suscribieron el 20 de enero de 1982; que como consecuencia se condenara al mismo Instituto a pagar a su favor el daño emergente y el lucro cesante en los términos que describe en el petitum de la demanda, y además, solicita la condena en costas a cargos del demandado.
<HECHOS>. 2. Los hechos de la demanda, los describe el demandante así:
"1. Durante el primer semestre de 1981, especialmente en el mes de marzo, una entidad, que luego se supo era el Instituto de Seguros Sociales, publicó diversos avisos en los diarios de la capital de la República, en los cuales manifestaba el interés de adquirir lotes de terreno para construcción con ciertas especificaciones, ubicados en diferentes lugares del Distrito Especial de Bogotá, y entre ellos en la localidad de Suba entre calles 144 y calle 131A y entre carrera 100 y carrera 911.
"2. En su condición de propietario de un predio que re unía todos los requisitos indicados, mi poderdante envió una oferta escrita antes de 23 de marzo de 1981 a las 5 pm., al apartado aéreo número 047203114 de Bogotá, señalado en los avisos publicados. Dicha oferta se refería al predio de propiedad de mi poderdante ubicado en la carrera 98 número 137-71 es decir, exactamente dentro de los parámetros de nomenclatura exigidos por la institución que solicitaba las ofertas.
"3. Al recibir las distintas ofertas y en especial la presentada por mi poderdante, el Instituto de Seguros Sociales procedió a solicitar al Departamento Administrativo de Planeación Distrital un concepto sobre las posibilidades urbanísticas de construcción en los distintos lotes ofrecidos en venta, mediante oficio 1493 de 11 de junio de 1981 suscrito por el Subgerente de Recursos Físicos del I. S. S. , Seccional de Cundinamarca y Distrito Especial. En respuesta a esa solicitud, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, mediante comunicación de 2 de julio de 1981, emitió un concepto general sobre cada uno de los predios y expresamente informó al I.S.S., que era necesario, que posteriormente el I.S.S - , debía presentar al Departamento un plano de localización, para establecer las afectaciones viales y determinar el tamaño de los predios'. Específicamente sobre el predio de mi poderdante, la comunicación del Departamento Administrativo de Planeación Distrital expreso: 'Carrera 98 número 137-71 Suba; el predio se encuentra en área de actividad residencial con tratamiento de Desarrollo Progresivo (RDPB). Este Departamento encuentra aceptable el uso de Centro de Atención Básica para el predio en cuestión. Las normas las fijará posteriormente la Unidad de Mejoramiento y Coordinación de Barrios'.
"4. Con base en ese concepto oficial del Departamento Administrativo de Planeación Distrital que establecía las posibilidades urbanísticas para la construcción del Centro de Atención Básica en el lote de propiedad de mi poderdante y a sabiendas de que las afectaciones viales y la determinación del tamaño mismo del predio sólo podría establecerse posteriormente, se inició un dilatado proceso de negociación para la adquisición del inmueble, a lo largo del cual se discutieron las condiciones de pago, el precio, se hicieron avalúos y reavalúos por parte del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, se precisaron las condiciones de la promesa de compraventa, etc. Finalmente, se suscribió el 20 de enero de 1982 el contrato de promesa de compraventa distinguido con el número 445, en virtud del cual surgieron las obligaciones recíprocas de comprar y vender el lote de la carrera 98 número 137-71 de Suba, en el Distrito Especial de Bogotá.
"5. Sin superar el límite del avalúo practicado al efecto por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, conforme a lo ordenado por el artículo 120 del Decreto extraordinario número 150 de 1976, se estableció en el contrato de promesa de compraventa (cláusula tercera), como precio la cantidad de cinco millones ochenta y dos mil pesos ($5.082.000.00). que el I.S.S., como promitente comprador se obligó a pagar en la siguiente forma:
"a) El ochenta por ciento (80%) del valor, o sea la suma de cuatro millones sesenta y cinco mil seiscientos pesos ($4.065.000.00) (sic) a la firma y registró del documento contentivo de la promesa de compraventa, previa presentación de la respectiva cuenta de cobro. Este valor se pactó como arras y parte del precio (subrayo);
"b) El veinte por ciento (20%) restante, o sea la cantidad de un millón dieciséis mil cuatrocientos pesos, mediante carta de crédito que el promitente comprador debería entregar al promitente vendedor en el momento en que se firmara el acta de entrega material y real del inmueble, y que sería pagada una vez presentada la copia de la escritura de compraventa debidamente registrada y la matrícula inmobiliaria en donde constare la propiedad a favor del I.S.S.
"6. Luego de suscrito el contrato, mi poderdante devolvió al I.S.S. el 22 de enero de 1982 el original del contrato número 445 de 20 de enero de 1982 debidamente registrado mediante el pago del impuesto de timbre nacional correspondiente y con las firmas debidamente autenticadas. Adjuntó también los siguientes documentos: Original y copia del recibo de publicación del contrato en el Diario Oficial; original y copia de las pólizas de garantía expedidos por la Compañía Skandia a favor del I.S.S. (pólizas de anticipo y cumplimiento); seis fotocopias del contrato, una de las cuales autenticada; copia auténtica de paz y salvo de renta del promitente vendedor vigente a la fecha de firma del contrato y cuenta de cobro por el valor del anticipo, es decir, por $ 4.065.600.00,,según lo pactado en la cláusula tercera del contrato de promesa de compraventa.
"7. Transcurridos varios días sin que el I.S.S., hubiera satisfecho la obligación de pagar el anticipo, circunstancia que también impidió que se procediera a otorgar la escritura pública de compraventa el 1o de febrero de 1982 conforme a la cláusula octava de la promesa, mi poderdante recordó al I.S.S., la mora en que se encontraba mediante comunicación de 3 de febrero de 1982, en la cual se insistía en la solicitud de pago del anticipo pactado, comunicación a la cual no respondió el I. S. S., en forma alguna.
"8. El 19 de febrero de 1982 mi poderdante recibió la comunicación SGRF-SC y DE número 332 del Subgerente de Recursos Físicos del I.S.S., Seccional Cundinamarca y D. E., mediante la cual se le remitía fotocopia de la carta número 001092 de 15 de febrero de 1982 suscrita por el Jefe de la unidad de Desarrollo Urbanístico del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, en la cual se informa que el predio objeto de la promesa se encuentra afectado por el trazado de la avenida Ciudad de Cali, vía V-1 del Plan Vial con 60 metros de ancho y 10 metros de control ambiental a cada lado, y se advierte que para definir la magnitud de la afectación del predio se requería la presentación del plano topográfico. Esta información del Departamento Administrativo de Planeación Distrital era sustancialmente idéntica a la obtenida por el I.S.S., con anterioridad a la celebración del contrato de promesa de compraventa, conforme a la cual las afectaciones viales y la magnitud del predio sólo podrían establecerse posteriormente (ver punto 3 de esta demanda), pues se advierte que hay una afectación y que para establecer el grado de ella se requiere el plano topográfico. Nada dice la carta de 19 de febrero de 1982 sobre el pago del anticipo, ni sobre la solicitud en tal sentido hecha por mi poderdante el 3 de febrero de 1982, ni mucho menos sobre el flagrante incumplimiento del contrato de promesa de compraventa.
"9. Ante la continuidad de la mora en el cumplimiento de la obligación de pagar el anticipo, mi poderdante dirige al I. S. S. , nueva comunicación el 22 de marzo de 1982, en la cual pone de presente la gravedad de las consecuencias jurídicas del incumplimiento y recaba una vez más el pago de la suma adeudada. Aprovecha también, en relación con el envío del oficio del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, para advertir que el proceso de negociación se efectuó previas las indagaciones hechas por el I.S.S., que condujeron a considerar el predio como idóneo para los efectos requeridos, en clara referencia a la información dada por el mismo Departamento Administrativo de Planeación Distrital el 2 de julio de 1981 (Punto 3 de los hechos).
"10. Finalmente, luego de casi tres meses de mora en el cumplimiento de la obligación de pagar el anticipo pactado como arras y como parte del precio, el subgerente de Recursos Físicos del I.S.S., Seccional Cundinamarca y Distrito Especial, obrando en obedecimiento a las instrucciones de la Gerencia General del I.S.S., dirige a mi poderdante la comunicación número 0692 de 12 de abril de 1982 en la cual reconoce la existencia, validez y obligatoriedad del contrato de promesa de compraventa número 445 de 20 de enero de 1982, pero, en contra del contenido claro y expreso de sus cláusulas, manifiesta que no puede darle cumplimiento por estar condicionada a la presentación por parte del promitente vendedor de la certificación del Departamento Administrativo de Planeación Distrital en la. cual conste la afectación del predio por el plan vial y agrega que ese es un requisito administrativo y fiscal y que además, el promitente vendedor está obligado a entregar el inmueble libre de desmembraciones o limitaciones de dominio. A pesar de la impropiedad de las expresiones de la comunicación, todo parece indicar que el I.S.S., se niega a cumplir la promesa de compraventa por la afectación del predio de que trata el oficio de 15 de febrero de 1982 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, circunstancia absolutamente ajena a los términos del contrato como se explicará ampliamente más adelante.
"11. En abierta contradicción con su decisión de abstenerse de cumplir el contrato de promesa de compraventa suscrito con mi poderdante, con base en una afectación no sólo conocida previamente del I.S.S., sino que como condición es extraña al contenido del contrato, el I.S.S., continúa solicitando mediante avisos en la prensa la oferta en venta de predios en la misma zona donde está ubicada el predio objeto de la relación contractual. En efecto, en las ediciones números 24651; 24652 y 24655 del Diario El Tiempo de los días 10, 13 y 14 de febrero de 1982 el I. S. S., hizo conocer su interés en tales adquisiciones en Suba entre calle 144 y calle l3lA y entre carrera 100 y carrera 911.
"12. Hasta la fecha de presentación de esta demanda el I.S.S., no ha hecho ninguna otra manifestación sobre su incumplimiento del contrato de promesa de compraventa persistiendo así abiertamente en su mora consciente en detrimento de los intereses patrimoniales de mi poderdante" (fls. 4 a 10, cuaderno l).
3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda por providencia de 11 de marzo de 1985; y el Instituto demandado también mediante apoderado, dio contestación a la demanda, en cuyo escrito, propuso las siguientes excepciones:
"Nulidad del contrato de promesa de compraventa, base de la presente acción.
"El día 20 de enero de 1982, el Instituto de los Seguros Sociales y Ciro Angarita Barón, suscribieron promesa de compraventa, distinguida con el número 445 D. C. en virtud del cual el Instituto de los Seguros Sociales prometió adquirir a Ciro Angarita Barón, un globo de terreno con una cabida. aproximada de 5.000 varas cuadradas junto con las dos construcciones en él levantadas, cuya cédula catastral, linderos y ubicación aparecen especificados en la cláusula primera del contrato en mención.
"No obstante que el inmueble objeto del contrato se encuentra distinguido, en la actual nomenclatura urbana, con el número 137-71 de la carrera 98 de la ciudad de Bogotá, se omitió tal especificación en el documento contentivo del contrato de promesa de compraventa, desconociendo lo ordenado en el artículo 31 del Decreto 960 de 1970 que reza así: 'Los inmuebles que sean objeto de enajenación, gravamen o limitación, se identificarán por su cédula o registro catastral si lo tuvieren; por su nomenclatura, por el paraje o localidad donde están ubicados y por sus linderos. Siempre que se exprese la cabida se empleará el sistema métrico decimal'. Artículo este concordante con el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, que dispone: 'La promesa de celebrar u contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:
" '4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales'.
"Con base a lo anterior se observa que el inmueble objeto de la promesa no se encuentra debidamente individualizado en dicho contrato, dando lugar a un vicio que conlleva a la nulidad absoluta del mismo, por desconocimiento de uno de los requisitos exigidos en el artículo 31 del Decreto 960 de 1970, cual es la individualización del inmueble por su nomenclatura.
"Respecto de este punto ha dicho la Corte Suprema de Justicia: 'Enfrente a lo preceptuado por la regla cuarta del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, citada, la doctrina y la jurisprudencia, han interpretado siempre esa disposición legal en el sentido de que, cuando la promesa verse sobre un contrato de enajenación de un inmueble como cuerpo cierto, éste se debe determinar o especificar con ella, por los linderos.
"'La razón de esta doctrina que otrora se hacía escribir en el contenido del artículo 2594 del Código Civil, se encuentra hoy en las ordenaciones de Decreto 960 de 1970, según las cuales los inmuebles que sean objeto de enajenación, se identificarán por su nomenclatura, por el paraje o localidad donde están ubicados y por sus linderos (art. 31). Y es que tratándose de inmuebles no es admisible otra manera o forma de determinarlos legalmente.
"Gaceta Judicial. Tomo CLIX. Primera parte. Sala Civil y Laboral. Número 2400. Bogotá, Colombia. Enero a diciembre de 1979. Páginas 274 a 289.
"Como quiera que, en el documento contentivo del contrato, se omitió el requisito nomenclatura y consiguientemente se burló lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 960 de 1970, solicito al honorable Magistrado, se sirva, declarar la nulidad absoluta del contrato de promesa de compraventa número 445 de fecha 20 de enero de 1982, celebrado entre el Instituto de los Seguros Sociales y Ciro Angarita Barón" (fls. 42 y 43, cuaderno 1).
Como excepciones subsidiarias propuso, en síntesis:
a) La inexistencia del Pacto de Arras Confirmatorias Penales, porque afirma que para que pueda predicarse su existencia se requiere, en primer lugar que se hayan pactado expresamente en el contrato con el objetivo, finalidad y dominación de ser "Arras Confirmatorias Penales", y segundo, que exista la entrega real del bien prometido en arras. Así, que como en el presente caso dichos requisitos no se cumplen hay inexistencia de las arras mencionadas;
b) El cobro de lo no debido, puesto que al no existir el pacto de arras, no puede exigirse judicialmente el pago de ellas.
Consideraciones de la Sala:
En primer lugar, procede la Sala al análisis de las excepciones propuestas por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales entidad demandada, así:
1o Respecto de la excepción propuesta como principal, esto es la nulidad del contrato de promesa de compraventa, en virtud de que el inmueble, objeto del contrato, no fue identificado en el contrato de conformidad con la nomenclatura urbana, debe tenerse en cuenta que el artículo 31 del Decreto 960 de 1970, no es aplicable en el caso en estudio por cuanto el requerimiento de dicha norma es para efectos de notariado y registro, mas no para la validez del contrato de que se trata; así, la norma que seria de recibo es el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 que expresamente determina: "La promesa de celebrar un contrato no produce obligación, alguna, salvo que ocurran las circunstancias siguientes:
"1o Que la promesa conste por escrito.
"2o Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las Leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil.
"3o Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de observarse el contrato.
"4o Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales...".
Si se observa el contrato de compraventa celebrado entre el Instituto de los Seguros Sociales y Ciro Angarita Barón, se tiene que el requisito contenido en el numeral primero, se cumple (fls. 25 a 27); respecto de la segunda regla no es del caso por cuanto el artículo 1511 se refiere al error de hecho como vicio del consentimiento; sobre el numeral tercero, la cláusula octava del contrato de promesa de compraventa fija como plazo para perfeccionar el contrato el 1o de febrero de 1982, y en cuanto tiene que ver con el numeral cuarto, que según el excepcionante constituye la causal de violación, al leer la cláusula primera del contrato se observa que si bien, efectivamente no se describe la nomenclatura, el inmueble sí se determina por los otros elementos expresamente descritos, como son el Registro Catastral y los Linderos, de tal suerte que no se puede aceptar que el contrato esté viciado de nulidad por dicha causal, ya que la omisión de la nomenclatura no impide la identificación del inmueble.
2o Como excepciones subsidiarias propone el demandado la "inexistencia de arras confirmatorias penales" y "cobro de lo debido"; fundamentándolas en que la promesa no las denominó así, y además, en la falta de entrega real del bien prometido en arras.
Sobre la mal llamada "excepción subsidiaria" de "inexistencia de arras confirmatorias penales", bastaría expresar, para desecharla, que ninguno de los requisitos exigidos por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, exige para la existencia o para la validez de la promesa de contrato, que deban pactarse arras, ni confirmatorias penales ni simplemente confirmatorias, por lo cual la inexistencia de las primeras o de las segundas, no implicaría que la obligación u obligaciones pactadas a cargo del promitente comprador sean inexistentes o nulas.
El pacto de arras, en otras palabras, es accesorio al contrato de compraventa y al de promesa y su ausencia no afecta a ninguno de ellos.
Pero si lo que quiso decir el Instituto demandado fue que las arras pactadas no se pagaron por él y por ello no es exigible su cancelación, o que no hubo pacto de arras por no haberse pagado éstas, la Sala no considera de recibo una argumentación de este estilo pues llevarla al absurdo de decir: En un contrato de promesa de compraventa, o, lo que es lo mismo, en una promesa de contrato de compraventa, me obligué a pagar una parte del precio al cumplirse ciertas condiciones (en el caso de autos a la firma y registro del documento contentivo del acuerdo y previa presentación de la cuenta de cobro), pero como no cumplí con mi obligación, ésta es inexistente.
En el sub judice, las arras se pactaron como parte del precio, es decir, fueron confirmatorias, pero como se trataba de la promesa de venta de un bien raíz, el contrato prometido (compraventa) no podía reputarse cumplido mientras no se otorgara la respectiva escritura pública.
Ahora bien, como las arras pactadas fueron simplemente confirmatorias, su valor se imputaría al precio, seria parte de éste, no puede pretender el accionante, entonces, que su monto le sea reconocido a título de daño emergente, como lo solicita en el numeral 2 literal a) del petitum.
El actor considera que las arras pactadas fueron de la naturaleza de las denominadas "confirmatorias penales, vale decir, como estimación anticipada de perjuicios". pero que ello no fue así se desprende de la simple lectura de la cláusula tercera del contrato, que dice: "Precio. El precio acordado por las partes para esta compraventa (sic) es la suma de cinco millones ochenta y dos mil pesos ($5.082.000.00) moneda corriente, que el promitente comprador se obliga a pagar al promitente vendedor, en la siguiente forma: a) El ochenta por ciento (80%) del valor total del contrato o sea la suma de cuatro millones sesenta y cinco mil seiscientos pesos ($4.065.600.00) moneda corriente pagaderos a la firma y registro de cobro, valor este que se pacta como arras y parte del precio ... ". La parte que se destaca muestra claramente que las arras pactadas se inscriben dentro de las previsiones del artículo 1861 del Código Civil.
En cuanto a la también mal llamada excepción de "cobro de lo no debido". planteada para oponerse a la pretensión de condenar a la entidad demandada al pago de la citada cantidad de $4.065.600.00, es claro que no podrá acceder a condenar a dicho pago por cuanto que no tratándose, por lo dicho, de una liquidación anticipada de perjuicios (arras confirmatorias penales). la parte inculpable de la inejecución contractual sólo podía optar o por pedir el cumplimiento o por pedir la resolución con indemnización de perjuicios, en ambos casos.
3o En realidad, el verdadero problema que debe dilucidarse en este asunto, radica en las consecuencias que pueden derivarse de la solicitud del actor para que se declare el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa número 445 suscrito el 20 de enero de 1982 por parte del Instituto de Seguros Sociales, por cuanto éste no canceló el primer contado, o sea el 80% del valor total del contrato en los términos fijados en la cláusula tercera del mismo, esto era "a la firma y registro del presente documento..." (fl. 26).
Para la Sala, no hay dudas de que dicho incumplimiento efectivamente se dio, por cuanto aparece plenamente demostrado en el expediente que los requisitos previos al pago del valor denominado "anticipo", se cumplieron a cabalidad por el promitente vendedor, como se acredita a folio 15 del anexo, con oficio de 22 de enero de 1982 y sin embargo, el I. S. S., no pagó la cuenta de cobro, ya que ni acredita ni alega su pago, sino que por el contrario trata de justificar su incumplimiento en cuanto a dicho pago.
Pero, en cuanto al razonamiento que hace el apoderado del I. S. S., de que el actor debía presentar la calificación del Departamento Administrativo de Planeación Distrital sobre la afectación del predio por plan vial no es admisible como justificación del no pago, puesto que esa condición no se pactó en el contrato de promesa de que aquí se trata, ni se aceptó por el otro contratante en documento separado, y por el contrario, antes de la celebración del contrato, la entidad distrital respectiva había dado su concepto respecto del uso del inmueble y quizá por descuido o por falta de atención, el I.S.S., no reparó en la posible afectación.
4o De otro lado, tanto la sentencia de primera instancia, como el concepto Fiscal de esta Corporación coinciden en la aplicación del principio contenido en el artículo 1609 del Código Civil, en cuanto dispone "en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempos debidos", en virtud de que el demandante no se presentó a la Notaría de Reparto en la fecha previamente acordada en el mismo contrato, esto es 1o de febrero de 1982 y por ello, llegan a la conclusión de que es cierto que el I. S.S., no cumplió en el pago del anticipo, el actor no hizo lo suyo, al incumplir la obligación de presentarse en la Notaría para el otorgamiento de la escritura, y en consecuencia concluyen que no podría declararse incumplimiento de unas de las partes, si ambos incumplieron.
Para la Sala, dicha interpretación no es válida en el caso de autos, ya que como se acaba de anotar en el numeral anterior, el actor si cumplió cabalmente con sus obligaciones contractuales; quien no cumplió con la suya fue precisamente la entidad contratante que debió haber cancelado el anticipo en la forma ya mencionada, y sin embargo no lo hizo. Por lo tanto, al promitente vendedor, quien no había recibido dicho pago, - no podría exigírsela - la obligación de otorgar la escritura pública. El principio legal antes transcrito no es de recibo en este caso r puesto que las obligaciones no eran conmitantes en el tiempo; de manera que la norma aplicable al caso sub judice es el artículo 1546 del C. C. que expresa "en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios"; y, en efecto, el actor en el presente litigio solicita no el cumplimiento, sino la resolución del contrato, al pedir que se declare su incumplimiento, con la correspondiente indemnización.
De otra parte, el tribunal examina una carta suscrita por el actor con fecha 3 de febrero de 1982 y enviada al Instituto demandado, interpretándola como si fuera un acuerdo modificatorio del contrato de promesa de compraventa para concluir que dicho oficio hizo desaparecer el contrato "de la vida jurídica por mutuo acuerdo". Esta carta que obra a folio 56 del cuaderno número 2 en lo pertinente, dice así:
"Como seguramente bien lo recordará, en el curso de nuestra conversación telefónica del viernes 29 de enero, tuve ocasión de reiterarle una vez más mi sorpresa y preocupación por el hecho de que el I.S.S., no hubiera procedido aún a cancelar el anticipo acordado en la cláusula tercera del contrato número 445 de fecha 20 de enero, celebrado con el suscrito, y perfeccionado el 22 del mismo mes, previo el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por dicho contrato como el Decreto 150 de 1976.
"Usted y yo estuvimos de acuerdo en que el retardo aludido incidía obviamente en la variación de la fecha inicial convenida (19 de febrero) para la firma de la escritura y, por tanto, en no acudir ese día a la Notaría de Reparto. Coincidimos también en la conveniencia de fijar una nueva fecha tan pronto como se hubiera cancelado el anticipo y estuviera lista la carta de crédito con que el I.S.S., pagaría el saldo del precio".
Para la Sala este documento no tiene los efectos que le atribuye el a quo, ya que en ella sólo se trata de que como el I. S. S. , no había pagado el anticipo a que se comprometió, era obvio que la fecha para el otorgamiento de la escritura no podía ser ya la fijada en la promesa, y de aquí que por esto, en la carta, se propusiera por el actor convenir una nueva, una vez que se cancelara la obligación del anticipo, a lo cual, entonces, obviamente no estaba renunciando quien la suscribió y consecuencialmente tampoco puede interpretarse en el sentido de que estaba desistiendo del convenio celebrado.
En los contratos bilaterales, es decir en aquellos en los que las partes se obligan recíprocamente, va implícita la condición resolutoria en caso de no cumplirse "por uno de los contratantes lo pactado" en cuyo caso el otro (el que si cumplió o que aún no tenía que cumplir, por ser su obligación de cumplimiento posterior o por depender ésta de que primero se cumpliera la otra) podrá "pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contratos (art. 1546 del C. C.).
En el sub judice, el actor, con evidente falta de técnica, en el petitum de su demanda se limita a solicitar que se declare que el Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.). incumplió el contrato y que como consecuencia de tal declaración se le condene a indemnizarle los perjuicios causados. Como del artículo 1546 citado surge una acción alternativa: La de cumplimiento o la de resolución del contrato, quien pretenda fundar su accionar en dicha disposición, debe optar por alguna de las dos vías, sin que sea suficiente pedir la declaratoria de incumplimiento del contrato, pues dicho incumplimiento es apenas el presupuesto para que se declare la resolución o se opte porque se obligue al cumplimiento. Por esto, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que en estos casos, "la demanda debe invocar uno de los extremos enunciados y pedir, como consecuencia, la indemnización a que se aspira. Si así no se hizo, quiere ello decir que se pidió de modo indebido, lo cual constituye una excepción perentoria que debe ser declarada" (Sala de Casación Civil, abril 28, 1952 p 6p J. LXXI, pág. 771).
Sin embargo, en el campo de los contratos administrativos doctrina y jurisprudencia sostienen que el contratista no puede exigir a la administración el cumplimiento del contrato sino, en el evento de incumplimiento, su resolución y si fuere el caso, obviamente, el pago de los perjuicios que se le hubieren causado.
De otro lado, con un criterio de amplitud, Podría interpretarse que el actor optó precisamente por la resolución del contrato (promesa de contrato de compraventa) como quiera que en el capítulo sobre "disposiciones violadas y concepto de violación", concretamente en su numeral 5o habla de que ante el incumplimiento contractual de la entidad demandada surge para él "el derecho a obtener de la jurisdicción competente la declaratoria correspondiente de resolución de contrato, con indemnización de perjuicios".
Ahora bien, cuando se trata de pedir, como en este caso, indemnización de perjuicios, al actor le corresponde demostrar no sólo el incumplimiento de la obligación contractual sino que dicho incumplimiento le ocasionó un daño. El deudor, a su vez, podrá demostrar que el incumplimiento no le es imputable, probando diligencia en las obligaciones de medio o caso fortuito o fuerza mayor impeditiva, en las obligaciones de resultado (art. 1604 del C. C.).
El actor en el mismo capítulo citado sostiene, con apoyo en una afirmación de la Corte Suprema de Justicia, contenida en providencia que corre publicada en el Tomo LXXIV, página 77- de la Gaceta Judicial, que no tiene necesidad de justificar perjuicios pues basta el hecho del incumplimiento, ya que de acuerdo con aquella afirmación "la Ley presume que toda infracción del contrato origina perjuicios".
La Sala se aparta, con respeto naturalmente, de dicha tesis pues la indemnización supone la existencia de un perjuicio que determinará, según las circunstancias, el monto de la reparación a que se tiene derecho.
Como bien lo dice el tratadista chileno Sergio Gatica Pacheco (Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato, Ed. Jurídica, Santiago de Chile, 1959, pág. 87) "se trata (se refiere a la necesidad del daño) de un requisito de la esencia de la institución en estudio; de tan evidente necesidad que el legislador se ha sentido dispensado de prescribirlo en términos explícitos, bien que en diversas de sus disposiciones lo pone de manifiesto. Así sucede por ejemplo, cuando establece la obligación del deudor de pagar los "perjuicios" al acreedor que no se haya constituido en mora de recibir (art. 1548. Se refiere el actor obviamente al chileno, pero este artículo corresponde al 1605 del colombiano); cuando señala que excepcionalmente, tratándose de dinero, el acreedor no tiene necesidad de justificar "perjuicios" si sólo cobra intereses (art. 1559 del Código Civil. Igual anota la Sala, al 1617 del nuestro); cuando consagra el derecho del acreedor a ser indemnizado por los "perjtúcios" resultantes de la infracción del contrato (art. 1553, número 3 del Código Civil. Igual, vuelve a anotarse, al 1603-3 del colombiano); o cuando establece que la indemnización de "perjuicios" comprende el daño emergente y el lucro cesante (art. 1556 del Código Civil, idéntico, observa la Sala, al 1613, de nuestro código), etc.". Y el mismo autor indica que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de su país siempre ha estimado que el solo incumplimiento no hace presumir los perjuicios, sino que estos deben ser demostrados en forma genérica, porque no siempre los hay cuando se incumple un contrato. Piénsese, por ejemplo, en el caso de incumplimiento del vendedor en la entrega de un predio rústico, cuando puede no existir perjuicios para el comprador si durante el tiempo de la demora no tenía posibilidad de cultivar por razones climatológicas, por falta de semillas en el mercado o por cualquiera otras similares; o cuando el comprador se obligó a cancelar algún gravamen hipotecario, si ello no le impidió la reventa del bien o la consecución de alguna financiación para explotación; o cuando, en un contrato de suministro incumplido, el recipiendario no sólo no se perjudicó sino que recibió un beneficio, porque hubo una baja en los precios del mercado de los artículos que se le debían suministrar, no se vio obligado a tener que revenderlos a menor precio o a mantenerlos en "Stock" con evidente "concrelamiento" de un capital.
Una excepción a lo anterior la constituiría la cláusula penal, precisamente porque ella implica un reconocimiento anticipado de perjuicios, de donde si no existe ese reconocimiento anticipado, los daños deben probarse. Y lo comprueba en nuestro derecho el caso de la acción ejecutiva cuando se demandan perjuicios, en cuyo caso el acreedor debe estirarlos y especificarlos bajo juramento sino aparecen en el título ejecutivo, pero pudiendo el deudor objetarles en cuyo caso la regulación se hará entonces mediante incidentes y si no se acredita la cuantía (obviamente por el acreedor) el juez deberá declarar terminada la ejecución y el acreedor sólo podrá pedir su regulación en proceso ordinario, también obviamente, tendrá que probarlos (arts. 495 y 506 del C. de P. C.). Y confirma la tesis, la procedencia de la condena in genere la que para que proceda, se requiere que "no aparezca demostrada su cuantía". de donde su existencia (la de los perjuicios en abstracto) sí debía estar probada (art. 307 ibídem). prueba que según la regla general corresponde a quien alega que se le causaron (arts. 1757 de C. C. y 177 del C. de P.C.).
Los tratadistas Henri y León Mazeaud y André Tunc, en su afamado "Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual". avalan, lo expuesto, al decir: "Entre los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, el perjuicio es aquel cuya existencia suscita menos discusiones. La jurisprudencia se muestra unánime en declarar que no puede haber responsabilidad sin un daño; y la inmensa mayoría de la doctrina se contenta con registrar la regla. En efecto, ese requisito aparece como integrando la esencia de la responsabilidad civil. Puesto que se trata de reparar, hace falta desde luego que exista algo que reparar. Por eso se distingue esencialmente la responsabilidad civil de la responsabilidad moral y de la responsabilidad penal...".
Y sentado lo anterior, entran a considerar el problema del perjuicio en la responsabilidad contractual y afirman: " ... el incumplimiento del contrato no puede originar, por sí solo, derecho a reparación, es necesario que cause un daño al acreedor". Y más adelante, al adentrarse en el problema de la carga de la prueba del perjuicio expresan que debe ratificarse la regla general según la cual, la prueba de daño pesa sobre quien lo sufre y sobre su aplicación en el campo de la responsabilidad contractual agreaan: "No existe ninguna razón seria para implantar en materia contractual una derogación de los principios generales; no sólo es necesario un perjuicio para exigir la responsabilidad del deudor sino que el incumplimiento del contrato no constituye una presunción de daño a favor del acreedor; éste último está obligado, como en cualquier otra materia, a probar, el perjuicio cuya reparación demanda...." (Ob. cit. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1977, números 208, 2111 1681 y 1682).
En el caso que ahora decide la Sala se encuentra que el actor no se preocupó por demostrar el daño inferido por el incumplimiento contractual del Instituto demandado, seguramente porque pensaba que las arras pactadas eran penatorias, pero como ello no fue así, de acuerdo con lo expresado más atrás y como no existe prueba alguna de que dicho incumplimiento le ocasionó un perjuicio, no sería posible proferir condena alguna por este concepto.
El demandante, contradiciéndose en su solicitud de condena al pago de las arras penatorias, o confirmatorias penales como también se las conoce, pidió que tuviera también como perjuicios el valor de todos los gastos en que incurrió "para la celebración del contrato de promesa de compraventa, tales como sumas correspondientes a las garantías o pólizas, al impuesto de timbre, a la publicación del contrato en el Diario Oficial, a los gastos y expensas de asesoría jurídica para la formación del contrato, etc., de conformidad con lo que se establece probatoriamente en el proceso". Se dice que contraciéndose porque sí pedía el pago de la que creía era una pena, no podía al mismo tiempo solicitar el de los perjuicios, de acuerdo con el artículo 1600 del Código Civil.
Pero tampoco habrá lugar a condenar a la administración al pago de tales gastos porque la Sala considera que ellos constituyen cargas corrientes en que incurre normalmente toda persona para llegar finalmente a la celebración y perfeccionamiento de un contrato con la administración.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en desacuerdo con su colaboradora Fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 20 de octubre de 1988, dentro del proceso de la referencia y en su lugar:
a) Declárase resuelto el contrato de promesa de compraventa número 445 celebrado el 20 de enero de 1982 entre el señor Ciro Anton.io Angarita y el Instituto de Seguros Sociales, del cual dan cuenta los autos por incumplimiento del mencionado Instituto a la obligación a su cargo de que trata el literal b) de la cláusula tercera del citado contrato;
b) Deniégase las restantes súplicas de la demanda.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y devuélvase
el expediente al tribunal de origen.
La presente providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha 14 de diciembre de 1989.
GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO,
Presidente de la Sala;
CARLOS BETANCUR JARAMILLO.
ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO
JULIO CESAR URIBE ACOSTA.
con salvedad de voto.
FELIX ARTURO MORA VILLATE
Secretario
