CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
EXPEDIENTE No. : 5494
FECHA : Septiembre 19 de 1991
CONSEJERO PONENTE : Dr. JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ
<TEMA : Cambio de jurisprudencia>
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
NULIDAD PROCESAL - Improcedencia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA.
La variación de la jurisprudencia de la Corporación hecha - sin competencia - por una de las secciones ha sido prevista de manera expresa, en el C.C.A., como causal que desencadena el recurso extraordinario de súplica. En este caso, en consecuencia, no es aplicable la declaración de nulidad con apoyo en el C. de P.C.
Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera.- Santafé de Bogotá, D. C., septiembre diecinueve (19) de mil novecientos noventa y uno (1991).
Consejero ponente: DOCTOR JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ
Referencia: Expediente No. 5494. Actor: MARÍA ODILIA MUÑOZ Y OTROS.
Resuelve la Sala el recurso de súplica ordinario propuesto por el señor apoderado judicial de los demandantes en contra del auto proferido por el señor Consejero Ponente, doctor GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO, el 4 de noviembre de 1989 por medio del cual se negó la nulidad de la sentencia de segunda instancia, fechada el 22 de julio del mimo año.
El recurrente sustenta la censura con las siguientes razones:
"a) La providencia recurrida afirma que el suscrito fundamentó la nulidad impetrada, con base en una confusión. Que la sentencia al hablar de la cosa juzgada se refirió a la sentencia dictada el 21 de abril de 1987 por el mismo Tribunal de instancia, INHIBITORIA y no a la dictada en el proceso penal adelantado al agente de la policía Fernando Antonio Angel Correa en la cual se le absolvió por haber actuado en legítima defensa.
"b) Lo anterior NO ES CIERTO. Basta la simple lectura de la sentencia cuya nulidad impetro, para llegar a la CONCLUSIÓN clara e irreflagable, de que fueron DOS LAS CONSIDERACIONES DETERMINANTES DE LA PARTE RESOLUTIVA:
"1) Que la sentencia CLARAMENTE INHIBITORIA, dictada el 21 de abril de 1987 por el mismo Tribunal de instancia, HACE TRÁNSITO A COSA JUZGADA.
"2) Que la sentencia penal que absolvió al agente de la policía Angel Correa, HACE TRÁNSITO A COSA JUZGADA en los procesos contencioso administrativo que se adelantan contra el Estado por responsabilidad extracontractual basada en la falla del servicio.
"c) Y ambas consideraciones o afirmaciones de la sentencia atacada, fundamentos únicos de la decisión adoptada, violan las jurisprudencias de la Sección Tercera sobre tales fenómenos jurídicos, según quedó ampliamente demostrado en el memorial en que propuse el incidente de nulidad, que hasta el presente no han sido estudiadas" (folios 312 y 313 C.1).
Luego de transcribir parcialmente la parte considerativa del auto impugnado, el recurrente prosigue:
"e) Conforme al C. de C.P. vigente (D.L.0050 de 1987), Capítulo II, 'ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL', es potestativo de los perjuicios con el delito o de sus herederos, ejercer la acción indemnizatoria dentro del mismo proceso penal o en juicio civil separado (art. 37) contrae el responsable penalmente o contra quienes 'de acuerdo con la ley están obligados a reparar" (art. 38).
"f) Es decir, el penalmente responsable, conforme al artículo 2341 del C.C., responsabilidad por el hecho propio, los padres del delincuente, los tutores o curadores, los directores de colegios por sus pupilos y discípulos, los empresarios o patronos por sus dependientes, conforme a los artículos 2347 y 2349 del mismo código, es decir, por el hecho ajeno.
"Estas son las personas contra las cuales se puede ejercer la acción civil, no contra el Estado, el cual, según jurisprudencia que ya tiene más de 40años, responde con la responsabilidad directa y objetiva por la falla del servicio y no por la responsabilidad subjetiva que se deriva del dolo o de la culpa de sus agentes, mandada a recoger.
"Y es por ello que el artículo 55 del mismo Capítulo II, "de la acción civil", dice:
"Art. 55. Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria.- La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando en el proceso penal se haya declarado, por providencia en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que el sindicato no lo cometió o que éste obró en cumplimiento de un deber o en legítima defensa".
"g) La norma anterior no puede aplicarse sino en el proceso indemnizatorio que en ejercicio de la acción civil y con base en el delito, se adelanta contra el penalmente responsable o contra quienes deben civilmente responder por él.
"Sólo en ese caso, hay identidad de objeto y de causa y de personas, requisitos necesarios para que opere la cosa juzgada en cualquier proceso (arts. 332 y 333, ord. 4o. C. de P.C.)
"Como el Estado no responde por el hecho de sus agentes sino por su propia falla, jamás puede operar la cosa juzgada derivada de la sentencia penal, por cuanto ni fue parte en el proceso penal, ni hay identidad de causa ni de objeto.
"Y ésta ha sido la reiterada jurisprudencia de la Sección Tercera, según tuve oportunidad de demostrarlo en el memorial en que propuse el incidente de nulidad, por lo que se impone la nulidad de la citada sentencia.
"h) Bastaba, entonces que la sentencia impugnada trajera como fundamento de la decisión la afirmación contenida en el literal c) del ordinal 5o., sobre el valor de las copias de las sentencias penales en los procesos de responsabilidad administrativa, reconociéndole fuerza de cosa juzgada en los extremos allí señalados, para que la jurisprudencia de la misma sección resulte violada, como se demostró en la formulación de indicente y deba, por lo mismo, declararse su nulidad.
"i) Y es que no sólo es la jurisprudencia la contrariada sino la ley, cuando señala las identidades jurídicas para que proceda la cosa juzgada y la lógica elemental, que es siempre derecho.
"En efecto:
"La sentencia penal puede declarar que el agente obró en legítima defensa y tal decisión carece de relevancia, por las razones vistas, dentro del proceso contencioso administrativo, en el cual nunca se juzga la responsabilidad subjetiva (culpa o dolo) del agente sino la responsabilidad directa y objetiva de la Administración.
"Piénsese, si no, en el caso en que un solo agente de policía o un solo soldado es enviado a debelar una sedición, rebelión o asonada y en el cumplimiento de la misión se ve en eminente peligro de perder su vida y para salvarla da muerte a uno o varios revoltosos. No hay duda que obró en legítima defensa y así debe declararlo la justicia penal.
"Pero, ¨enervará tal sentencia la pretensión indemnizatoria contra el Estado ?.
"Jamás. La falla de la administración al enviar a uno solo de sus agentes a debelar una rebelión, es ostensible, inmensa y la indemnización debe prosperar razón en caso de legítima defensa subjetiva.
"Una es la conducta del agente (objeto del proceso penal) y otra la conducta del Estado del proceso contencioso administrativo de responsabilidad.
"1) La contrariedad, entonces, entre la jurisprudencia contenida en la sentencia cuya nulidad solicito a la reiterada jurisprudencia de la Sección es EVIDENTE y la nulidad debe ser decretada". (folios 315 a 317, C.1).
Finalmente, deja en claro que no ha interpuesto el recurso extraordinario de súplica en subsidio del incidente de nulidad, como lo interpreta la providencia suplicada; la proposición consta en escrito separado y así aparece en el expediente.
Para resolver,
La causal de nulidad invocada por el recurrente consistió en la "falta de competencia de la sección para cambiar su propia jurisprudencia" (folios 266 C.1). Sobre el particular, estima que, con fundamento en los artículos 24 del Decreto-Ley 528 de 1964 y 13 del Reglamento del Consejo de Estado "..la Sección Tercera carece de competencia para modificar por sí sola, su propia jurisprudencia. Y, obviamente, la falta de competencia es causal de nulidad por mandato expreso del artículo 152, ord. 2o. del C. de P.C." (Subraya en el texto original).
Quien presenta esta ponencia ha mantenido un pensamiento cercano al que expresa el suplicante; en efecto, salvando el voto en la Sentencia proferida por la Sala Plena de lo contencioso Administrativo de nueve (9) de agosto de 1991, expediente No. S-013, Actor: NAVEMAR LTDA., dijo:
"El legislador, por medio del Decreto-Ley 528 de 1964, en su artículo 24, creó la necesidad procesal de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado proveniente de las diferentes Secciones o Salas. Este procedimiento, que se sepa, jamás tuvo operancia, a pesar de que esta Corporación, en ejercicio de la atribución constitucional prevista en el artículo 141-4, expidió el Acuerdo No. 2 de 1971, complementado por el Acuerdo No. 1 de 1978, por medio de los cuales adoptó su propio reglamento en cuyo artículo 13 definió qué se entiende por jurisprudencia. Sobre el particular precisó: 'Para los efectos del artículo 24 del Decreto Ley 528 de 1964 se entiende por jurisprudencia dos decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho proferidas por cualquiera de las Salas o Secciones'; y además señaló el procedimiento para variarla: "Todo cambio jurisprudencial corresponde hacerlo a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, previa convocatoria hecha por la Sala o Sección que conozca del asunto' (folio 1. Salvamento).
Se comparte, pues, la premisa que sirve de punto de partida a la solicitud de nulidad y al recurso difiere sin embargo, la Sala respecto del remedio que debe aplicarse, cuando -a pesar de la prohibición legal - una de las Secciones, "sin la aprobación de la Sala Plena, acoja doctrina contraria a la jurisprudencia de la Corporación" (artículo 130 del C.C.A.).
En efecto, la figura aplicable en este caso no es la declaración de nulidad con apoyo en el ordinal 2o. del antiguo artículo 152 o del actual 140 del C. de P. C., sino la utilización del recurso extraordinario de súplica para ante la Sala Plena, conducta que de manera oportuna y correcta asumió el señor judicial de los actores.
La conclusión anterior se funda en este razonamiento.
Regula el artículo 267 del C.C.A. que "En los aspectos no completados en este código, se seguirá el Código de Procedimiento Civil.." (Se subraya); pues bien, la variación de la jurisprudencia de la Corporación hecha - sin competencia - por una de las Secciones, ha sido prevista, de manera expresa, en el C.C.A., como la causal que desencadena el recurso extraordinario de súplica. Así lo dispone hoy el art. 130 de dicho código (artículo 21 del Decreto-Ley No. 2304 de 1989) y los consagraba, de antes, el artículo 2o. de la Ley 11 de 1975.
Frente a esta realidad legal, no es posible aplicar, por remisión, el C. de P. C., dado que no existe vacío qué llenar en el C.C.A.; lo apropiado es guiarse por el procedimiento previsto en este último.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sala de Decisión,
RESUELVE:
No prospera el recurso ordinario de súplica.
Concédese el recurso extraordinario de súplica. Remítase el expediente a la Sala de lo Contencioso Administrativo.
Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de fecha diez y nueve de septiembre de mil novecientos noventa y uno (1991).
Carlos Betancur Jaramillo,
Presidente de la Sala;
Juan de Dios Montes Hernández,
Julio César Uribe Acosta.
Ruth Stella Correa Palacio,
Secretaria.
